摘  要：实践中往往会看到很多案例由于“法律空白”、“法外空间”等这一系列法律漏洞的存在导致受害者最终无法通过法律途径使自己的权益得到保障。本文主要通过对法律漏洞的产生原因、特征以及类型等表现形式进行分析，最后通过梳理法律漏洞的弥补措施，以有利于对法律漏洞有一个清晰的认识与理解。

关键词：法律漏洞;自始漏洞;嗣后漏洞 ;碰撞漏洞

一、有关法律漏洞的法理探析

任何一个国家对法律体系的追求无非就是满足任何空间适用性和任何时间稳定性的两个理想状态，然而随着社会发展以及司法实践活动的运行中，法律要想处于事无巨细的地位是不可能的，也就是说法律漏洞的存在是一个必然的趋势。德国历史法学先祖萨维尼也对此有预言，他认为法律只要一经公布就意味着其逐渐与时代脱节的命运。因为立法者的智慧总是有限的，然而生活又充满着千变万化。关于法律漏洞的学理认知，不同法学流派有不同的观点，主要体现为否定说和肯定说。其中否定说以自然法学派为首，他们认为法是客观存在的理性，不以人的意志为转移，其处于永恒不变的地位。而法律作为实体制度规范，是对法的主观反映，因此法律不存在漏洞，是完美无缺的。肯定说则以目的法学派、利益法学派等为代表。他们认为一个法律体系的构建是为了平衡个人与社会的利益，从而达到保护社会生活条件总和的目的。因此，法律在解释法律的时候必须结合现实生活;对于现实生活中遇到的与法律体系不一致或者法律没有规范的案例，法官需充分发挥其主动性与创造性行使其自由裁量权。

总而言之，尽管法律体系创制的过程、内容如何精细与完备，终究是为了规制处于不断变化的社会关系。然而只要调整的对象（社会关系）处于变化之中，法律就有可能存在不完备与不适应的现象，从而法律漏洞是不可避免的。

二、法律漏洞的表现形式

目前法律漏洞的分类标准也不尽一致。主要有两分法、三分法、四分法三种方法，其中两分法依据法律漏洞是否显著，分为明显漏洞与隐含漏洞两种类型;三分法根据法律漏洞的法律属性分为法内漏洞、有据式违反体例与无据式违反体例;四分法则是综合前两种分类方法，从不同的角度将法律漏洞分为自始与嗣后漏洞、明知与不明知漏洞、明显与隐藏漏洞以及碰撞漏洞四种类型。除了以上经典的分类外，还有学者根据国家法律体系、部门法、法律漏洞的表现形式、立法者的意图、法律漏洞发生的时间、法律语言的构成要素等等方式对法律漏洞进行分类。法律漏洞的类型呈现出多样化与多层次化的特征，因此无论是哪一种分类方法，目的都一致，即利于人们对法律漏洞这一概念有一个深入的理解。其中对法律漏洞的产生原因与特征才是最为重要的。

（一）法律漏洞产生原因

法律漏洞产生的原因不是单一的，正如徐国栋老师所说，即使是立法者字斟酌句、殚精竭虑地制定出所谓的最完美、最周全的法律，终究还是会有诸多如语焉不详、用词不当、规则缺失、前后矛盾、因循守旧、不合时宜等不足与漏洞，然而这一系列的规范模糊与法律漏洞是不可避免的。第一，受立法者的主观思想及能力受限。从事立法活动，需要立法者具备严谨的法律思维逻辑以及吃苦耐劳的品质。所谓实践出真知，就是要求我们对于任何事物都不能纸上谈兵，而应该秉持科学、实事求是的态度，当然法律实践活动也不例外。然而，立法者并不是万能的法律工作者，其对立法过程中或多或少必然存在一些疏忽以及智慧程度或者立法技术等因素还是受限的。再有基于立法时所处的背景，对于某些法律问题存在主观认识等问题。一旦法律适用过程中出现相互矛盾的情形，法律漏洞就这样产生了。第二，社会关系与法律变化双重影响。首先，社会关系处于千变万化之中，社会关系的和谐必然需要法律规制，然作为法律规范所调整的对象，总是处于复杂多变之中。相對来说，法律规范往往处于不变之中，这就意味着社会关系的变化必然导致法律滞后。随着社会发展趋势，法律漏洞必然显现。其次，法律规范与约束的范围不可能穷尽所有，社会关系不仅多变，还是纷繁复杂的。然而法律规范中所存在的不确定性与抽象性，更多时候使得核心区域不明确，从而存在一些模糊边缘问题。况且法治社会往往不能解决所有因社会关系而产生的矛盾，日常生活中不仅讲究法，还关乎情。因此，法律不可能规范与约束到所有范围，人类活动中还存在除了法以外的其他调整规范，如道德规范。

