斯 琴

(上海交通大学 上海 200030)

在大陆法系民法理论看来，预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本型约。因此所谓预约合同其实就是当事人约定将来签订本约合同的合同。因此预约合同的合同标的就是本约合同的签订。对于预约合同而言其也是独立的合同，受法律之保护，因此预约合同对于缔结预约的双方当事人而言当然具有法律拘束力。因此预约合同当然应当享有合同效力并且对于违反预约合同的行为，守约方也当然享有请求违约救济的权利，但由于预约合同的特殊性，对于预约合同效力以及其违约责任的问题，理论界与实务中均都没有达成统一的意见，在民法典的编纂进程中，也有不少学者呼吁应当在未来民法典中纳入对于预约合同的内涵、成立条件等内容的具体规定，并且对预约合同的违约责任形式也进行单独的约定。①因此，笔者认为对于预约合同之合同效力以及其违约责任等问题进行深入的探析是很有必要的。

一、预约合同功能的实现离不开预约合同自身的特殊性

预约合同在市场交易领域并非新鲜事物，并且在我国预约合同的发展是实践优先于立法而出现的。在实践中，为保证交易的安全以及保证最终交易的实际达成，在商品房买卖、车辆买卖以及土地使用权转让等多种交易领域早已出现预约合同的身影，但在立法层面的规定却直到2012年最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“买卖合同司法解释”)中才对预约合同制度首次做了明确的规定。在“买卖合同司法解释”中的具体规定为：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院予以支持。”本条款只是对预约合同的一个界定，同时确认违反预约合同的情形应当承担预约合同的违约责任，但本条文仅是一种统领性的规定，并未对预约合同的效力认定标准、违约责任的承担方式以及责任范围等具体问题作出明确的规定。因此，在司法实务中对于预约合同纠纷，最易引发争议的核心问题依旧是两点，第一，关于预约合同效力的认定问题，第二，关于预约合同违约责任的承担问题。预约合同在实践中的两大核心争议性问题，产生原因主要源自预约合同的效力认定以及违约责任问题并不能完全直接适用一般性的规则进行调整，需对其进行特别的规制，而导致需特别规制的原因则是由于预约合同其本身的特殊性。因此在探讨预约合同效力认定以及违约责任问题的特别规制问题之前，应当先对预约合同的特殊性做一个明确的说明：

前文已提及，预约合同是独立的合同，当事人自缔约预约合同起便受其约束，因此预约合同作为一种合法有效的合同形式也自然应当遵循民法与合同法的一般规则。但所谓预约合同的特殊性，则是预约合同区别于其他一般合同并使得其合同效力认定以及违约责任形式存在特别之处的原因，笔者认为预约合同是存有以下特殊性的：

(1)预约合同的内容是将来订立本约。

预约合同的产生于发展，均是服务于本约合同的，但本约合同与预约合同之间并非主合同与从合同的关系，如前文所述，预约合同是一个独立的合同，只是预约合同的最终目的旨在本约合同的订立，因此预约合同与本约合同的划分，是以两个合同之间手段与目的关系为标准而做出的划分②。预约合同一般设立在本约合同的磋商筹备阶段，预约以订立本约为债务内容，并且预约合同的成立也须得缔约双方当事人明确做出其愿在将来订立本约的意思表示。

(2)预约内容确定。

对于预约内容的确定是预约合同之所以是预约合同的前提，也即预约合同的构成内容的最低标准。张华法官认为预约内容的确定性必须包括两个方面，一是“它”自身的，即必须就缔结本约设立相应的义务，即承诺订立本约的合意；二是“本约”的，即预期本约的内容在预约之中确定到何等地步，最低限度要确定到其内容可以由法官依预约之扩张解释而得以确定。③也就是说，预约合同所约定的内容必须是确定的，而这种确定其实又是一个相对的概念，并非以十分严苛与准确的构成标准去认定预约合同的成立，但通过对具体预约合同内容以及双方当事人意思表示的判断，预约合同的内容总是可以确定的，内容的确定才会对预约合同效力的判定以及违约责任的承担带来了明确的指引。

(3)预约合同的成立产生请求权。

即预约合同成立后，任何一方当事人违反预约合同，另一方当事人均可要求违约方履行预约合同义务。预约合同相较于本约合同从其内容或效力上来说，预约合同并不能代替本约使得买卖等具体合同的权利义务关系获得确认，但预约合同的成立一定产生约束合同当事人缔结本约的效力，也就是所谓的“约束意思”④。

