陈林基

摘 要：当前证券违法行为频发，行政执法难以遏制此类行为，受损的中小投资者求助无门。引入证券公益诉讼以破除证券侵权诉讼的救济困境，维护证券市场秩序利益，弥补中小投资者的损失应为我国证券法律的重点。证券公益诉讼不仅具有正当性基础，也具有可行性基础。证券市场秩序利益当属证券公共利益，现有诉讼形式无法满足证券群体性纠纷的需求，证券公益诉讼却具有独特的优势。美国与德国的诉讼制度存在适用困境，而中国台湾地区的团体诉讼最适合中国大陆国情，其能契合中国大陆证券市场需要。因此，可以中国台湾地区团体诉讼为模型，结合国情设计具有中国特色的证券公益诉讼。

关键词：证券公益诉讼;中国台湾地区;团体诉讼;公共利益保护;投资者保护

中图分类号：D922.287 文献标志码：A 文章编号：1672-626X（2020）02-0112-13

一、引言

当前我国证券市场改革步伐不断加快，继科创板实行注册制之后，创业板的注册制改革也提上日程。完善证券市场秩序，优化投资者保护环境将成为今后证券市场的基础性制度建设。为此，一方面需强化我国证券市场的信息披露制度，为投资者营造公开、公平、公正的交易环境，另一方面要改革我国证券侵权诉讼制度以遏制证券违法行为与保护投资者权益。

现今我国证券侵权诉讼形式主要有单独诉讼与共同诉讼两种，但都难以应对证券侵权案件的现实状况，致使证券欺诈行为泛滥，中小投资者保护陷入困境。据证监会行政处罚情况综述报告可得，2016—2018年，证监会行政处罚数量、罚没款金额呈连年爆发性增长，至2018年，证监会作出310件行政处罚决定，罚没款金额达106.41亿元①。虽然证券欺诈案件频发，但是中小投资者提起诉讼数量仅约占其所诉公司股东人数的0.5%，其中一审胜诉率占比为42.42%，二审胜诉率仅为3.41%;约38%的胜诉投资者获赔比例小于80%[1]。本文认为，证券侵权行为频发与投资者不愿维权的根本原因在于我国证券侵权诉讼制度的不完善。为破除证券侵权诉讼困境，应当建构证券公益诉讼制度，增加公益诉讼的种类，赋予中小投资者保护机构提起诉讼的资格，以公益团体组织形式与上市公司对话，使两者形成实质上的平等法律地位，更好地打击证券欺诈行为，优化中小投资者保护环境，奠定我国证券市场稳定发展的基础。

二、现有证券侵权诉讼制度的现状

当前我国证券市场是以中小投资者为主体的市场，其中50万元以下的投资者（中小投资者）占比达80.0%，10万元以下的投资者占比达40.9%[2]。因此我国证券侵权诉讼呈现出小额多数、原被告地位不平等、投资者诉求不尽一致等特点。具体而言，我国中小投资者投资金额小，其常因诉讼成本远高于投资损失而选择放弃诉讼，也因其自身人力、财力、专业知识等多方面不足而难以对抗上市公司。而且，中小投资者因各自权益受损的因果关系、受损情况、法律知识等多方面不同，对于证券侵权诉讼有着不同的诉求，群体内部往往难以达成一致。另外，中小投资者往往单体损失金额较小，缺乏积极参加共同诉讼的动力。我国在选择设计证券侵权诉讼制度时应该考虑以上特点，保护中小投资者的利益，但目前我国单独诉讼与共同诉讼皆存在不足。

单独诉讼指原被告一对一的民事诉讼。目前证券侵权诉讼呈现小额多数的特点，采用单独诉讼既不能满足中小投资者需求又浪费司法成本。一方面，单独诉讼导致法院重复审理同一类型案件，极大地浪费法院司法成本，导致无法及时解决此类案件;另一方面，中小投资者极有可能基于诉讼成本太高而选择放弃诉讼。

共同诉讼指某些特殊纠纷之中，案件一方或双方存在多数人，鉴于同一或同一类型诉讼标的，而将所有诉讼合并审理，以达简化诉讼程序，节约诉讼成本以及避免案件出现同案不同判的局面。共同诉讼根据诉讼标的是否同一，可以分为必要共同诉讼与普通共同诉讼两种类型。以虚假陈述案件为例，证券侵权诉讼是上市公司及相关责任主体以虚假陈述行为对多名投资者造成损害，简言之，是一方对另一方（多数主体）进行侵权。因此，中小投资者可基于各自民事赔偿请求权对上市公司及相关责任主体单独要求损害赔偿，亦可联合起来基于同一侵害事实共同要求损害赔偿。鉴于此，证券侵权诉讼当属普通共同诉讼。诚然，对证券侵权行为采用普通共同诉讼可以在一定程度上解决单独诉讼的不足，但此种诉讼形式并不符合证券侵权诉讼实际，原因如下：

其一，共同诉讼无法解决中小投资者人数众多的问题。我国投资者皆可于证券交易所进行投资，加之上市公司股权分散程度高，一个上市公司的股东往往有数万甚至数十万之众。因此，一旦上市公司存在证券欺诈行为，众多中小投资者都有可能遭受损失，进而成为适格的诉讼主体。究其原因，一方面，法院因自身资源限制无法满足如此多的诉讼当事人集中于法庭之上进行共同诉讼;另一方面，众多投资者分散于世界各地进行投资，将他们集中进行诉讼产生的诉讼成本会十分巨大。

其二，共同诉讼无法解决中小投资者“搭便车”问题。我国近八成投资者的总投资金额小于50万，超过四成投资者的总投资金额小于10万[2]，这些投资者具备一定的投资经验，多采用分散投资方式，所以对一个上市公司证券侵权行为所造成的损失呈现小额特点。另外，大多数中小投资者因代表人无相应诉讼激励而不愿代表其他投资者参加共同诉讼，而是倾向于选择“搭便车”形式直接享受诉讼利益。