（二）法律漏洞的特征

由于社会处于变化之中，这就意味着法律调整过程中必然会出现诸如法外空间、法律空白的现象。从法律实质上看，首先体现在法律内容欠缺、遗漏，不完备上。立法者由于其认知能力受限，往往制定的法律从一开始就不可能包罗万千，使得有些应该受到法律规范的事项而没有法律对之进行调整，从而出现法律遗漏或者空白的情况。如有关“冷冻胚胎”的法律规定，至今也都没有明确的法律对“冷冻胚胎”这一特殊概念进行解释说明。除此之外，还有一些法律概念往往处于抽象、模糊的边界，使得法律规范界限不明，适用性较低。再如我国现行《刑法》对强奸罪的规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从该条款看出，可能存在的法律漏洞就有如女性以暴力、胁迫或者其他手段强奸男性的;另外同性之间强迫发生性行为的、丈夫强迫妻子发生性行为的以及恋爱期间初次性行为时女性由于矜持与恐惧等等原因不愿意发生性行为而被强迫性行为的等等。其次，法律漏洞内化性不足还体现在违反法律计划性上。拉伦茨在法学方法论中曾将那些“违反计划不圆满性”的法律称为法律漏洞。从这一点可以看出法律漏洞的特点之一就是违反目的性。根据拉伦茨“计划性”标准，法律制定的目的就是完成一定的计划，当法律漏洞出现，计划就不能完成，其目的就呈现不周圆性。

另外，从一般规范上来看，法律漏洞的特征除了内在不足，还体现在如法律体系、格式不规范，法律条款不清晰等外在形式因素上，从而导致的法律冲突、法律适用困难等问题。具体体现为法律字、词、句错误或者法律概念、格式包括标点符号等等错误或者适用不当。

三、法律漏洞的弥补措施

法律漏洞的研究终究是为了弥补法律不足所做的工作，因此无论是研究法律漏洞的产生原因、特征亦或是类型，最终目的还应该回归到解决问题，即如何弥补法律漏洞这一问题上来。关于法律漏洞的弥补措施，本文认为主要为法定弥补与学理弥补两种。其中法定弥补又称为“正式弥补”或者“有权弥补”，是指由特定国家机关工作人员对法律漏洞作出具有法律约束力的弥补措施，如立法、解释、规章制度等，法定弥补一般可分为立法弥补、司法弥补和行政弥补;学理弥补又称为“非正式弥补”，是指法官行使其自由裁量权对法律漏洞进行解释说明，或者学者以及其他从事法律的个人或组织如律师、律所对法律漏洞进行解释、说明等，可分为法官自由裁量弥补与学者学理弥补。学理弥补是法律漏洞法定弥补的重要理论基础，也是法定弥补的重要动力。

立法弥补主要表现为国家立法机关对有漏洞的法律进行重新立法或者进行立法解释两种。首先，立法是弥补法律漏洞最直接，有效的方法，制定新法以替换旧法，使得法律漏洞从无法可据到有法可依的地位转变。其次，立法解释，是在不改变原来法律意思的基础上对其使用模糊、抽象的概念、术语进行立法解释的弥补方式，是一种比较节约立法成本的弥补措施。司法弥补则主要指司法机关根据其既有的职权，对法律漏洞进行解释、说明等。其中司法弥补与立法弥补是有着本质的区别的，立法弥补主要针对“法律空白”的弥补，可存在漏洞的法律直接修改、删除等，而司法弥补只能基于法律内容作相应的解释、说明等，不得修改、删除，属于“法内”不足弥补范围。实践中，司法弥补方式主要为司法解释与案例指导。行政弥补主要体现为行政机关工作人员依据职权对存在漏洞的法律作出解释、说明或者制定行政规章制度、地方法规等进行弥补。

任何一个国家都承认法官享有自由裁量权这一特殊职权，也就是说法律漏洞存在的补救措施除了法定之外，法官可以秉承公平合理的原则，行使自由裁量权。然而，法官行使自由裁量权的前提必须是基于案件事實真实、客观，法理与情理兼顾，从而做出一个合理合法的决定。但是法官自由裁量对于法律弥补不能正式成文，且适用主体只能是法官，对于法律漏洞的弥补只能自由心证。学理弥补是指法学研究者、法律工作者等非官方主体对法律漏洞所表达的认识、建议等。学理弥补相对于法定弥补是不具有不具有法律效力的，然而学理弥补在法律漏洞弥补过程中发挥着重要的意义。不同学者对法律漏洞的学理争议，意见越多，往往对法律漏洞正式弥补提供的线索就越多，理论基础越夯实。

参考文献：

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[2]曹磊.法律漏洞补充行为的失范与规制[J].法学论坛，2019，034（004）.

[3]刘作翔.司法中弥补法律漏洞的途径及其方法[J].法学，2017（4）.

[4]杨文生.关于法律漏洞产生原因的探讨[J].东西南北：教育，2012（9）.

作者简介：刘妙（1994-），女，汉族，贵州毕节人，硕士研究生，贵州民族大学，学生，研究方向：民商法学