总结以上三点特殊性，简明来说预约合同的设立意义指向本约的设立，并且预约合同成立有必须同时满足承诺缔约的合意以及预约内容确定这两个要件，概括来说就是预约合同的确定性和拘束力。而预约合同效力问题与违约责任中的特殊性也均源自预约合同的确定性和拘束力均是相对的，有强弱之分，由此也是为何针对预约合同的效力认定问题，学界一直存有争议，并发展出不同的学说。

二、预约合同效力认定问题

所谓预约合同的效力，主要指预约对当事人的约束力以及当事人不履行预约在法律上可以发生的效果。⑤因立法上无明文的规定加之对预约合同认识的偏差，对于预约合同的效力问题在学界一直有交大的争议，主要的学说有四种：一是“必须磋商说”，认为预约合同签订后，其对双方当事人的拘束力主要在于拘束双方诚信磋商因此方当事人在预约后对缔结本约进行磋商就认为履行了预约合同的义务；二是“应当缔约说”，认为预约合同的签订后对双方当事人的约束力必须是在未来一定期间完成本约合同的签订，仅为签订本约而进行磋商并不够的；三是“视为本约说”，认为如果当事人所合意的预约合同其实质上已经具备本约的内容时则无需在另行订立本约，而直接将已达成合意之预约合同视为本约的签订；四是“内容决定说”，认为预约合同的最终效力需基于预约合同约定具体内容而确定，当合同约定的内容较为完整此时应当要求双方最终签订本约合同，而当预约合同内容并不完整时，其效力仅为要求双方当事人诚信磋商即可。

笔者在前文归纳预约合同之特殊性时已经表明了预约合同与本约合同之间的关系为递进关系，并且预约合同最根本的目的就是完成本约合同的订立。但促成本约合同签订的约束中当事人具体达成合意的内容因具体情况不同一定会存有差异的，也即前文提及的内容确定的相对性，因此，判断预约合同的效力问题仍须回归到签订预约合同时双方当事人达成的合意，进而从预约合同的具体内容来做出判断。故预约合同的内容的不同也直接导致预约合同其效力存在一定的差异，因此笔者认为，上述四种学说中前三种学说均都比较片面，只反映了预约合同的部分形式，而并未以预约合同约定内容以及当事人的合意出发而进行衡量，因此其认定标准并不能适用于所有形式的预约合同，基于此笔者认为对于预约合同效力认定而言，“内容决定说”最为合理。

随着市场交易的发展，缔约中的不确定因素也越来越多，在等待或创造最佳交易实际的过程中亦或是最大限度保证自身交易安全的前提下，预约合同的适用会日趋频繁，而在不同的交易环境之下面对不同的交易主体，其选择预约合同的原因是不同，因此面向未来签订本约而言在现阶段所达成的预约合同合意的内容也必然会有存有差异，因此认定预约合同的效力应以预约合同当事人的合意为出发点进行认定。进一步来说，当双方未能最终签订本约合同时，如何基于预约合同给予非违约方以救济以及到底是履行利益的赔偿还是信赖利益的赔偿等违约责任问题的认定都必须以预约合同准确的效力认定为前提。

三、预约合同的违约责任

预约合同所约定的内容的不同直接导致其最终产生不同的违约责任形式，这方面同样也是基于从考量当事人合意的角度去确定的：当预约合同所约定的具体义务是磋商时，一方当事人拒绝磋商即可构成是违约；而当预约合同所约定的具体义务是订立本约时，当事人一方拒绝本约合同的签订才构成违约。因而传统的违约责任规则并不能完全直接的适用于预约合同中，学者们在对于预约合同的违约责任规则应当依据案件事实而进行具体的适用这一点上并不存在较大的分歧，实践中预约合同的违约责任形式主要有三种：继续履行、损害赔偿以及定金和违约金。但在具体的预约合同违约责任形式中却有两种具体的责任情形备受争议：继续履行和损害赔偿。

