（北京天驰君泰律师事务所上海分所，上海 200120）

一、提出问题

中止犯是故意犯罪的未完成形态，《中华人民共和国刑法》第二十四条，成立条件有四个方面：时间性、客观性、自动性和有效性。自动性的问题是中止犯中非常重要且复杂的问题，一直以来存在诸多争议，需要更加详细深入的研究和探讨。

中止自动性是中止犯的基本属性，也是与未遂犯的区分点。在犯罪中止中没有发生既遂结果是由于行为人自动放弃犯罪，在犯罪未遂中是因为行为人出于意志以外的原因而未得逞。因此，中止自动性的问题与未遂未得逞实质上是相同的问题，中止自动性就是未遂未得逞的反面，故在司法实务中时常由于无法准确判断行为人没有造成既遂结果是因为意志以外的因素还是意志以内的因素，而对行为人构成犯罪未遂还是犯罪中止存在争议。例如，王某计划到某单位进行窃取财物，事先制定好了计划和路线。作案当日王某按照计划潜入单位搜寻财物，慌忙之中碰倒书柜产生很大响动。王某因此内心惶恐，便急忙逃走。在本案中，对于犯罪形态属于犯罪未遂还是犯罪中止存在争议，具体分歧在于王某属于自动放弃行窃还是因意志以外而无法继续行窃行为。再如，李某酒后在回家途中使用暴力将朋友王某拽至玉米地里，将其压倒在地，欲与其发生性关系。在扭打过程中王某假意对李某说：“别在这儿，去你家好吗？”此时李某也觉得在此处强奸王某不安全，便松开王某。王某趁机起身离开，李某跟在后面，并一起向王某家方向走。在走出玉米地时，王某见一路人，大喊救命，遂案发。本案李某的行为构成强奸罪的犯罪中止还是强奸罪的犯罪未遂也存在不同观点。事实上，在我国司法实务中，诸如此类关于行为人未造成既遂结果属于犯罪中止还是犯罪未遂有所争论的案件并不在少数。因此，在理论上探讨中止自动性判断标准和判断方法对妥善处理刑事司法案件具有重要实际意义。

二、中止犯自动性的判断标准

关于中止自动性的判断标准问题，国内外存在诸多理论，其中主观说为我国刑法学界多数学者所主张[1]。本文主要通过对主观说的基本内容和优势缺陷进行分析，探讨主观说中的具体问题，并且与其他学说进行对比，在主观说的基础上寻求相对合理可行的解决方案。

主观说认为，行为人放弃犯罪是出于对外部障碍的认识，属于犯罪未遂，此外，这种情形属于自动中止犯罪。换言之，在不存在外部障碍的场合以及行为人认为外部障碍完全不存在或者外部障碍不足以成为阻碍的情形下，行为人继续实施犯罪完全可行，但自愿放弃犯罪，属于犯罪中止。无论客观上是否存在外部障碍，只要行为人认识到存在外部障碍而放弃犯罪行为的，就不属于基于自己放弃犯罪的意思。该学说坚持“能达目的而不欲”的公式条件。日本许多学者如大冢仁、小野清一郎、平野龙一、团藤重光和曾根威彦等学者持主观说，主观说在二战以前也处于指导日本司法实务的通说地位[2]。在我国刑法学界，主观说也是多数学者主张的观点[3]。本文认为，在主观说的框架下，中止自动性需要满足三个条件：一是客观上的实行可能性；二是主观上的实行可能性；三是事实上与规范上的中止自动性，但其中还是存在许多具体问题值得讨论。

（一）客观上的实行可能性

行为人客观上可能实行犯罪行为。这意味着应排除两种情况，一种情况是行为人从一开始就不可能实行犯罪行为，那么这属于不能犯。因此，在客观上行为人始终都不能造成法益受到侵害的犯罪结果，就不能成立犯罪中止。另一种情况是行为人在已经着手实行犯罪的过程中遇到外部障碍客观上无法再继续犯罪行为，行为人只能成立犯罪未遂，也不可能成立犯罪中止。综上，只有在行为人客观上可能实行犯罪行为的前提下，才可能成立犯罪中止。