其三，共同诉讼无法解决中小投资者弱势地位的问题。就举证责任方面，共同诉讼无法解决中小投资者对上市公司实际控制人举证困难的情形。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）免去了中小投资者对上市公司的举证以及对上市公司董监高人员实行过错推定的责任，而对实际控制人仍实行过错责任，但就实际而言，中小投资者并无能力对实际控制人完成举证责任。一方面，中小投资者虽属于上市公司股东，但其既不直接参与公司管理，也不能影响公司的决策或其他行为，基本属于上市公司的“外部人”[3]。另一方面，根据《公司法》第97条规定，股东无权查阅会计账簿，即中小投资者实际上无法获取上市公司内部信息，仅能依靠上市公司的信息披露。就诉讼保全方面，在共同诉讼中，中小投资者因自身财力限制无法进行诉前保全以保证公司的赔付能力。另外，只有上市公司相关部门被证实存在证券欺诈行为，投资者才可依据行政处罚予以起诉。但是当上市公司被作出行政處罚决定之时，其往往已经面临退市甚至破产局面，资产可能已经难以满足全部赔偿要求。因此，若中小投资者无法进行诉前保全，便无法保证上市公司的赔付能力。据统计，约有38%的胜诉投资者获赔比例小于80%[1]。如银广夏案中，因银广夏破产重整，故投资者获赔比例仅为37%[4];而五粮液案的中小投资者获赔比例为70.36%②。

三、证券公益诉讼正当性基础

传统自然经济社会中，因生产力低下，人与人之间的交易行为并不频繁，只需要民法来调整私人利益。进入商品经济社会后，社会经济活动有了质的飞跃，私人利益范畴不断扩大，因此出现了民法与商法共同调整的局面。时至今日，社会经济交往愈加频繁，众多私人主体的聚合领域形成了公共领域，并形成了所谓的公共利益。公益诉讼便是基于当前私人利益保护与国家利益保护形式难以实现对公共利益保护之下而形成的新型诉讼形式。那么何种案件应采用公益诉讼形式？本文有以下观点：其一，该类型案件之利益当属公共利益;其二，该类型案件具有现实需求。

（一）证券市场信赖利益当属公共利益

根据有效市场假说，证券市场价格与信息存在紧密的内在联系。假设一个证券市场所披露的信息足够充分、清晰，证券价格受披露信息影响而上下浮动，证券市场将不会出现价格反常情况。在一个的成熟证券市场之中，监管者严格监管上市公司的信息披露，上市公司严格履行信息披露义务，而投资者基于对上市公司的信赖做出投资选择，三者之间形成证券市场信赖关系。因此，上市公司以不真实信息诱导投资者的投资选择，进而损害投资者权益的行为便是一种损害证券市场信赖利益的行为，此种欺诈性行为所损害的利益是证券市场公共利益。

从哲学的角度来看，利益表现为某个特定客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值[5]。但是利益类型数不胜数，并非所有利益皆可归为公共利益，基于利益位阶原则与利益衡量原则的考虑，唯有那些对公共领域群体最为重要的利益才可定义为公共利益。从此角度出发，公共利益当属某种对公共领域群体具有至关重要价值的特定客体。因此，对于公共利益之界定应从公共与利益两个角度分析：从公共角度如何判断公共领域？从利益角度如何判断利益具有重要性？

公共领域当属公开领域。首先，公开领域意味着该领域对不特定人开放，每一个社会主体基于自身意愿自由地进入或退出该领域。其次，公开领域意味着该领域由所有领域内的社会主体共同享有，而不属于某一小部分社会主体所有。再次，公开领域意味着该领域的维护与发展依靠领域内所有人的共同努力。最后，公开领域意味着该领域存在产生、消亡的历程，即该领域可能因社会发展而产生、兴旺或消亡。因此，对于公共领域的界定分析应当根据具体实际来判断。

重要性利益当属与公共领域群体息息相关的共识性利益。其一，该利益必须由公共领域群体共同享有。公共利益的公共性决定其必然以开放姿态迎接所有进入领域内的主体。其二，该利益必须得到公共领域群体的共识。因公共利益适用于所有主体，其必然需要得到公共领域内绝大多数主体的认可。其三，该利益必须与公共领域群体主体息息相关，并且能够左右公共领域的发展。因公共利益乃公共领域群体的共识而决定其必然与公共领域群体息息相关并起到积极的作用，体现出重要的价值。例如，环境公共利益乃全人类的共识，并与全人类的生存息息相关，环境公共利益得到保护必然有利于全人类的生存;公平交易秩序乃全体消费者的共识，并与全体消费者息息相关，公平交易秩序得到保护必然有利于消费者利益，更有利于市场交易的实现。

鉴于上述分析，本文认为，证券市场信赖利益当属证券市场的公共利益。证券市场信赖关系乃证券市场发展的基石，更是关乎证券市场各方主体的利益，特别是中小投资者利益。证券市场秩序利益要求上市公司及时、客观、准确、简洁地公布其公司经营发展的信息，进而保证投资者得以依据这些信息予以投资，营造一个公开、公正、公平交易的证券市场环境。

从公共领域视角分析，证券市场是一个公开领域，任何投资者皆可按照自身意愿在任何时刻进入或者退出;证券市场的兴旺发展与证券市场信赖利益是否得到维护，与中小投资者利益是否得到充分保护密切相关;证券市场信赖关系的维护必须依靠上市公司、监管者与投资者的共同努力。从利益重要性视角分析，证券市场信赖利益以公开、公平、诚信交易利益为核心，其被证券市场绝大数投资者所认可，并为全体投资者所享有，乃是证券市场投资者的核心利益;证券市场信赖利益关乎证券市场的兴旺发展，所以世界各国证券法无不将维护证券市场诚信交易秩序列为立法目标之一;证券市场信赖利益与证券市场全体主体息息相关，证券市场交易氛围直接影响证券市场各方主体的交易效率、成本，甚至影响交易的成功。

