李 菲

（华东政法大学，上海 200042）

送达程序是审判程序得以展开的前提，对于权利保障和权力实施都有重要意义。国际刑事司法规则对刑事缺席审判送达程序有严格的要求与标准，而我国《刑事诉讼法》第二百九十二条所规定的刑事缺席审判送达程序则较为简易，不足以指导实践。纵览现有关于刑事缺席审判制度的研究成果，其中关于送达程序的研究寥寥无几。鉴于此，本文将对刑事缺席审判送达程序进行专门研究，以有效送达的论点为研究前提，剖析我国法律相关规定的不足，同时借鉴域外经验，对我国刑事缺席审判送达程序的完善提出建议。

一、有效送达之于刑事缺席审判程序的意义

所谓有效送达，就是要使被追诉人切实收到并且了解被送达的信息。送达是审判的必经程序，它在实质上是一种交流，要达到交流的目的就需要有效的送达。有效送达是对被追诉人知情权的尊重与维护，在更深层次的意义上，它表达了对主体选择权的尊重。此外，它还为刑事缺席审判程序的正当性与公正性提供了支撑。

（一）有效送达有助于保障被追诉人知情权与选择权

送达程序保障的是被追诉人的知情权，而知情权是公民基本权利的组成内容之一。在刑事缺席审判程序中，保障被追诉人知情权的意义在于，适用缺席审判的前提是被追诉人放弃庭审在场权，而权利的放弃应当建立在充分了解的基础上。应当保证刑事缺席审判被追诉人的知情权，这一点在国际刑事司法中也达到了共识。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第九条第二项规定，“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控”；第十四条第三项规定，“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享有以下的最低限度的保证：迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”。

对于知情权的保障，实际上是对选择权的保障。在刑事诉讼语境内，被追诉人的选择权是指他在刑事诉讼过程中选择相关程序和与程序推进相关事项的权利[1]。受主体性哲学的影响，现代刑事诉讼承认被追诉人的主体地位。黑格尔指出，法律设计是用来确认、加强和保障人的权利和人格的，即，法的命令是“成为一个人，并尊重他人为人”[2]。被追诉人放弃庭审在场权的行为是一种选择，只有建立在充分知晓基础上的选择才是自由的选择。

（二）有效送达有助于“平等武装”的实现

被追诉人放弃庭审在场权是刑事缺席审判程序得以适用的最根本的正当性基础，而有效送达则是该程序的直接正当性基础，也是程序层面的正当性基础。这一点可以从国际刑事审判规则与实践中得以一览：联合国人权事务委员会通过Maleki v.Italy案表示，“刑事缺席审判得以适用的前提是，以合适的方式在合适的时间内向被追诉人通知针对其进行的刑事诉讼程序”[3]；欧洲人权法院在Sejdovic v.Itali案中表明，“被追诉人对权利的放弃应当建立在对刑事诉讼程序的切实知晓上，刑事缺席审判程序的启动当然也建立在相同的基础上”[4]。

更为重要的是，有效送达是实现程序公正的保障之一。“武器平等”指在刑事诉讼中，控诉方与辩护方在程序方面的平等，它已成为衡量刑事诉讼程序是否公正的重要指标。在刑事缺席审判中，如何尽可能实现“武器平等”成为一个核心问题。要达到“武器平等”，首先需要保证双方对程序了解程度的平等，这是使控辩双方在被追诉人缺席的情形下仍旧可以对抗的前提。在刑事缺席审判中，就需要通过有效的送达以保证被追诉人对程序有足够的了解，进而保障其对程序的参与权，使其得以准备辩护并与控诉方对抗。

二、我国刑事缺席审判送达程序之检视

我国刑事缺席审判送达程序规定于《刑事诉讼法》第二百九十二条中，其内容包括送达方式、送达内容、送达主体、受送达主体以及送达后的结果，以下分述之。

关于送达的方式。《刑事诉讼法》第二百九十二条规定，“应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式”进行送达。这一规定的优势在于，未限定具体的送达方式，使送达程序的展开可以以多种途径进行。然而，也正是因为如此，导致送达方式不明确、无限制。具体来说，要实现有效送达，就需要对送达的方式进行有效性评估。刑事诉讼对于送达方式的要求高于民事诉讼，并非所有的送达方式都可在刑事诉讼中被使用。

