李金儒

(兰州财经大学法学院 甘肃 兰州 730030)

党的十八届四中全会明确提出要制定“文化产业促进法”，而不是文化产业法或文化产业管理法，其促进性质的定位十分明确。2019年12月13日公布的《中华人民共和国文化产业促进法(草案送审稿)》(以下简称《草案送审稿》)作为促进类法律，属于经济法体系中的产业法范畴。既为促进类立法，其法律规则设置必然要采用鼓励、优惠、扶持等措施手段以达到促进文化产业健康发展的目的，从而促进我国文化事业蓬勃发展。《草案送审稿》目前尚处于面向社会公开征求意见阶段，本文将从鼓励性规范的逻辑构成角度，分析当前《草案送审稿》尚需解决的问题并提出立法完善的建议。

一、鼓励性规范概述

(一)鼓励性规范的概念。目前我国对鼓励性规范没有形成明确、统一的定义，仅国内有些论著有所涉及，但均为表面性描述，如“社会主义法律不仅应当具有和运用‘惩罚’的职能和手段，而且还应当具有和运用‘奖励’的职能和手段；不仅应当规定制裁规范，而且还应当规定奖励规范。奖励规范是社会主义法律的独具特色，是它同一切剥削阶级社会的法律的重要区别之一①”。

本文认为，对鼓励性规范概念的理解需要从法律规范入手。法律规范是指国家制定或认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实现的一种社会规范②。通过参阅中国政法大学硕士研究生李肖的文章，本文将采用该文中关于鼓励性规范的定义，即奖(鼓)励性规范是指给予符合法律奖励条件且对他人、集体、国家或社会作出突出贡献的行为予以赞许鼓励的法律规范③。

(二)鼓励性规范的逻辑构成。关于法律规范的构成要件，传统多数学者持“三要件说”，即“假定—处理—制裁”，主要表现在运用惩罚性、制裁性的手段和消极、否定的法律责任，达到调整社会的目的。现代法学理论者认为法律的有效实施仅靠惩罚制裁不可能实现，还必须鼓励社会大众参与公共事务管理，所以通过制定鼓励性法律规范，并给予有突出贡献的参与者奖励，可以有效促进法律实施。鉴于此，“二要件说”，即“行为模式+法律后果”被提出，并适应了当代法律实践需要。1.行为模式。在“权利本位说”的大背景下，法学理论者批判“三要素说”，以“行为模式”取代“假定”和“处理”。行为模式是指法律规则中指出人们应为行为、可以行为、不得行为的行为方式内容，包括设定义务的内容和授予权利的内容④。即可以为行为赋予权利，应为、不得行为施加义务，“应为模式”设定积极的行为义务，“不得模式”设定消极的行为义务。作为法律规范，必须包含有法律允许范围内行为主体的应为行为、可以行为和禁止行为，这样才对法律主体或法律受体具有指导和制约作用，从而达成立法目的。我国现行的经济法律中有许多关于鼓励制度的规定。如《消费者权益保护法》第6条第2款规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”；《产品质量法》第6条第2款规定：“对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励”。对上述条文分析得出：这些鼓励性规范多是倡导式的，其行为模式设置上并未细化行为主体的具体行为，不具有实操意义，在实践中达不到预期的法律效果。本文认为，在鼓励性规范的文本设置中，应当在坚持采用鼓励、奖励、支持等用语的基础上，将行为主体如何具体行为或活动的方式加以细化，通过授予权力或施加义务的方式，规定行为主体的可为、应为和勿为行为，将鼓励性规范的行为模式加以完善。2.法律后果。法律后果，是指法律规范所规定的行为在法律上可能引起的结果，它是法律规范的一个组成部分，根据其作用和性质，可分为奖励后果和惩罚后果。惩罚后果即传统意义上的法律制裁，是国家强制力的体现，目的在于防止和制裁违法行为，反映了国家对非法行为、非法状况作出的特殊法律评价⑤。经济法中的奖励后果即新兴的法律奖励的出现弥补了传统法律自身调整方式的缺陷。因为传统的法律制裁是为了解决不履行义务或损害权利的违法行为，而在现实的法律实践中，除了前述违法行为之外，还存在大量帮助他人履行义务或行使权力的行为，这种行为应当是被赞许和奖励的，法律奖励就是为此而设置的。因经济法调整对象的特殊性，法律奖励手段也成为经济法领域特殊的调整方式。基于“二要件说”理论，本文认为，经济法中的奖励后果是鼓励性规范的组成部分，是法律规范的法律后果部分。经济法鼓励性规范的法律后果常表现为积极的奖励后果，而非传统民、刑法中消极的制裁后果。