（二）证券公益诉讼：现实需求

当前证券欺诈行为层出不穷，而投资者因诉讼障碍选择放弃诉讼，其原因在于，我国现有的证券侵权诉讼制度难以维护证券市场秩序与保护中小投资者的利益，所以证券公益诉讼具有现实的需求。

1.证券欺诈行为及相关诉讼频发

据证监会行政处罚综述报告可得，至2018年，证监会作出310件行政处罚决定，罚没款金额高达106.41亿元①。这意味着2018年便有310家上市公司实施证券欺诈行为，约占上市公司总数量的8.68%;其中2018年新增虚假陈述纠纷的案件数量便已高达3878件[6]。一方面，单一公司的证券欺诈金额巨大，例如康美药业虚增资金近300亿元;康得新虚增利润119亿元;辅仁药业财务造假17亿元③。另一方面，单一公司证券欺诈纠纷数量多，例如方正证券因信息披露违规面临1310件诉讼④;金亚科技因虚假陈述面临1258件诉讼⑤;康得新因虚增利润面临112件诉讼[7]。由此可见，当前我国证券市场中的欺诈行为仍层出不穷，证券欺诈诉讼数量呈爆发性增长。

2.中小投资者提起证券侵权诉讼数量少

据学者统计，2013年11月至2016年9月，仅有2746名投资者对40名上市公司提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼，这仅占被诉公司股东数的0.22%[1]。此数据表明当前中小投资者在面临证券欺诈行为时往往选择放弃诉讼。本文认为，中小投资者诉讼欲望低的原因有三。其一，证券欺诈诉讼历时长久。以银广夏虚假陈述案、大庆联谊虚假陈述案以及五粮液虚假陈述案为例，上述案件自行政处罚决定算起，到最终判决皆历时五年之久。其二，證券欺诈案件胜诉率偏低。在我国诉讼前置程序下，上市公司已被证实存在虚假陈述行为后，虚假陈述案件的一审胜诉率仍仅为42.42%[1]。其三，获赔比例偏低。人的趋利性决定了中小投资者提起诉讼必然考虑诉讼收益能否达到或超过其诉讼成本，而当前我国约有38%的胜诉投资者获赔比例不足80%[1]。

3.单独诉讼与公共诉讼无法解决当前证券侵权诉讼的困境

当前证券侵权诉讼呈现小额多数、双方地位不平等、公司相关责任人员鲜有负责等特点。单一中小投资者投资金额少而诉讼成本高，故其缺乏足够激励通过单独诉讼予以维权。共同诉讼虽能解决诉讼成本高的问题，但众多投资者集中于一地参加诉讼，这既不现实又不经济。此外，共同诉讼既无法解决中小投资者诉求不一致造成的“搭便车”难题，也不能改变中小投资者的弱势地位，进而无法解决中小投资者对实际控制人举证困难的问题。

四、证券公益诉讼制度选择

证券公益诉讼指政府机构、公共团體、私人集体或私人为维护证券公共利益而提起诉讼以达到预防公共利益侵害行为与要求侵害行为人赔偿的目的。当前世界解决证券欺诈行为问题所采用的公益诉讼制度有以下几种典型：美国集团诉讼、德国示范性诉讼与中国台湾地区团体诉讼。证券公益诉讼制度的多样性证明了世界各国或地区证券市场以及法律体系的差异。中国在引入其他国家或地区证券公益诉讼制度时必须充分考虑我国证券市场与法律体系、法律传统等多方面因素，在此基础上建构适合我国实际的公益诉讼制度。

（一）美国集团诉讼适用困境

集团诉讼，又称代表人诉讼，指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行诉讼的一种制度[8]。美国集团诉讼因对原告的确定采用退出制与胜诉酬金制而具备提高诉讼效益、制止违法行为以及强化实体法的实施力度等方面的功能价值[8]。其一，退出制保证了因诉讼成本过高而不愿诉讼的中小投资者进入诉讼，进而达到维护其权益的功能;其二，退出制能保证所有投资者进入诉讼，免去了统计分散各地的中小投资者的原告资格等一系列繁琐程序所产生的成本;其三，胜诉酬金制激励律师积极提起诉讼以制止上市公司的违法行为。综上所述，美国集团诉讼具备诸多其他证券公益诉讼不可比拟的制度优势，但该制度也存在诸多弊端。该诉讼制度导致了美国证券投机诉讼盛行，被告多因诉讼成本高昂而被迫选择和解，并产生了诸多无价值诉讼⑤。另外，集团诉讼的设计目的主要是遏制证券违法行为而非保护中小投资者权益，所以实践中产生了律师为自身利益而选择和解，进而损害中小投资者利益的情形。与此同时，集团诉讼虽索偿金额相当可观，但投资者从集团诉讼中所获取的诉讼收益仅为其损失的百分之几[9]。

为解决上述滥诉问题，美国集团诉讼进行了一系列改革：改革首席原告、律师制度，提高诉讼门槛;制定证据开示暂停规则，降低被告诉讼成本;设置安全港规则;明确律师胜诉酬金标准，强化其法律责任以遏制其滥诉。然而本文认为，经过上述改革的美国集团诉讼仍不符合中国实际，难以在中国发挥其积极作用。美国集团诉讼之所以成为典型，并不仅因为该诉讼形式自身具有独特优势，也包含相应的配套制度，例如胜诉酬金制度、惩罚性赔偿金制度以及证据开示制度等，而且美国民众拥有浓厚的法律意识与“好讼”文化。简言之，集团诉讼之所以能在美国发挥制止证券违法行为以及保护投资者利益的作用，其根源在于美国独特的法律环境与人文环境给予集团诉讼发展的空间。那么中国是否具备相似的环境以适应集团诉讼，使其充分发挥积极影响与遏制消极影响呢？