关于送达的内容。法律规定的表述为，“传票和人民检察院的起诉书副本”。刑事缺席审判程序是对被告人定罪量刑、决定其命运的程序，在此情境下，司法机关应当履行自身的释明义务。申言之，送达机关不仅应当告知被追诉人刑事诉讼程序的存在，还应当释明被追诉人缺席的后果，如此方能使身处境外的被追诉人充分知晓自身处境的严重性。

关于送达的主体。法律将人民法院规定为送达主体，此种规定不符合刑事缺席审判的诉讼逻辑，可能导致对被追诉人权利的侵害。刑事缺席审判被追诉人身处境外，对于刑事诉讼程序的认知本就不及时，若等到检察机关提起公诉后，再由法院进行送达，被追诉人知晓程序的时间将被大大延后，同时，留给其准备辩护的时间也被缩短。如此情况下，被追诉人的权利受到侵害的几率便大大增加。

关于送达的接受主体。法律规定被告人为唯一的送达接受人，这一规定未考虑到刑事缺席审判的现实情况，极易使程序的进行受到阻碍。将被告人作为唯一的受送达人是对被告人权利的尊重与重视，但在实际情况中，被追诉人身处境外，逃避送达本就容易，如果将受送达人限定为被追诉人，那么，刑事诉讼程序极有可能就此停滞。

关于送达完成后的结果。《刑事诉讼法》第二百九十二条的规定为“传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理”。此表述本身并无问题，问题在于，如何判断传票和起诉书是否送达？若未能送达，程序的走向如何？法律并未对此作出解答。

我国刑事缺席审判制度仍处于建构阶段，所以立法规定较为粗疏。《刑事诉讼法》第二百九十二条所规定的刑事缺席审判送达程序存在不足，无法实现送达程序保障被追诉人选择权、促进“武装平等”的任务。制度确立之后面临的是现实适用的问题，为了使程序能够顺利进行，应当尽可能解决制度存在的问题，使刑事缺席审判制度不断走向完善。

三、IMT、ECHR 及STL 规则考察及其启示

刑事缺席审判制度在我国虽是一项全新的制度，但其在域外却早已成熟，鉴于此，有必要对域外刑事缺席审判的规则与实践进行研究。在比较样本方面，本文选择了几个国际刑事审判组织，具体包括国际军事法庭、欧洲人权法院以及黎巴嫩问题特别法庭。之所以选择国际刑事审判组织，主要是因为我国刑事缺席审判送达程序与国际刑事缺席审判送达程序类似，二者都属于涉外送达，即跨越国度范围的送达①《刑事诉讼法》第二百九十二条规定的刑事缺席审判送达程序仅适用于《刑事诉讼法》第二百九十一条的情形，其条件之一就是“犯罪嫌疑人、被告人在境外”，因此，我国刑事缺席审判送达程序是一种涉外送达。与此不同，域外国家的刑事缺席审判制度并未对被追诉人是否身处境外进行限定性规定，因此，其送达程序既有涉外送达，也有国内送达。。而之所以选择前述三个审判组织，是因为国际军事法庭和黎巴嫩问题特别法庭是唯二两个承认完全缺席审判的国际刑事审判组织，这与我国刑事缺席审判的情形较为类似，而欧洲人权法院可以对欧盟各国内的刑事缺席审判进行审查，其中包括完全刑事缺席审判②所谓完全刑事缺席审判，是指法庭在被追诉人完全脱离控制的情形下对其进行的审判，它不同于部分缺席审判，即被告人仅缺席某一或某些程序的缺席审判。目前，除我国以外，法国、荷兰以及意大利等大陆法系国家是典型的认可完全刑事缺席审判的国家。。

（一）IMT 规则③国际军事法庭包括纽伦堡国际军事法庭与远东国际军事法庭，由于远东国际军事法庭并无与缺席审判相关的程序规则与审判实践，故本文仅对纽伦堡国际军事法庭的刑事缺席审判相关内容进行研究。