（二）主观上的实行可能性

行为人主观上认为具有实行可能性，即中止自动性的认识因素。换言之，行为人认为不具有能够阻止其实行行为的外部障碍，继续该行为是可行的。关于这一点，存在三个具体问题需要说明。

第一个问题是行为人认识到存在外部障碍是否等于认为缺乏实行可能性，即是否需要判断行为人认识到的外部障碍达到使其无法完成犯罪的程度。具体而言，究竟是只要行为人认识到存在外部障碍，不问其认识到的外部障碍是否足够导致行为人无法继续实施犯罪行为，就只能成立犯罪未遂，而不能成立犯罪中止，还是说犯罪未遂要求行为人认识到外部障碍足以使其无法完成犯罪行为，在其没有选择放弃还是继续的自由和余地情况下放弃犯罪，才能成立犯罪未遂。在行为人认为仍然能够继续犯罪行为的情况下放弃犯罪，是否还具有自动性，成立犯罪未遂还是犯罪中止？例如，甲向乙请求支付欠款未得到答复，愤怒之下欲杀害乙，遂将携带的短刀刺向乙的胸部，随即乙的胸部大量出血，甲见状放弃杀人行为。日本大审院审理此案时认为，行为人基于杀人故意将携带的短刀刺向乙的胸部，看到从乙的胸部大量出血而放弃杀人行为，可以认为具有外部障碍，因而不属于中止[4]。

本文认为上述观点存在问题。行为人认识到存在外部障碍并不等于认为缺乏实行可能性，行为人认识到的外部障碍如果在行为人看来无法继续实施行为而放弃犯罪行为的，属于犯罪未遂。行为人认识到的外部障碍如果在行为人看来仍然存在实行可能性，其本身具有选择放弃犯罪行为还是继续实施犯罪行为的自由意志和选择余地时，自主自愿地放弃犯罪行为，仍然可能构成犯罪中止，理由主要有以下三点。其一，如果不存在外部障碍，那么就更没有所谓对外部障碍的认识，此时放弃实行行为基本上可以看成犯罪中止。但是，事实上没有任何外部障碍的情况少之又少，大多数情况下，行为人在实行犯罪行为时都会或多或少地遇到外部障碍。一旦认为只要存在外部障碍而行为人认识到外部障碍就只能成立犯罪未遂，无法成立犯罪中止，那么犯罪中止的情形便几乎难以出现。其二，行为人没有认识到外部障碍与认识到实行可能性是两个问题，并不完全等价，也没有必然关系。正如上文所说，主观说判断中止自动性的标准是“能达目的而不欲”，那么行为人没有认识到外部障碍仅仅是认为犯罪行为可行的情形之一。换言之，即使具有认识，但在外部障碍没有阻力或者阻力很小的情形下，仍然属于“能达目的”，此时不再进行实行行为，也应当属于“能达目的而不欲”，成立犯罪中止。其三，本文认为，必须结合特殊预防必要性认定中止犯的自动性，因而即使行为人认识到存在外部障碍，如果同时认为犯罪行为依旧可行，此时自主选择放弃犯罪，仍然可以认为其特殊预防必要性减少，对其适用减免处罚。

第二个问题是行为人认为具有实行可行性的判断基准。依据主观说，实行可能性的判断必须以行为人为基准，而客观说认为应当站在“社会一般人”的角度根据行为时的客观情况进行判断。若一般人在该情况下均会停止犯罪，如现实情况对行为人构成障碍，则不能成立犯罪中止。依照该说的观点，应当以一般的社会经验为标准认定自动性。但是，以“社会一般人”作为判断行为人能否继续实施犯罪行为的基准的主张存在以下质疑。其一，客观说站在“社会一般人”的角度根据行为时客观情况进行判断，但在实务中无法明确界定“社会一般人”的判断基准，故存在难以操作的问题。对于不同的判断者而言，在相同的情况下存在不同的认识，可能无法形成统一标准。其二，中止自动性的判断本来就是确定行为人是否基于自愿放弃犯罪行为，本质上就是应当结合具体行为人进行认定的问题。“社会一般人”的想法不代表行为人本人的想法，所以需要具体问题具体分析。其三，客观说存在明显的不合理之处。例如，甲男深夜在野外将路过的乙女推倒在地，正在脱乙女的衣服，忽见树丛摇动。在此情形下，胆大的行为人如果认为即使有人出现也不会对其强奸乙女构成影响和威胁，但是突然发觉不应该强奸妇女，所以放弃继续实施强奸行为起身离去。胆小的行为人如果见到树丛摇动就认为自己已经无法再实施强奸行为因而离去。这两种行为人明显基于不同的心理状态放弃实施犯罪行为，需要结合行为人自身特点进行判断，如果按照“社会一般人”的基准难免出现不公平不合理。其四，中止自动性的判断必须结合特殊预防必要性。依据客观说，按照“社会一般人”的标准来判断中止的自动性，不能反映行为人本人的再犯罪可能性和特殊预防必要性，与中止犯减免处罚的依据无法衔接。因此，实行可能性的判断必须以行为人为基准。