首先，中美证券市场主体结构不同，中国无相应制度来防止律师主导诉讼侵害集团成员利益。美国证券市场以机构投资者为主体，其可通过改革首席原告与首席律师制度防止律师滥诉。美国法院根据最大利害关系原则选择首席原告与首席律师，使得机构投资者成为首席原告。因为中小投资者自身实力不足而往往被律师实质操控，机构投资者能够更好地代表诉讼集团的利益，也能更好地制约律师，避免律师基于自身利益进行和解。然而中国证券市场以中小投资者为主体，而且我国机构投资者基于自身声誉、举证责任等原因往往放弃诉讼。一方面，机构投资者若提起诉讼将会影响自身声誉，其会被认为未尽审查义务而损害投资者利益;另一方面，机构投资者相较于中小投资者被要求更严厉的举证责任，其必须证明已然尽到应有的审查义务，但仍受上市公司的欺诈而进行投资。因此，中国无法通过改革首席原告与首席律师制度克服律师投机滥诉与其主导诉讼损害集团利益的困境，也无法保护中小投资者权益。

其次，中美证券侵权诉讼目标定位略有差异，集团诉讼无法实现中国证券市场保护中小投资者的目标。虽然中美两国皆希望通过遏制证券违法行为来保护投资者利益，但是中国更期望证券侵权诉讼能注重中小投资者赔偿而非止步于证券违法行为的遏制。美国集团诉讼中，律师因自身利益的驱使更倾向于与上市公司和解，但不可否认，美国律师的诉讼行为在一定程度上遏制了证券违法行为。中国对证券侵权诉讼（以虚假陈述为例）设置前置程序，并且免去了原告方对上市公司的举证责任，增加了原告方的胜诉可能，但实际上一审胜诉率仅为42.42%[1]，这说明了中国律师常因各种因素选择和解或撤诉。此外，我国并无证券领域的证据开示规则，原告方并无能力以及动力去对虚假陈述相关责任主体（董监高以及实际控制人）举证，而往往选择和解方式以换取更好的赔偿方案或放弃举证。因此，大多虚假陈述案件赔偿是由上市公司负责对中小投资者赔偿。然而上市公司虚假陈述行为实质上是由董监高与实际控制人所实施并获利的，由上市公司而非上述责任人赔偿投资者，无异于将一个口袋的钱放到另一个口袋，并无实质惩罚意义，故此类赔偿方式难以起到惩戒与震慑证券侵权行为的目的。

最后，集团诉讼与退出制存在不足。第一，集团诉讼存在法理困境。集团诉讼会在我国造成默示授权与处分权理论的冲突、判决效力直接扩张与既判力相对性原则的冲突等理论困境[10]。第二，退出制过于繁琐。诚然，退出制能涵盖所有股东，保障所有因证券违法行为而受损，但又缺乏足够激励提起诉讼的中小投资者得以维护自身权益。所以退出制具有效率的价值功能，能最快形成诉讼集团，但实质上其仅仅是将具体的投资者受损情况的统计工作转移到最终的赔偿金分配阶段，本质上并未真正简化繁琐的统计程序。第三，退出制助长了“搭便车”行为。法律应当只保护那些积极维护自身权利的人。退出制让所有投资者进入诉讼，包括那些不积极行权维权之人，而这种制度在一定程度上打击了首席原告的积极性，也不利于鼓励投资者积极维护权利。

（二）德国示范性诉讼适用困境

示范性诉讼，又称试验性诉讼，指对于存在共同的法律事实与问题的群体性纠纷，法院可从中选择一件或数件案件作为示范性诉讼予以判决，并以示范性诉讼对其他案件产生法律拘束力。基于证券市场违法行为频发并引发群体性纠纷，且考虑到集团诉讼的弊端以及与本国法律环境不相适应等多种因素，德国自创示范性诉讼，然而示范性诉讼不仅未能有效解决证券群体性纠纷，还存在些许法理冲突。

就实施效果而言，示范性诉讼无法很好地为法院减负，提高审判效率。示范性诉讼指法院通过中止已起诉之案件，自行选择案件并予以判決作为示范性诉讼，从而对其他案件产生既判力。德国立法者的初衷是希望示范性诉讼能解决法院对相同问题的重复审理困境，并实现快速解决证券群体性纠纷，然而就实施效果而言，示范性诉讼表现并不尽如人意。法院本希望通过选取少量案件以减少实际参加诉讼的人数规模，快速准确做出判决，但实际上，平行诉讼的原告们基于示范性诉讼既判力的考虑，大多以附带传唤人身份参加诉讼[11]。所以示范性诉讼未能很好地为法院减负，提高其审判效率，反因案件被中止而延迟诸多案件的审理。另外，示范性诉讼仅对共同的法律事实部分予以判决，而对各个具体案件的因果关系以及法律责任认定部分不作出确认性判决，这意味着下级法院仍需就因果关系与法律责任认定等焦点问题再做具体判决[11]。

