摘   要：根据证据裁判原则，证据必须同时具备证据能力和证明力，证据能力评价的一份材料是否具备证据的资格;而证明力是在具备证据能力基础上讨论材料的证明程度问题。从我国立法理论和司法实践看，重证明力与轻证据能力规则的现象普遍。本文通过辨析证据能力和证明力，希冀将不具有证据能力的材料排除在外，进一步贯彻落实非法证据排除规则。

关键词：证据能力;证明力;非法证据排除规则

一、证据能力和证明力的概念及关系

证据能力，亦称证据资格，是指证据资料可以被用为证据的资格，在英美证据法上，又称为证据的可采性。证据能力系法律问题，可以由法律加以限制，如规定违法方法获得的口供不得作为证据使用等。从证据属性看，证据能力所要解决的是证明案件事实是否存在的证据资格或条件。

证明力又被称为证据价值，是指证据对证明案件事实的作用与价值，即证据对于事实的裁判者形成心证的影响力，包括证据的可信性和狭义的证明力两个方面。

证据能力与证明力之间具有逻辑递进关系，证据能力是证明力的前提，缺乏证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，自然也就谈不上证明力。在英美法系中，在由陪审团参与的案件中，证据能力由职业法官裁定，证明力由陪审团本着理性和经验自由判断。而在大陆法系以及我国的参审制下，证据能力与证明力由法官与陪审员共同审查判断。

二、中国理论及司法现状

（一）理论现状

在我国的法律和司法解释中，并未对证据能力和证明力作出明确划分。关于证据的证明力，根据我国《刑事诉讼法》第104条“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待證事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断”，可知对证据的证明力的有无及大小并未做明确规定，由审判人员依照自由心证来判断。而对于证据如何才能具有证据能力，我国法律和司法解释亦未作明确规定，学术界对此问题探讨也不多，而多是研究证据的属性问题，即通说所主张的证据必须具备的客观性、关联性、合法性（下称证据“三性”）。

（二）司法现状

司法实践中，由于过于重视证据的关联性和客观性，未能在证据能力认定上做好严格把关，从而导致“假象印证”。如在聂树斌、卢荣新案件中，最高法的判决书中也未严格区分证据的证据能力与证明力，对于某些不具有证据能力的证据皆以证明力明显不足予以概况。正是司法实践中未将证据能力与证明力作明显区分，才使得某些不具有证据能力的证据进入司法审判中，导致冤假错案发生。上述两个案件因缺乏证据能力的证据被错误的作为定案的根据是导致错案的原因，即非法证据没有及时得到排除，导致错案发生。

三、日本理论及司法现状

根据日本的《刑事诉讼法》，在下列情况下可以肯定证据能力：（1）有自然的关联性，指对于将要证明的事实具有必要的最小限度证明力，没有这种证明力的证据，就没有自然的关联性，调查没有自然关联性的证据是徒劳的，因此否定这种证据的证据能力。（2）有法律的关联性，指即使是有自然关联性的证据，如果存在导致该证据的证明力可能出现错误，认为证据没有法律的关联性时，也否定该证据的证据能力。（3）没有违反禁止证据的规定，指即使是有关联性的证据，如果采用该证据可能危害正当程序或者需要保护某些更很重要的利益时，禁止采用该证据，非法收集证据排除规则就是典型例子。另外，日本《刑事诉讼法》第318条规定“证据的证明力由法官自由判断”，这项原则叫自由心证主义。判断证据的证明力不需要外部的制约，而是依靠法官的理性，但自由心证主义当然不允许法官恣意判断，而要求法官根据经验法则、逻辑法则进行合理的心证。证据能力制度把没有证据能力的证据排除在判断对象之外，间接地保证自由心证的合理性。对于证据的证明力不能作出肯定或者否定的判断时，应当说是事实不清。在这种情况下，检察官不举证时，应根据“疑罪从无”的原则认定无罪。

四、完善路径分析

（一）完成“三性”向“二力”转换

在传统证据法理论与实践中，提到证据问题必然会讨论证据的 “三性”即合法性、客观性、关联性。这与本文提到的“二力”即证据能力和证明力具有很大的差别，由前文对证据能力和证明力的阐述，笔者认为在证据问题上，应更重视“二力”，原因如下：（1）证据“三性”的论证不具有逻辑上的先后顺序，故司法实践中更难以保障证据合法性的首要地位，与此相反，采用“二力”结构则能很好地解决这个问题，缺乏证据能力就谈不上证明力，故证据能力是讨论证明力的前提。（2）证据“三性”理论易导致“假象印证”，实践中很多冤假错案就是因为，表面上证据在“三性”上能相互印证，但实际上却缺乏证据能力。故在司法实践中，有必要尽快完成“三性”向“二力”的转换。

（二）改进和完善证据能力和证明力规则

目前，我国已制定众多证据排除规则，但在规则落实上仍缺乏有效的监管，致使许多不具有证据能力的证据作为裁判依据，加之我国现有的证据能力和证明力区分规则不完善，导致很多审前收集到的证据材料“一股脑”直接转化为庭审证据，无证据能力的证据材料影响法官的自由心证，对当事人产生不利影响。因此，有必要采取积极的应对措施以保障证据能力规则的实际效果。如：改进并完善现有的证据能力规则体系，强化规则的可操作性;提高法官对证据能力的评判水平;有效保障当事人的证据能力异议权等。通过综合运用上述措施，确保证据能力规则有效落实，从而将不具有证据能力的证据“排除”在外。

五、结语

厘清证据能力与证明力之关系，有利于贯彻落实非法证据排除规则。将不具有证据能力的证据材料排除在外，而对于具有证据能力的证据，再由法官依据自由心证去评判其证明力大小，以减少冤假错案的发生。

参考文献：

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[2]李勇.重视证据能力与证明力之证据判断功能[N]. 检察日报，2017-12-31（003）.

[3] [日]田口守一.《刑事诉讼法》[M].张凌，于秀峰译，北京： 法律出版社，2010.

作者简介：黄秋（1995.08—），女，四川宜宾人，成都市双流区四川大学诉讼法学专业 硕士研究生