第三个问题是中止自动性是否要求该外部障碍现实存在？本文对此持否定态度。因为外部障碍发生在未来，尚未发挥客观作用，仅存在于行为人的主观，此时其是否真实存在并不重要。而且，未来的外部障碍是否发生往往依赖于行为人以外的人，以此评判行为人的行为性质并不合理。例如，吴某趁着邻居郑某独自在家便潜入其卧室欲与其发生关系，郑某奋力反抗未果遂谎称自己丈夫马上回家。吴某因为害怕被郑某丈夫发现遂离开。吴某停止犯罪是出于内心恐惧而自主放弃，构成犯罪中止。郑某丈夫马上回家并非真实也不能排除自动性，因为该事实无法构成客观上的阻碍，仅产生主观上的阻碍。即使郑某丈夫并非马上回家，对吴某主观上的阻碍也存在。

（三）意志条件：事实与规范的自动性

根据主观说，在不存在外部障碍的场合以及行为人认为外部障碍完全不存在或者外部障碍不足以成为障碍的场合下，行为人继续实施犯罪完全可行，但自愿放弃犯罪，成立犯罪中止。可见，在上述讨论的客观条件和认识条件基础上，行为人只要是产生了放弃犯罪的心理和意志，并在此引导下放弃犯罪行为，就成立犯罪中止。换言之，对行为人放弃犯罪的心理状态仅作事实上的判断即可，不需要结合刑法规范对该心理状态进行规范判断。一直以来，这些都是主观说遭到批判的主要缺陷。主观说片面强调行为人的事实上的心理状态，在一定程度上扩大了犯罪中止的范围，并且没有体现到设立犯罪中止制度的目的以及中止犯减免处罚的根据。为此，许多学者在主观说的基础上提出来修正，产生了限定的主观说和规范的主观说。

限定主观说，认为自动中止必须是出于广义的后悔等对行为具有否定评价的心理而停止实行行为。例如，甲乙丙丁戊己六人共谋到A 家去杀害A，到了A 家找到A 后，甲出于真诚悔悟，认识到犯罪的危害性，而放弃杀A；乙出于对A 的同情、怜悯，不忍加害A，而放弃杀A；丙因为害怕将来一旦破案，要受到法律制裁，而放弃杀A；丁因为听到门外有脚步声，以为走漏风声导致警察赶来，而放弃杀A；戊因为发现A 原来是自己的好朋友，而放弃杀A；己本来因为A 欠钱不还而怀恨在心，但是A 在看到己后将钱还给了己，己因此放弃杀A。按照限定的主观说，只有甲乙丙是基于悔改、惭愧、恐惧、同情、怜悯等类似心理起作用而放弃犯罪行为，成立故意杀人的中止犯。但是，丁戊己由于并非出于上述心理，所以不能成立犯罪中止，显然存在不当之处。

首先，限定的主观说将犯罪中止意图的动机限定为基于广义的后悔，强调行为人的道德良知，存在以伦理道德判断犯罪中止的问题，并且过分限缩了中止犯的范围，存在矫枉过正之嫌。另外，限定的主观说仍然没能将中止自动性问题与设立犯罪中止制度的目的以及中止犯减免处罚的根据结合起来。在上述甲乙丙丁戊己共同杀人案中，丁戊己虽然并非出于上述心理状态放弃杀人行为，但在客观上能够完成杀人行为，并且行为人主观上也认为能够完成杀人行为的情况下，自主自愿地放弃犯罪行为，也体现三人再犯可能性和特殊预防必要性的降低，也成立故意杀人的中止犯，应当减免处罚。