就法理方面而言，示范性诉讼存在争议。有学者认为，德国示范性诉讼限制了民事诉讼处分原则，因为处分原则的基本要求是，诉讼程序的开始、结束以及诉讼标的等内容均由当事人决定，然而德国示范性诉讼中公民的处分权受到限制[11]。具体来看，其一，诉讼标的最终选择权在法院而非案件当事人。示范性诉讼的诉讼标的由原告提出，但法院在移交裁决中关于示范诉讼标的的选择并非完全受示范诉讼确认申请的约束⑦。其二，原告资格的选择在于法院而非案件当事人的申请。示范性诉讼原告由案件当事人提出申请，但法院有权在申请人之外选择原告⑦。其三，诉讼原告虽有权选择撤诉或和解，但其必须得到所有平行诉讼案件当事人的同意⑧。其四，平行诉讼案件当事人的最终案件实际判决结果取决于示范性诉讼判决。一旦示范性诉讼开始，其他已起诉的案件必须中止。平行诉讼案件当事人基于维护自身权益，往往选择参加示范性诉讼以促使案件最终判决有利于自身权益。总而言之，示范性诉讼不仅有悖于大陆法系对诉讼处分权原则与判决既判力的法理基础，而且实际上没有实现为法院减负、提高处理群体性诉讼效率的目的。

（三）中国台湾地区团体诉讼：借鉴与引用

团体诉讼，指某些特殊团体因立法被赋予诉讼主体资格，代表团体成员提起诉讼，行使诉讼权利以维护全体成员的利益。团体诉讼源自法国，兴于德国。德国团体诉讼的功能主要是防御性的，主要形式为不作为之诉或撤销之诉，其仅在反不正当竞争等立法明确授权的个别领域可提起非典型的损害赔偿之诉[12]。而我国台湾地区对团体诉讼予以创新，将其适用于证券侵权损害赔偿领域，通过立法赋予财团法人证券投资人及期货交易人保护中心（以下简称投保中心）诉讼主体资格，并赋予其特殊诉讼权利，使其能及时冻结被告资产，保证中小投资者最终赔偿得以实现。

本文认为，台湾地区团体诉讼制度对大陆地区证券群体性纠纷极具借鉴意义。首先，台湾地区团体诉讼制度在证券群体性纠纷中取得了良好的运行效果，充分实现了保护中小投资者权益的目的。2015年，投保中心共协助中小投资者提起14件团体诉讼，求偿金额达65.32亿台币，人数达2.3万人，人均赔偿额为28.4万台币⑨;2016年，投保中心共协助中小投资者提起19件团体诉讼，求偿金额达79.48亿台币，人数达2.6万人，人均赔偿额为30.56万台币⑩; 2017年，共协助中小投资者提起10件团体诉讼，求偿金额达10.9亿台币，人数达0.19万人，人均赔偿额为57.36万台币?。

其次，台湾地区与大陆地区在证券市场结构、证券监管体系、法律体系等方面存在诸多相似之处。其一，两岸证券市场结构相似。大陆地区与台湾地区皆属于以中小投资者为主体的证券市场。因此以公益为导向的团体诉讼更能契合处于弱势地位的散户的需求[13]。其二，两岸证券监管体制相同。大陆地区与台湾地区皆采用行政机构集中主导的监管模式，台湾地区由金融监管委员会（以下简称金管会）负责监管，而大陆地区是证监会。在此种模式中，由监管机关控制的社会性组织承担发起证券团体诉讼的责任是顺理成章的[14]。其三，两岸法律体系相似。大陆地区与台湾地区皆属于大陆法系，两岸的法律文化、法律传统皆有相似之处，即两岸地区法律制度具有亲缘性。另外，团体诉讼所采用的“加入制”并不会造成大陆地区的诉讼处分权、判决效力扩张以及既判力等理论困境。其四，团体诉讼制度契合大陆地区民事诉讼制度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第55条规定，法律规定的机关或组织可以对环境污染、侵害多数消费者权益等损害公共利益案件提起诉讼。中小投资者群体的利益本质上属于公共利益的范畴，以维护该群体利益而提起诉讼属于对公共利益的保护，因此，维护中小投资者群体利益的团体诉讼并不违背大陆地区的民事诉讼法中公益诉讼的理念。

最后，台湾地区团体诉讼相较于大陆地区现有诉讼制度具有独特优势。其一，受证券监管部门领导的证券团体组织因其官方色彩以及自身人力、财力、专业知识和信息等优势而具备与上市公司对抗的能力，这保证了双方实质意义上的平等地位，进而破除了前文所述的诉讼成本与举证的困境。其二，该证券团体组织因其公益性与官方色彩而保证该机构不会发生滥诉与损害中小投资者利益问题。其三，团体诉讼制度采取选择加入制，充分考虑到中小投资者的意愿?。其四，团体诉讼制度赋予公权力机构资产冻结权利，该证券团体组织被赋予假扣押、假执行、假处分的申请权以及免供担保、免缴诉讼费等特权，最大程度“留住”上市公司的剩余财产，使中小投资者能实质上获取应有赔偿?。

五、证券公益诉讼构建的指导性原则

法律原则指贯穿法律始终，指导法律以正义的方向发展的指导性准则。原则乃是一项法律制度中最不可或缺、最核心的组成部分，它保证法律制度不偏离法律正义的方向，并在法律规则无法规制现有不义行为时予以弥补，诉讼制度的法律原则也是如此。只有选择最恰当的法律原则，诉讼制度才能发挥最大程度的积极作用，实现立法目标。证券公益诉讼当以公共利益保护原则和弱者保护原则为指导性原则。

（一）公共利益保护原则

1.证券公共利益保护的历史

公共利益保护可追溯至边沁的功利主义，法律所要保護的是大多数人的利益，获取最大值幸福。私人利益保护固然重要，但公共利益是由私人利益聚合而成，公共利益保护不周将会引起多数人利益受损，进而影响私人利益保护。因此，法律在保护公民私人利益的同时，也应注重公共利益保护，权衡其中利弊，追求最大值利益。早期世界各国以单一的私人利益调整方式或国家调整方式来调整市场经济，然而实践证明单一的调整方式无法实现有效调整。因此，20世纪末各国政府修正利益调整方式，以介于私人利益与国家利益之间的调整方式调整公共领域。各国以市场自由发展为基础，政府干预为补充，引入社会公益团体组织，以更加灵活的调整方式保护公共利益，例如在消费领域引入消费者协会维护消费者利益;在环境领域引入社会团体与行政机关维护环境公益;在证券领域引入受公权力监管的团体组织维护中小投资者权益。