三、《文化产业促进法(草案送审稿)》存在的问题

本文运用分析实证主义的逻辑分析方法，即从行为模式和法律后果两方面是否“一一对应”来检验鼓励性规范的逻辑结构严密程度。下面结合《草案送审稿》中具体的鼓励性规定内容进行分析。

(一)《草案送审稿》中鼓励性规范的法律行为模式。《草案送审稿》作为一部促进性质的法律，其核心在于“促进”二字，是否发挥了促进作用，体现在法律文本结构上就是鼓励性条款的法定化。通观全文，我们看到众多条款属于鼓励性规范条款。如总则部分第五条规定：国家鼓励文化产业内容、技术、业态等方面的创新，营造有利于涌现文化精品和人才的社会环境。分析此法条，国家作为行为主体，应当鼓励文化产业创新，但是国家实施何种行为达到创新目的，如何营造环境并加以保护却无提及。类似于这样的问题应当通过行为模式加以解决，但实际上却无从体现。这样的鼓励性规范，一定程度上体现了其鼓励性质，但缺乏实操意义的行为主体如何行为或活动的行为模式。按照上文关于行为模式的定义和逻辑来看，该法条的行为模式不够完善具体，可操作性不强。再如第二章第23条之规定⑥，同样也缺乏行为主体如何具体行为或活动的行为模式，除此之外《草案送审稿》第七、八、九、三十三条等都存在类似的问题。总结来说，这些鼓励性规范在行为模式设置上还不够完善具体，缺乏实操意义，一定程度上达不到预期的法律效果。

(二)《草案送审稿》中鼓励性规范的法律后果。通观《草案送审稿》法律责任一章，我们发现：众多的处分、罚款、惩戒、刑事处罚等消极字眼比比皆是，却找不到一个鼓励、奖励、表彰等积极字眼。根据“行为模式+法律后果”的逻辑结构分析，具有鼓励性质的行为模式，必然要有奖励性质的法律后果与之一一对应，这是由鼓励性规范的逻辑结构得出的必然结论。不难看出：即便是促进性质的法律，仍采用传统行政、刑事立法思维，以惩罚、制裁为主要调整方式，而不采用奖励手段实现管理目标。这样的立法思维，并不适合现代社会经济立法的要求，政府作为宏观调控的主体，除宏观调控外，还肩负着调动社会主体积极性，更好发挥市场自由竞争作用的职责。作为一部促进性质的法律，其目的在于鼓励，那么除了违反法律需受到法律制裁等消极性法律责任之外，还必须包含实施鼓励性行为所引起的积极效果，从而调动行为主体的积极性，如果一味地进行行政处罚甚至刑事处罚，谁还会主动行使权力履行义务呢?对我国现存的经济立法分析，这样的问题已然存在。如《消费者权益保护法》第6条第2款规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”。其规则设置中并没有说明实施本条规定所产生的奖励后果，也没有规定具体的奖励的方式来保障做出符合奖励行为的行为主体获得奖励的权利。这是鼓励性规范在逻辑结构上的缺失和不足。

综上所述，从鼓励性规范的“行为模式+法律后果”的逻辑要求来看，我国的《文化产业促进法(草案送审稿)》存在的主要问题是：鼓励性规范的行为模式不完善，同时缺乏与鼓励性行为模式一一对应的奖励性法律后果，存在逻辑结构不紧密、行为后果不完整的问题。