纽伦堡国际军事法庭是第一个在国际刑事审判中适用缺席审判程序的国际性审判组织。《纽伦堡国际军事法庭宪章》第十二条规定，若被告人未被找到，或者出于司法公正的任何理由，法庭均有权在被告人缺席的情况下继续审判程序[5]。

《纽伦堡国际军事法庭程序规则》对缺席审判与对席审判的送达程序进行了分别规定，明确了送达的时间、方式以及内容。具体而言，《纽伦堡国际军事法庭程序规则》第二条b 项规定，应当向被追诉人告知与其相关的指控，更为具体地说，在押的被追诉人应当至少在开庭前20 日获得通知，送达的内容包括公诉书与所附文件、《纽伦堡国际军事法庭宪章》与《纽伦堡国际军事法庭程序规则》；对于非在押的被追诉人，法庭可以采取登报或广播等形式，尽可能在恰当的时间内向被追诉人进行送达。

这一规则看似恰当，将送达程序分为对席审判送达程序与缺席审判送达程序，表明了对缺席被追诉人知情权的重视，但该规则并不符合有效送达原则，可能使被追诉人的权利受到侵害。对Martin Bormann（希特勒的私人秘书）进行的审判是纽伦堡国际军事法庭唯一的一次刑事缺席审判。在审前，法庭依照《纽伦堡国际军事法庭程序规则》第二条的规定，通过报纸和广播向Bormann 进行了公告送达。虽然Bormann 的辩护人向法庭表示Bormann 早已死亡，但法庭仍旧对Bormann 进行了审判。虽然审判顺利完成，但是Bormann 的下落仍不清楚，直至后来，Bormann 在审前就已死亡的观点逐渐被认可。

法庭之所以在辩护人提出Bormann 已经死亡后仍进行审判，是因为其未能认识到送达的实质。送达实质上是一种双方行为，它需要“发出—接受”两方主体共同参与才能成功，法庭发出送达并不意味着送达程序的完成，更不代表送达程序的有效，只有受送达方收到并且了解送达内容后，送达程序才算有效完成。《纽伦堡国际军事法庭程序规则》第二条忽略了对有效送达的规定，没有明确是否应当确认送达的有效性，也没有明确送达有效性存在疑问时的解决方法，导致被追诉人的知情权被侵害，甚至可以说，法庭对Bormann 的审判本质上是一场无效审判。

（二）ECHR 规则

《欧洲人权公约》第六条规定了被追诉人的公正审判权，其第三项的表述为，“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（1）以他所了解的语言立即详细地通知他被指控罪名的性质以及被指控的原因……”，可见，知情权是公正审判权的内容之一[6]。根据《欧洲人权公约》第六条的精神，欧洲人权法院对于刑事缺席审判送达程序的有效性有严格的要求，除非送达主体能够证明送达程序的有效性，表明被追诉人对于刑事诉讼程序已有切实且明确的了解，否则刑事缺席审判程序就不应该开始。

首先，欧洲人权法院认为送达主体在送达程序中必须竭尽可能以保证送达的有效性，否则，刑事缺席审判程序将侵害被追诉人的利益，属于无效审判。这一主张首先体现在1985 年的Colozza v. Italy 案中，在本案中，罗马检方未能获知被追诉人的下落，未能完成送达。法院认为，控方已采取恰当的行动以获取被追诉人的下落，虽然未果，但是从中可以推断被追诉人属于有意逃避审判，在此基础上，法院对被追诉人进行了缺席审判。欧洲人权法院认为，“控诉方在送达时，所采取的手段必须具备相当的有效性”，而在Colozza 案中，控诉方未能获知被追诉人的下落，法院就借此推定被追诉人有意逃避司法程序，这显然不符合有效送达的要求，是对被追诉人权利的侵害④Colozza v.Italy,ECtHR Application No.9024/80,reported at（1985）.。