具体到证券市场，公共利益保护就是保护证券市场信赖利益，以此保护中小投资者群体利益。首先，维护证券市场秩序与保护投资者权益是一国或地区证券市场应尽义务，更是证券市场规则的应有之义。充分保护证券市场信赖利益是每个成熟的证券市场必须考虑之事，这对维系投资者信心、确保证券市场稳定发展起着重要作用。例如，英美德日各国或地区皆将维护证券市场秩序与保护投资者权益作为其证券立法的首要原则之一，中国大陆地区亦如此。其次，从行政监管部门的职责出发，一方面，公共利益监管论认为证券监管部门的职责与使命是维护证券市场秩序与保护投资者群体利益;另一方面，服务型政府理论认为行政公权力应以服务社会公众为出发点，对社会生活的干预应以保护公众利益为目的。最后，证券市场信赖利益与证券市场全体成员息息相关，更是证券市场能否兴旺的关键。因为证券市场若无诚信交易的市场秩序，证券欺诈行为泛滥，则该证券市场必将消亡。

2.公共利益保护原则的指引

在证券群体性诉讼中适用公共利益保护原则能对证券市场信赖以及投资者利益保护起到积极影响。公共利益保护原则能在证券群体性纠纷中起到指引性作用，克服以往将证券市场信赖利益机械地界定为私人利益或国家利益，并以私法手段或公法手段刻板地规制证券违法行为所导致的保护不力。以往诉讼形式之所以难以满足证券群体性纠纷需求，其根源在于片面地将此类纠纷适用于私人利益或国家利益的调整方式，而非以公共利益为导向构建诉讼制度。

公共利益保护原则要求将证券市场信赖利益界定为公共利益而非私人利益予以保护。证券市场信赖利益是在证券市场得到广泛共识，并与证券市场全体成员息息相关的核心利益，然而中小投资者因自身能力与趋利性的限制，并没有充足的激励来维护这一公共利益，因此只有借助证券监管部门与证券公益团体组织的力量。一方面，公共利益保护原则要求证券监管部门注重预防与制止证券欺诈行为。所以证券监管部门应制定信息披露制度，对上市公司课以严格的信息披露义务，并加强行政执法力度以惩罚证券欺诈行为。另一方面，公共利益保护原则要求证券公益团体组织侧重于提起诉讼予以遏制证券欺诈行为与保护投资者利益。因此，我国应通过立法明确起诉的团体的公益性质，并赋予其应有的诉讼“特权”以保证其诉讼能力。首先，起诉团体必须定位为非营利性团体，所以其提起证券公益诉讼不得获利。其次，证券公益诉讼是为了维护证券市场全体成员的利益，所以证券公益团体组织的运营、诉讼资金应由证券市场全体成员共同提供。最后，为确保起诉团体具备足够能力进行诉讼维权，我国应给予其充足的诉讼支持，例如证监会应对其提供专业知识、上市公司信息等资源支持;赋予其免缴诉讼费以及免供担保的假扣押、假执行、假处分等诉讼权利。

（二）弱者保护原则

1.弱者利益保护的历史

自古以来，保护弱者便是人类特有的道德准则，更是各国立法宗旨之一，其法律理念可追溯至法的实质正义与人权思想。人本应生而平等，然而因个体自身差异导致实质上个体间不平等，因此需要对弱势一方予以特殊保护进而消除个体间差异以实现实质平等。正如罗尔斯所言：“法律作为一个社会的制度性安排的正义性是通过扶助弱者而得到体现的。”[15]法的正义并不能止步于形式正义，而应突破至实质正义，因为放任弱者因形式正义而遭受不平等对待实质上就是一种不义的体现。世界各国或地区充分考虑老弱妇孺的弱势地位，在法律、社会、道德等多领域给予其特殊保护;充分考虑消费者的弱势地位，在法律、交易等多领域给予其特殊权利;充分考虑原被告中举证困难或举证不能一方的弱势地位，在司法诉讼中给予其举证责任倒置的保护。因此，我国也应充分考虑中小投资者的弱势地位，进而给予其特殊保护。

2.弱者保护原则的指引

弱者保护原则指现实中不同主体因自身差距在竞争中产生了“强者愈强、弱者愈弱”的“马太效应”，法律为弥补其中因形式正义所导致的不平等，进而对弱势一方予以倾斜性保护以达到实质正义，对中小投资者适用弱者保护原则具有天然的正当性。中小投资者在信息、财力、专业知识等多方面皆处于证券市场中最弱势的一方，他们难以获取上市公司的内部信息，其投资选择依赖于上市公司及其他相关主体披露的公司信息。然而，人的趋利性决定信息优势者必定会侵蚀信息劣势者——中小投资者的权益，进而获取更多利益。中国的证券市场是高度散户化的证券市场，中小投资者占比高达八成，若不对中小投资者予以特殊保护，证券市场必然产生“马太效应”，因此适用弱者保护原则维护中小投资者的利益不仅能平衡证券市场各方主体利益，也能维持证券市场的稳定，提升证券市场的信心，更是我国证券市场立法的应有之义。

在证券公益诉讼中适用弱者保护原则有利于改变当前中小投资者的弱势地位以充分保护其权益。弱者保护原则要求证券公益诉讼充分考虑中小投资者“小额多数”的投资特点，采用公益团体组织形式，代表中小投资者进行诉讼维权，通过平摊诉讼成本的方式破除诉讼成本的困境。弱者保护原则要求证券公益诉讼充分考虑中小投资者在专业知识、信息、搜集证据等方面的劣势，通过公益团体组织所依靠证监会的资源优势破除以往对实际控制人举证不能的困境。弱者保护原则要求公益诉讼充分考虑中小投资者无力保全财产的现实，通过立法赋予公益团体组织多种诉讼特权确保上市公司资产得以“留下”，进而保证中小投资者得到充分赔偿。