(1)继续履行问题

继续履行也就是所谓的实际履行，在预约合同中，实际履行的应用无非是强迫当事人订立本约。笔者认为在实践案例中并不适合作为预约合同的一般救济形式而普遍适用，例举买卖合同来说，当事人虽实现已订立了预约合同但当卖方已将标的物出卖给善意第三人且已完成公示的情形下，此时对于违反预约合同的卖方而言，已不存在适用实际履行这种违约责任方式的适用空间。因此对于实践案例来说，由于预约合同其目的是为了约束双方当事人在未来签订本约，因此实际履行这种违约责任形式确有一定的适用可能性，但并不存在完全的适用空间，并且强制履行这种责任形式作为违反预约合同的违约救济手段也存有一定的干预当事人意思自治的嫌疑，因此以由法官结合具体案情来确定违约责任的形式才最具有实践意义，而并不适合以法定形式直接强制违约方实际履行。有学者在其文章中论述了强制履行的适用可能性，认为预约合同具有独立性，应当适用《合同法》中有关违约责任的规定，预约合同为双方自由意思表示的结果，若其并未违反法律的禁止性条款，其表示内容产生的信赖利益应当受到保护⑥而持否定观点的刘承韪教授则认为预约标的指向的是人的行为，是基于对认定信赖而产生的订立合同的行为，具有一定的人身性质，对意思不能强制，并且对意思表示亦不能强制⑦，持同样观点的梁慧星教授也认为公民应当享有是否订立合同的自由。但笔者认为，从当事人订立预约合同时达成的合意出发，对于约定内容明确的预约合同实际履行却有其适用空间，但也只是个别适用，具体也应当结合案件中双方当事人缔结预约合同中的具体内容来确定。例如如果当事人在预约合同中只是合意继续磋商谈判此时可以认定双方并未达成最终的交易合意，而强制缔约又必须以当事人达成了最终的交易合意为条件的因此此时并不能直接判决实际履行。综上，对于违约合同的违约责任形式，继续履行有其适用的空间，但仍需从双方当事人的达成合意的程度为考量，当预约合同已经约定了必要条款且达成最终合意的情形下，强制缔约规则是可以适用的，但当双方当事人在订立预约合同时，双方并未达成完全合意，预约约定的具体内容只是继续磋商的，此时对于违约责任形式也同样并不存在实际履行的适用空间。

(2)损害赔偿问题

对于损害赔偿方面的问题，核心的焦点在于到底是对履行利益的赔偿还是信赖利益的赔偿，学界中很多学者都认为对于违反预约合同的损害赔偿应当以信赖利益的赔偿为限，持此种观点的原因是由于预约合同相较于本约合同而言相当于本约合同签订前的磋商洽谈，是基于信赖利益而产生的订立合同的行为，因此违反预约相当于本约合同洽谈失败，那么以信赖利益的赔偿为预约合同的损害赔偿范围看似并无不妥，但这种思考路径其实质又是将预约合同与本约合同混为一谈来看待的，预约合同虽是以本约合同的订立为合同目的但也不能忽视其仍旧是一个独立合同的事实，因此，对于预约合同的损害赔偿范围仍应当从预约合同的效力为考量，当一份预约合同从内容来讲只是约定了继续磋商的，那么此时违约赔偿的范围以预约合同的信赖利益为限；而当一份预约合同已经约定了合同的必要条款并且双方当事人在预约合同中已经达成了明确的未来签订本约合同的合意，此时仍只以信赖利益为赔偿范围就不妥了，此时损害赔偿上应当赔偿履行利益的损失。

四、结语

预约合同作为合同的一种，对于固定交易对象，降低交易风险有其独有的优势和重要的作用。但由于预约合同本身的特殊性并且在目前法律并无明确规定的情形下，对于其效力问题的探析就显得尤为重要，再者也是由于预约合同作为一种具有自身特殊性的合同而并不能全部直接适用合同法定一般约束原则，对预约合同适用的具体规定均应当围绕其内在的特殊性展开，预约合同的效力应当以当事人的真实意思表示为出发点，而所谓的强制缔约理论并不能作为一般性规则适用于全部的预约合同，而对于预约合同的违约救济种类也不同于本约的救济种类，其具体的救济防方式的适用仍需依赖于预约合同效力的认定标准而分别展开。

注释:

① 详见学者王利明、刘承韪文章。王利明：《民法典合同编通则中的重大疑难问题研究》，载《云南社会科学》2020年第1期；刘承韪：《民法典合同编的立法建议》，载《社会科学文摘》2020年第2期。

② 韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第65页。

③ 张华：《预约合同的违约救济》，载《法律适用》2019年第2期。

④ 所谓“约束意思”，详见脚注③，第70页，张华认为预约合同中当事人承诺缔约的合意主要表现为就缔结本约所设立的相关义务，此项义务就是预约合同中的“约束意思”。

⑤ 同脚注②,第66页。

⑥ 李开国，张铣：《论预约的效力及其违约责任》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第4期。

⑦ 刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》，2013年第6期，第38页。