其次，欧洲人权法院认为，送达有效与否应当由送达主体证明，而后由法院判断。在2008 年的Sejdovic v.Italy 案中，被追诉人被控犯有谋杀罪，检方同样无法获知被追诉人的下落，因此，推断被追诉人有意逃跑以躲避审判，法院随后进行了缺席审判，判处被追诉人二十一年八个月的有期徒刑。意大利向欧洲人权法院表示，尽管检方未能进行有效送达，但法院已经可以根据案件情况确认被追诉人已经选择放弃出席庭审权，因为被追诉人无法解释自己为何在案发后不久就离开了住所地。同时，他在被逮捕后未申请重新审理却拒绝被引渡，这都表明他了解审判的存在并且有意躲避审判。欧洲人权法院认为，法院确认被追诉人是否放弃权利的前提是被追诉人对诉讼程序有切实的了解，而证明被追诉人“了解”的责任并不由被追诉人负担。进一步说，被追诉人不承担证明自己未有意逃避审判的责任，检方应当证明自己已通过合理的手段完成了送达程序，而不能单单以被追诉人的行动为依据推断被追诉人的“了解”①Sejdovic v.Italy,Appeal.No.56681/00,42 Eur.H.R.Rep.17,44（2004）.。

（三）STL 规则

《黎巴嫩问题特别法庭规约》第二十二条第二项规定，“如果在被告人缺席的情况下进行听讯，特别法庭应确保：（a）被告人已接到通知，或收到起诉书，或以其他方式，通过媒体公告或向居住国和国籍国发文，使之得到有关起诉书的通知……”。“或以其他方式，通过媒体公告或向居住国和国籍国发文”的表述似乎表明，只要通过媒体公告等方式将指控发出，有效送达就已实现，这显然不符合人权保障的要求[7]。

2012 年，特别法庭决定对包括Messrs Ayyash在内的四名被告人进行缺席审判，辩护人向审判分庭提出不同意法庭以缺席审判的方式审理本案，审判分庭驳回意见后，辩护人向上诉分庭提起了上诉，上诉分庭随后又驳回辩护人的上诉。上诉分庭在审查上诉时表示，对缺席被追诉人的通知应当符合下列三个要求：第一，采取合理方式向被追诉人个人发出通知；第二，不仅应当通知被追诉人指控的存在，也应当向其通知缺席审判的后果；第三，有证据证明被追诉人已通过送达程序切实了解指控及程序的进行。同时，鉴于刑事缺席审判对被追诉人的权利带来的侵害程度甚深，对于被追诉人对指控及诉讼程序的了解，应当采取较高的证明标准。本案中，审判分庭对控诉方提供的大量资料进行审查后认为，控方已经采取了一切合理的手段对被追诉人进行了送达，如在黎巴嫩及国际性报纸上进行公告、通过广播等电子媒体进行公告以及在媒体上公布四名犯罪嫌疑人的姓名及肖像等。关于被追诉人对指控及不出席后果的了解，特别法庭庭长早已在黎巴嫩发出了一份报告，该报告对被追诉人的庭审在场权进行了说明，同时表明，不出席庭审的被告将会由法庭指派律师为其进行辩护，该报告在黎巴嫩被广泛传播。综合以上原因，上诉分庭认为控方对四位被追诉人的送达属于有效送达，缺席审判程序的适用并无任何程序上的问题[8]。

黎巴嫩问题特别法庭关于刑事缺席审判送达程序的规则不符合人权保障的要求，但司法实践并未照搬规则，法庭在刑事缺席审判中对有效送达的要求颇高。法庭以司法实践弥补了文本规则存在的不足，虽然规则未能明确有效送达的原则，也未能明确有效送达的证明问题，但法庭通过实务操作对这些问题进行了回应。

（四）国际刑事缺席审判送达规则评析

纵览上述国际审判组织关于刑事缺席审判送达程序的规则与实践，可以发现，有效送达与人权保护的理念具有密切联系，送达本就是诉讼程序中不可缺少的一环，刑事缺席审判程序的特殊性又赋予了送达更为重要的意义，其在维护被追诉人权利、保障程序公正方面具有重要作用。但是，有效送达的原则性要求并不意味着要对被追诉人的知情权进行无条件的保护，权利与权力的平衡应当始终是刑事诉讼程序的核心追求。