六、证券公益诉讼制度的构建进路

（一）证券公益诉讼原告资格

诉讼原告资格关乎诉讼的启动与运行，是诉讼制度的核心，证券公益诉讼的原告资格制度亦如此。中小投资者因自身能力与诉讼成本限制，并无足够激励提起证券侵权诉讼。为此应赋予公益团体组织以原告资格，使其能代表全体投资者起诉维权，进而遏制证券违法行为，维护中小投资者利益。根据《民诉法》第55条规定，法律规定的团体有权对污染环境、损害众多消费者权益等损害公共利益的行为提起诉讼，检察机关有权在上述团体未提起公益诉讼时提起诉讼。但该法条并未明确规定证券领域的公益诉讼，相关实体法亦未明确规定谁可支持起诉。为此，学界对关于哪个团体有权利提起证券公益诉讼进行深入讨论，目前大致认为有检察机关和投资者保护机构两种。

关于检察机关具有原告资格的观点如下：检察权是我国法治建设和社会转型过程中价值更替、文明再生的制度需求，具有公益属性，另外，公权力来源于私权利主体集体让渡，这使公权本身集中折射着社会公共利益[15];从保护公共利益与拓宽救济途径出发，现行公诉权应将民事公诉权与行政公诉权包含在内[16];检察机关在民事公益诉讼中以准原告身份出现，在行政公益诉讼中以公益代表人身份出现，主张构建公诉人、准原告与公益代表人三维架构[17]。

关于投资者保护机构具有原告资格的观点如下：公共利益隶属公共领域中最为核心的共同利益，而公共利益的维护应当是公共领域所有主体的公共责任，公共领域群体基于维护公共利益的目的形成公益团体组织，因此投资者保护机构代表公共领域群体提起诉讼维护公共利益便是顺理成章之事。鉴于此，投资者保护机构理应具有证券公益诉讼的原告资格。

公益团体组织基于维护公共利益而形成，其自身必然得到公共领域群体的认可，代表该公共领域群体的意志。因此，公益团体组织代表公共领域群体，对侵害该领域公共利益的行为以维护公共利益之名提起诉讼是合乎逻辑的。此外，公益诉讼的实践也证明公益团体组织作为原告发挥着积极作用。近年来，我国大陆地区消费者协会、环保协会皆频频提起公益诉讼维权;我国台湾地区的投保中心亦是如此，截至2018年，其已为14.5万人提起团体诉讼，请求赔偿金达519.02亿台币?。再看检察机关，一方面，检察机关是维护国家利益的代表，其公诉权也是以维护国家利益为理论基础。虽然国家利益不等同于公共利益，但不可否认的是国家利益与公共利益密切相关，学者将国家利益约等于公共利益，从而认定检察机关的公益性亦非不可理解。另一方面，检察机关已有丰富的公益诉讼探索经验。近年来，检察机关多次提起环境公益诉讼以维护人民权益，甚至将环境公益诉讼作为检察机关一项重要的诉讼类型。

总体来说，两者都有各自独特的优势。检察机关不仅具有丰富办案经验与法律知识的办案人员，而且具有侦查职权方便其搜集证据，还具有国家经费支持，不存在诉讼资金困境。投资者保护机构则不仅具有专业人员，能满足证券侵权诉讼所需的证券、会计、证券法以及公司法知识，而且因隶属于证监会，与一般公益团体组织相比具有更加充足的资金来源，保证其诉讼成本的需要。

本文认为，投资者保护机构相较于检察机关更具有优势。一方面，投资者保护机构在专业性方面胜于检察机关。诉讼固然需要法律知识，但证券公益诉讼要求原告同时精通证券、会计以及证券法、公司法等诸多领域，而检察机关在证券、会计知识方面逊色于投资者保护机构。另一方面，投资者保护机构在搜集证据方面胜于检察机关。投资者保护机构受证券监管部门主管，能依托证券监管部门的资源获取上市公司内部信息。与此同时，当前我国对证券虚假陈述案件设置诉讼前置程序，在证券侵权诉讼之前，证监会已对上市公司进行深入调查，投资者保护机构可充分利用证监会先前的调查材料获取相应证据，进而打破以往中小投资者对上市公司实际控制人举证不能的困局。检察机关虽能依据职权获取证据，但相对于投资者保护机构而言，其不具备取证便利的优势。综上所述，投資者保护机构与检察机关皆具有公益性，皆有提起公益诉讼的理论基础，皆可作为证券公益诉讼的原告。但鉴于投资者保护机构更具优势，应将其作为公益诉讼原告，而检察机关可在投资者保护机构未能提起诉讼时支持中小投资者诉讼。

（二）证券公益诉讼的“加入与退出”

当前世界各国或地区对于参加诉讼与判决既判力有选择退出制与选择加入制。两种制度皆有其自身优劣之处，我国证券公益诉讼立法应该基于国情与法律体系选择合适的制度。

选择退出制指证券侵权诉讼中，除投资者明确退出外，一律视为投资者模式加入诉讼。当前美国集团诉讼便采用选择退出制，该制度具有明显优势：其一，选择退出制默示投资者加入诉讼，其能以最快速度形成最大规模的诉讼集团，对证券违法行为人形成巨大威慑;其二，选择退出制免去前期登记统计等繁琐程序，具有效率优势;其三，选择退出制对起诉要求低，能及时提起诉讼以保证投资者最终的赔偿。但它的劣势也是不容忽视的：其一，选择退出制虽因其效率与及时性保证其能及时提起诉讼，但物极必反，会造成诉讼泛滥，美国虽通过限制起诉条件防止滥诉，但其限制措施并不适合中国国情，我国现有制度并无有力措施防止滥诉困境;其二，选择退出制虽然前期免去登记统计各具体投资者的损失，但是最终的赔偿分配仍需相应程序，即选择退出制并无实质便利，仅便利投资者起诉而已;其三，选择退出制虽以默示加入方式形成最大规模诉讼集团，但该制度反向鼓励投资者消极诉讼维权;其四，选择退出制将会造成我国关于民事诉讼处分权与判决既判力的理论困境。