规范的主观说也是在主观说的基础上提出的修正观点。主观说强调对行为人放弃犯罪的心理状态作事实上的判断，缺乏结合刑法规范对该心理状态进行的规范判断。规范的主观说正是为了弥补主观说的上述缺陷。对中止自动性进行规范判断，考察行为人中止犯罪行为的理由是否被刑法规范承认。换言之，行为人放弃犯罪行为的心理状态不仅在事实上存在，其是否能够符合自动性还要视是否被刑法规范承认而定。例如，周光权教授认为，只有当行为人决定停止实行行为的心理事实在刑法规范上可以认为是向合法性转变且体现预防功能时，才属于符合自动性[5]。规范主观说的优势在于在对行为人放弃犯罪的心理状态作事实上的判断的基础上，结合刑法规范对该心理状态进行的规范判断，弥补了主观说的缺陷。在规范主观说中，因为对规范的理解和解释不同，所以在判断行为人中止犯罪行为的理由是否被刑法规范承认的问题上依据的规范有所差异。

除了上述学说还有其他学说。折中说是主观说与客观说的结合，要求客观地考察行为人的想法，以此作为判断中止犯自动性的标准[6]。实际上，这种观点不仅标准模糊不清，而且存留了主观说与客观说的问题。犯罪人理性说的判断标准是考察理性的犯罪人停止实行行为从理性的犯罪策略的角度看是否合理[7]，但实际上标准也不明确。此外，对于同一客观情况，冷静理智的犯罪人可能成立犯罪中止，而相对胆小冲动的犯罪人就构成犯罪未遂，也存在明显的不合理之处。

（四）本文观点：基于特殊预防的主观说

通过上文对主观说的具体分析，以及与其他学说的综合对比，本文原则上肯定主观说，但鉴于主观说的缺陷需对其进行修正。一方面，主观说仅考虑行为人放弃犯罪的心理状态，没有分析行为人放弃犯罪心理产生的具体动机如何。另一方面，主观说对行为人放弃犯罪的心理状态仅作事实上的判断，没有结合刑法规范对该心理状态进行规范判断。因此，为了弥补上述两个问题。本文认为，在主观说的基础上，不仅要分析行为人放弃犯罪行为的心理状态，进一步还应当考虑行为人产生放弃犯罪行为的心里状态的动机，除此之外，还应进行规范判断。在进行规范判断时，必须结合设立犯罪中止制度的目的以及中止犯减免处罚的根据加以解释。换言之，虽然行为人停止实行行为的外在表现大同小异，但在实际上使其产生停止实行行为决意的背后动机却各不相同，诸如可以是出于良心发现或者内心愧疚，也可以是同情不忍，也可以是本人害怕受到刑罚，还可以是听从了他人劝阻。总而言之，不能仅对行为人放弃犯罪的心理状态及其产生动机作事实上的判断，还必须结合刑法规范对这些进行规范判断。

罗克辛认为，只有具备自动性才能成立犯罪中止，才能适用减免处罚的原则，这就决定必须结合刑法规范解释和理解自动性，更具体地是要体现刑罚目的[8]。本文赞成不应单纯地对行为人的心理进行事实层面的分析和判断，必须将其与设立犯罪中止制度的目的以及中止犯减免处罚的根据紧密结合作出相互契合的解释，进行规范层面的认定，进而认为应当从法益侵害性与非难可能性降低以及特殊预防必要性减弱的路径来解释犯罪中止减免处罚的理由，在此基础上关于中止犯自动性的判断标准的观点可以说是“基于特殊预防的主观说”。本文认为，中止犯成立要符合客观条件、主观条件和意志条件，并且行为人必须存在刑法规范所认可的放弃犯罪行为的心理状态。具体而言，应当从事实和规范上判断行为人产生放弃犯罪行为的心理状态及其动机是否被刑法规范承认，即是否体现行为人再犯罪可能性与特殊预防必要性减少，并且以行为人是否自动回到合法性轨道作为判断其再犯罪可能性与特殊预防必要性减少的实质标准。本文以主张的“基于特殊预防的主观说”为基础，下文继续探讨关于中止犯自动性的具体判断方法。