四、我国《文化产业促进法(草案送审稿)》的完善

(一)完善鼓励性法律规范的逻辑结构。根据上文分析，笔者认为该部法律的大多数条款并不是严格意义上的法律规范，因为其条款行为模式不完善且缺乏该行为模式的法律后果。因此建议要重新构思本法律中鼓励性规范的行为模式并增加与鼓励性规范配套的奖励性法律后果条款。在具体的法律文本上可采用“法律后果”代替“法律责任”的模式，实现法律责任向法律后果的过渡，并大量而广泛地引进社会性、技术性法律调整手段和肯定性、奖励性法律后果，来综合实现社会法的调整目标⑦。1.行为模式的完善建议。在文本设置中，重新构思鼓励性规范的行为模式，建议在坚持采用鼓励、支持等用语的基础上，将行为主体如何具体行为或活动的方式加以细化，通过授予权力或施加义务，规定行为主体的可为行为、应为行为和勿为行为。如建议对《草案送审稿》第14条修改如下：国家鼓励和支持文化产业相关行业组织、企业法人或从事文化产业工作的个人综合运用文化表达方式进行创作，支持多种文化艺术题材、体裁、形式、风格、流派的探索和创新；对从事上述相关创新创作活动的行为主体，国家给予一定的资金、技术、人才等政策支持。2.法律后果的完善建议。建议采用“法律后果”代替“法律责任”的模式，具体可细分为否定性的法律后果和肯定性的法律后果，前者表现为具有惩罚性质的法律后果，即针对行为主体不履行义务或侵犯其他行为主体权利的违法行为，国家对其进行相应惩罚。后者表现为具有奖励性质的法律后果，即对帮助他人履行义务或行使权力的行为，或行为主体达到法律规范所规定的要求，通过奖励的方式(包括物质奖励、精神奖励或其他奖励)对其行为予以认可和赞许。应将《草案送审稿》的“法律后果”单列一章，在保持现有的否定性法律责任的基础上，增加违反鼓励性规定所承担的法律责任或制裁；同时增加奖励性法律后果，对达到鼓励性规范要求的行为主体加以奖励和表彰。如《草案送审稿》第14条规定，其法律后果包括两个部分：一是未对实施创作创新活动的行为主体给予相关资金、技术、人才支持的情况，相关部门应根据行为的严重性对直接责任人和相关责任人依法给予处分；同时规定相关行为主体在实施创作创新活动过程中遵守法律规定，不弄虚作假，国家对不遵守法律规定的违法行为依法追究其法律责任，情节严重的，追究其刑事责任。二是对相关行为主体在实施创作创新活动的过程中，对文化产业发展做出重大贡献的行为，国家应当对相关行为主体进行物质、精神或增加扶持资金的奖励。

(二)其他方面的建议。本文主要从法律规范的逻辑构成角度分析《草案送审稿》在法律规范上存在的逻辑结构问题，除此之外，立法观念落后、法律体系性不强和可操作性低也是现存经济立法普遍存在的问题。《文化产业促进法》属于经济法体系的产业法范畴，作为经济法领域的重要组成部分，其完善必然离不开整个经济法领域法律制度的完善，因此笔者认为有必要从宏观角度提出如下建议。1.创新立法理念。前文指出，《草案送审稿》仍然采用传统行政、刑事立法思维，以惩罚、制裁为主要调整方式，而不采用奖励手段实现管理目标。当前形势下，陈旧的传统立法理念已远不能满足社会经济和司法实践的需要，因此需要创新立法理念，实现从国家本位主义向整体本位主义的转变。2.增强立法体系性，建立健全鼓励性规范的实施机制。我国经济法中的鼓励性规范都是些原则性规定，具体规定较为模糊，而且分布分散、细化不够，体系性不强，缺乏切实可行的实施机制和实施方案。这些现实存在的问题已然呈现在社会经济法律实践当中，应当在今后的经济立法工作中加以规避和解决。在创新当前立法理念的前提下，在现有制度的基础上，着眼于整个经济立法体系，按照“行为模式+法律后果”的逻辑结构对现行法律规范进行整体梳理和分析，建立并健全相关实施方案，促进经济法律中的鼓励性规范有效实施，进而推动社会法制进一步发展。

注释：

① 艾振玉主编：《工业卫生法规知识》，辽宁大学出版社1986年版，第146页。

② 张文显主编：《法理学(第四版)》，高等教育出版社2011年版，第69页。

③ 李肖：《奖励性规范法律问题研究》，中国政法大学2010年度硕士学位论文，第5页。

④ 张雯雯：《经济法鼓励性规范及奖励后果研究》，兰州大学2017年度硕士学位论文，第8页。

⑤ 中华法学大辞典·法理学卷》.[OL].http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx/[2017-03-19].

⑥ 《文化产业促进法(草案送审稿)》第23条规定，国家鼓励和支持加强对传统工艺的传承保护和开发创新，鼓励在保持优秀传统的基础上，推动手工技艺与现代科技、工艺装备、创意设计的有机融合，推动传统工艺走进现代生活。

⑦ 刘光华：《民生保障与社会立法理念技术创新》，《中国劳动》2012年第1期，第17页。