从前述考察内容来看，现代国际审判组织强化了对刑事缺席审判被追诉人知情权的保护，有效送达成为刑事缺席审判程序的程序性前提。国际刑事审判组织均对刑事缺席审判被追诉人的知情权进行了直接规定，送达程序是保障知情权的最重要程序。此外，国际刑事司法规则对送达的有效性提出了要求。申言之，送达不仅仅是一种发出通知的行为，还应当构成一种有效的交流，有效送达的完成以被追诉人切实了解送达内容为标志。同时，法庭应当在适用刑事缺席审判程序之前先行判断送达程序是否有效，否则就不应启动缺席审判。

需要明确的是，有效送达并不意味着无条件保护被追诉人的权利，对于送达的有效性应当综合判断，不能仅仅依靠送达主体是否送出文书及受送达人是否收到文书来进行判断。譬如，尽管欧洲人权法院对有效送达保持了严格的标准，但其同样意识到，“不可否认，有时，客观存在的事实能够清楚地表明被追诉人确实已经知晓对其的指控及相关程序的存在，并且其有意逃避审判，比如说被追诉人逃避逮捕的事实”[9]。也就是说，并非所有未能明确被追诉人下落的送达都是无效送达，在客观事实能够证明被追诉人已经了解相关信息的情况下，就不应再苛求送达主体证明送达手段的有效性。

四、对《刑事诉讼法》第二百九十二条之完善建议

与普通刑事审判相比，刑事缺席审判对送达程序的要求更高。然而，从前文比较考察的内容可看出，我国法律对刑事缺席审判送达程序的规定存在欠缺，立法者未能充分认识到送达程序在刑事缺席审判中的重要意义。本文认为，为了使我国刑事缺席审判送达程序更符合“国际水平”，应当以国际刑事司法经验为鉴，从以下几方面对相关立法进行完善。

（一）送达时间

本文主张适当放宽送达期限。具体来说，应当由对席审判中的“至迟于开庭十日之前”放宽至“开庭三十日之前”。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，人民法院至迟应当在开庭十日之前将起诉书副本送达被告人及其辩护人。但是，在刑事缺席审判中，身处境外的被追诉人本就难以获知相关信息，若依旧遵循对席审判中关于送达期限的规定，被追诉人准备辩护的时间将大大缩短，进而导致无法实现控辩双方之间的“武器平等”。

（二）送达主体

《刑事诉讼法》第二百九十二条规定的送达主体为人民法院，本文认为刑事缺席审判的送达主体应当为公诉机关。之所以建议将公诉机关作为送达主体，是因为送达的有效性是一个需要证明的问题，而证明主体应当是送达主体，法院应当是判断送达是否有效的主体，如果由法院进行送达，就会产生“自己证明自己”的困境。此外，公诉机关是指控的提出者，在审前阶段，其对被追诉人的情况较法院有更深的了解，由其进行送达更为便利。从国际刑事审判组织的刑事缺席审判程序实践也可以发现，送达主体均为控诉机关。

（三）送达方式

前文已述，我国《刑事诉讼法》第一百零七条仅规定了直接送达与留置送达两种方式，《刑事诉讼法》第二百九十二条又规定了通过刑事司法协助送达、通过外交途径送达两种方式。在这些方式中，应当存在运用的优先顺位，同时，应当扩展现有的送达方式，将公告送达纳入刑事缺席审判送达程序。例如，在能够准确获取被追诉人下落的情况下，应当以直接送达与留置送达为优；无法获得准确的被追诉人居住地，仅能确定被追诉人所在国家或所在地区的，应当优先采取刑事司法协助方式送达，若不成，再以外交途径送达，因为刑事司法协助方式的送达能够较为充分地保障送达行为的合法性和有效性，即使受送达人拒绝接收文书，司法协助程序也能提供相应的送达证明[10]。若以上方式皆无法完成送达，就应当采取公告送达的方式，通过大众媒体方式进行公告，尽可能保障被追诉人能够切实知晓相关信息。