三、中止犯自动性的判断方法

（一）影响中止的外部因素

成立中止犯必须在行为人客观上可能完成犯罪行为的前提下，判断行为人主观上对实施犯罪行为的客观情况的认识。其一，行为人认识到没有外部障碍。假设实际上不存在外部障碍并且行为人也认识到不存在，完全是自愿决定停止犯罪，符合自动性。但是，如果客观上存在外部障碍，但行为人认为不存在，也不影响犯罪中止的成立。因为，行为人仍然属于主动回归到合法性的轨道。其二，无论实际上是否有外部障碍，只要行为人主观上认为有，就应当进而判断其对实行行为的阻碍程度。假如障碍对行为人造成的心理强制足以迫使其放弃犯罪，属于未遂犯；假如并未达到该程度，但其基于自愿而停止实行的，属于中止犯。对于外部障碍是否使得行为人认为无法继续犯罪行为的判断必须采取主观说，而非客观说，以行为人的认识作为基准。

（二）自动放弃实行行为

中止犯的成立要求行为人放弃犯罪行为，针对的是实行行为本身。如果行为人仅仅是基于己意放弃针对某个特定对象实施犯罪，或者仅仅是基于己意放弃在某个时间、某个地点、某个环境或者某个条件下实施犯罪，是否符合中止自动性？本文认为，解决此问题要考察行为人放弃实行行为中某个要素在刑法上是否能评价为放弃实行行为。

第一，行为人仅基于己意放弃针对某个特定行为对象实施犯罪是否成立犯罪中止？本文认为，该问题与罪数等问题具有一致性，其核心是如何看待刑法上的法益。在判断法益的问题上，存在同一法益说和同种法益说。本文认为，针对侵犯个人专属法益的情形，要采取同一法益说；针对侵犯非个人专属法益的情形，可以采取同种法益说。基于此，在侵犯个人专属法益的场合，行为人仅基于己意放弃针对某个特定行为人实施犯罪可以认为放弃了实行行为，构成犯罪中止。例如，A 男潜入B 女的出租屋，欲对B女实施强奸行为。正在强行脱下B 女衣服时，与B女合租的C 女回到出租屋，A 男见C 女更漂亮，遂放弃强奸B 女，对C 女实施了强奸行为。在本案中，A 男对C 女构成强奸既遂不存在问题，问题是如何认定对B 女的行为。因为性行为自主权属于个人专属法益，所以A 男放弃强奸B 女就是放弃了针对B女的强奸的实行行为，对B 女也成立强奸罪的中止犯，与对C 女的强奸罪的既遂犯数罪并罚。

第二，行为人仅基于己意放弃在某个时间、某个地点、某个环境或者某个条件下实施犯罪，是否符合中止自动性呢？本文认为，放弃犯罪应当是行为人基于停止实行行为意思决定不再继续实行行为，并非仅仅不愿在特定时间和特定地点实行犯罪，或者打算等待另外的时点和寻找另外的地点再进行犯罪。只有当行为人放弃实行行为，而不是某个特定的实行行为的要素，才具有彻底性，才能说明行为人自动回到了合法性的轨道，表明其再犯罪可能性降低。但是，需要注意放弃实行行为仅是针对本次犯罪，是就行为人已着手的犯罪行为而言的，不能要求其以后不再犯任何犯罪，这是不合理的。

（三）规范判断中止动机

在上述分析的基础上，认定自动性仍需考察中止的动机。虽然行为人停止实行行为的外在表现大同小异，但在实际上使其产生停止实行行为决意的背后动机却各不相同。本文认为，法益侵害性与非难可能性减弱和特殊预防必要性降低是对犯罪中止进行减免处罚的理由，停止实行行为相对于犯罪既遂而言，法益侵害性与非难可能性减弱。认定行为人再犯可能性与特殊预防必要性降低就需要从刑法规范上考察行为人产生放弃犯罪意图的动机，其实质标准是行为人是否自动回到合法性的轨道。