选择加入制指证券侵权诉讼中，投资者须以明示方式表明自己欲加入诉讼并接受判决既判力的扩张。我国台湾地区团体诉讼正是采取选择加入制，该制度具有以下优势：其一，选择加入制要求投资者基于自身意愿加入诉讼，不会造成民事诉讼处分权的困境;其二，选择加入制要求投资者基于自身意愿接受判决既判力的扩张，不会造成大陆法系的判决既判力理论困境;其三，选择加入制要求投资者必须明确授权，此制度在一定程度上鼓励中小投资者积极诉讼维权，符合法律只保护积极维权者的传统;其四，选择加入制因前期有统计登记程序，所以最终赔偿分配环节仅需按照比例分配即可。但它的劣势亦须我们反思：一方面，选择加入制要求投资者明确授权，因此诉讼集团规模必然小于选择退出制，对证券违法行为人的震慑作用较小;另一方面，选择加入制需要前期对具体投资者的实际损失进行登记统计，不能及时提起诉讼，所以存在赔偿不充分风险。

综上所述，本文认为选择加入制更符合我国证券公益诉讼的实际。首先，选择加入制虽在诉前的效率与影响力方面略逊于选择退出制，但不会造成我国民事诉讼处分权与判决既判力的理论困境。其次，选择加入制鼓励中小投资者积极起诉维权，更利于对中小投资者进行宣传教育，改变当前中小投资者维权意识与法律意识不足的局面。最后，选择加入制诉前起诉慢所造成的赔偿不足风险可通过相应的配套制度来弥补，即我国可通过赋予投资者保护机构以诉讼便利特权来保证其最终的赔偿。

（三）证券公益诉讼的权利配置

正如上文所述，我国应当采用选择加入制以避免当前民事诉讼处分权与判决既判力理论的冲突，但其固有的劣势也需要通过相应的配套制度来解决。为此，我国大陆地区可通过借鉴台湾地区团体诉讼的权利配置模式弥补选择加入制的不足。

诉讼权利的授权。一方面，大陆地区应当明确规定中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）享有完全的诉讼处分权利，但其必须事前得到投资者的授权，关于认诺、和解、撤诉等重要权利则必须得到投资者的特别授权，否则相应诉讼行为效力不及投资者，而且该投资者保留另行就该法律问题起诉的权利。另一方面，中小投资者拥有在诉讼终结前退出诉讼的权利，并且投资者退出后享有另行起诉的权利。

诉讼便利特权。选择加入制会因自身的诉前效率障碍导致最终赔偿不足的风险，为此，大陆地区可借鉴台湾地区模式。大陆地区可通过立法明确赋予投服中心假扣押、假执行、假处分的申请权以及免供担保、免缴诉讼费等多种诉讼特权，进而弥补诉讼前置程序以及中小投资者无力提供担保而导致最终赔偿不足的风险。与此同时，大陆地区应当建立行政罚款回拨制度以保证证券公益诉讼的赔偿。因为当前先行政后民事的顺序要求证券违法行为人在保证行政处罚之后才对投资者予以赔偿，然而若证券违法行为人无充足赔偿能力仍要求其先缴行政处罚款，这无异于要求投资者支付证券违法行为人的行政处罚。

（四）证券公益诉讼的赔偿分配

诉讼赔偿能否顺利实现乃是检验该诉讼制度优劣与否的关键。正所谓“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往”，任何民事诉讼原告依法提起诉讼皆为追求胜诉并获得应有赔偿，诉讼赔偿能否合理分配成为检验证券公益诉讼的最后一道标准。投服中心的定位是公益性团体组织，其主要资金来源于上市公司交易费用、政府财政支持等，所以其不应从诉讼赔偿中获利，但为保证其积极起诉维权，可从诉讼赔偿金中提取部分以支付其诉讼费用。关于诉讼赔偿分配问题，因为证券公益诉讼是由投服中心代表投资者提起诉讼，所花费的诉讼费用由全体起訴的投资者共同承担，并不需要激励如集团诉讼中示范性原告的投资者等，所以诉讼赔偿金可由投服中心根据诉前登记统计的具体投资者的损失按比例分配给每一个投资者。

七、结语

当前中国大陆地区证券市场因缺乏行之有效的诉讼形式致使证券市场秩序利益屡遭损害，而中小投资者却求助无门。为此，大陆地区应当积极引进国内外先进经验以破除当前证券群体性纠纷的困境，经分析研究，本文认为大陆地区应借鉴台湾地区的团体诉讼制度，并结合我国实际建立起具有中国大陆地区特色的公益诉讼制度。

证券市场秩序利益当属中国大陆地区证券市场的公共利益，采用公益诉讼形式解决证券违法行为所引起的公共利益受损情形是理所当然的。证券公益诉讼应当以公共利益保护原则与弱者保护原则为指引，保证证券公益诉讼真正实现公共利益保护目的。鉴于美国集团诉讼与德国示范性诉讼与中国大陆国情不相适应，而台湾地区与大陆地区证券市场多方面存在相似或相同之处，且台湾地区团体诉讼运行良好，充分发挥了遏制证券违法行为、维护证券市场秩序以及保护中小投资者的作用，故建议以台湾地区团体诉讼为模型建构中国大陆地区的证券公益诉讼制度。