（四）送达内容

《刑事诉讼法》第二百九十二条规定的送达内容包括法院传票和人民检察院的起诉书副本，此内容不足以保障被追诉人的知情权，应当借鉴国际军事法庭的规定，扩展送达的内容。《纽伦堡国际军事法庭程序规则》规定，送达的内容包括公诉书与所附文件、《纽伦堡国际军事法庭宪章》与《纽伦堡国际军事法庭程序规则》。可以看出，送达不仅要使被追诉人知道指控的存在，还应当使其知晓指控的原因以及相关的程序规则。鉴于此，本文认为在向刑事缺席审判被追诉人进行送达时，除了传票与起诉书副本外，还应当送达包括相关侦查信息、被追诉人不出席审判程序的后果告知以及权利告知等内容，如此方能使被追诉人意识到刑事缺席审判程序的严肃性，也能使其及时行使自己的权利。

（五）受送达主体

除了被告人本人以外，应当将由被追诉人委托的辩护人或者与被追诉人取得联系的近亲属作为受送达主体。在刑事缺席审判中，仅以被告人作为受送达主体易导致送达程序的失败，为了使送达程序顺利进行，避免刑事诉讼程序因被追诉人的恶意逃避而搁置，应当扩展受送达主体。扩展受送达主体的原则应当为“与被追诉人建立联系”，如果不以此为原则，随意扩展受送达主体，那么有效送达的要求将难以避免地落空，被追诉人的知情权也将被严重侵害。在刑事诉讼中，被追诉人与辩护人及近亲属之间的关系较为密切，二者也都起着维护被追诉人权利的作用。因此，经被追诉人委托的辩护人或与被追诉人取得联系的近亲属可以作为受送达主体，而经法院指派的辩护人或者未能与被追诉人取得联系的近亲属不应当成为受送达主体。

（六）有效送达的证明

有效送达是法院进行刑事缺席审判的程序性前提，因此，送达主体应当向法院证明送达程序的有效性,如果无法证明，那么法院就不应当启动刑事缺席审判程序。

首先，检察机关应当是送达有效性的证明主体。本文主张以公诉机关作为送达机关，因此，送达程序是否有效无疑应当由公诉机关进行。被追诉人不应当承担证明自己未收到通知的责任，如果将此责任施加于被追诉人，那么几乎所有的送达都将成为有效，送达主体的证明责任将被不恰当地转移到被追诉人身上，有效送达的要求能否实现将存疑。

其次，证明的方式应当是综合性的。检察机关可以通过证明送达手段的有效性进行证明，无法证明时，也可以以被追诉人的行为作为辅证，向法院证明被追诉人确实已知晓相关信息。在2008年的Demebukov v.Bulgaria 案中，虽然检方未能获知被追诉人的具体下落，被追诉人也宣称自己早已搬家，并未收到任何文书。但是，检方提出，被指控后，被追诉人便为自己委托了辩护人。由此，欧洲人权法院认为被追诉人已明确知晓相关指控及程序的存在及后果，最终判定法院进行的刑事缺席审判程序并未违背被追诉人的公正审判权。

最后，应当以被追诉人的切实知晓作为证明标准，如果仅仅是“推定”知晓，那么送达的有效性将不成立。对于被追诉人是否已经知晓指控及程序的问题，送达主体的证明足以使法院相信被追诉人应当已经知晓相关信息，而不是可能知晓相关信息。联合国人权事务委员会也通过Maleki 案表示，法庭要适用缺席审判，就应当确认被追诉人已被通知与其相关的指控及随之而来的诉讼程序，仅仅推断被追诉人已经知晓指控及诉讼程序的存在并不符合缺席审判的有效送达要求。

五、结语

如果不能保证送达程序的有效性，那么随之进行的刑事缺席审判程序就是对被追诉人基本诉权的侵犯，刑事缺席审判程序自身的合法性与正当性也将成为疑问。在国际刑事司法中，有效送达是适用刑事缺席审判程序的前提，为了使刑事缺席审判程序建立在正当、合法的基础上，各个国际刑事法庭均通过规则与实践细化了送达程序的内容，明确了有效送达在刑事缺席审判制度中的重要地位。鉴于此，我国刑事缺席审判送达程序有必要确立有效送达的原则性要求，并通过程序的设计将这一要求具体化。