事实上，促使行为人放弃犯罪意图的动机是多种多样的。有的是出于犯罪分子的真诚悔悟，如A意欲下毒杀害B，在B 吃掉A 加入毒药的饭菜后因中毒而痛苦时，A 对投毒感到悔恨，立即将B 送至医院抢救。有的基于对被害人的怜悯，如甲乙二人对丙不满，甲把丙叫到某个酒店，甲乙二人对丙拳打脚踢，甲还向丙背部刺了一刀，丙随即昏迷。甲以为丙已经死亡，于是与乙一同将丙抬到酒店花园的湖边，想要将丙的尸体扔进湖内。在将丙拖至湖边时，丙醒了便向二人求饶，甲乙二人见状随即离开。有的则是本人害怕受到刑罚处罚。例如，冯某急需用钱遂打算谋财害命，于是以共同进货为借口叫上朋友沈某携带大量货款去外地谈生意，又要求沈某对此事保密。在去往外地路上的某晚，冯趁着沈在宾馆房间熟睡，欲用事先准备好的铁器击打沈将其杀害，然后取得沈携带的货款逃跑。正当冯某准备行凶之时，转念想到如果罪行败露被抓获，就得杀人偿命，最终因害怕被判死刑，决定离开。有的则出于亲朋的规劝和教育等，如韩某经常遭受其丈夫的家庭暴力，便打算利用天然气杀害其丈夫。某日韩某将丈夫独自留在家中休息，放出厨房的天然气后，便抱着女儿离开。半天过后，韩某抱着女儿回到家中，看到丈夫躺在地上昏迷不醒。韩某女儿立即打开门窗，并哀求韩某去救自己的父亲。韩某听从女儿的央求，叫来救护车将丈夫送往医院救治。本文认为，行为人因悔悟、怜悯、害怕、同情或者认为犯罪不值得等动机而产生放弃犯罪意图，都是或多或少是基于法律的威慑和教育，可以认为行为人自动回到合法性的轨道，说明其再犯可能性与特殊预防必要性减少，符合中止自动性。总之，只要促使行为人放弃犯罪意图的动机能够表明行为人自动回到合法性的轨道，即使动机不同，也不影响犯罪中止的成立。

相反，如果促使行为人放弃犯罪意图的动机不能表明行为人自动回到合法性的轨道，就不能说明行为人再犯可能性与特殊预防必要性减少，不应成立犯罪中止。本文认为，基于心理障碍、生理障碍或者伦理障碍产生放弃犯罪行为的意图就难以认定为具有自动性。例如，某晚A 男在某住宅小区内跟踪B 女，打算对其实施强奸行为，遂用暴力压制其反抗。A 男欲正当脱掉B 女衣裤时，发现B 女尿便失禁，顿觉恶心，遂放弃强奸而逃离现场。在本案中，争议之处在于A 男的行为性质属于未遂犯还是中止犯？本文认为，本案中A 男放弃强奸B 女是出于心理上的厌恶，不能说明其自动向合法性的轨道靠拢，以及再犯可能性与特殊预防必要性减少，不应成立强奸罪的中止犯。再例如，甲抢劫时发现对方是自己胞兄而放弃犯罪。在本案中，甲放弃抢劫是因为对方是自己胞兄，基于伦理无法继续实施抢劫行为，不能说明其自动向合法性的轨道靠拢，以及再犯可能性与特殊预防必要性减少，也不应成立抢劫罪的中止犯。

中止犯减免处罚的根据体现在法益侵害性与非难可能性减少和行为人特殊预防必要性降低。关于中止自动性的判断标准，主观说是我国刑法学界的多数说。该学说值得肯定之处是以行为人为判断基准，但问题在于没有考察行为人产生放弃犯罪意图的动机，同时缺乏对行为人放弃犯罪的心理状态及其产生动机的规范判断，因而有必要在其基础上进行修正。具体而言，在主观说的判断基础上，首先，从客观到主观，先排除行为人从客观上就无法完成实行行为的情形，再站在行为人本人角度分析其主观上对实行可能性的考量；其次，认定行为人是否主动放弃本次犯罪的实行行为；最后，还要判断行为人放弃犯罪的心理状态及其产生动机在刑法规范上是否可以说明其自动回到合法性的轨道，进而认定是否表明其特殊预防必要性降低。