苗玉坤

（中山大学 新华学院，广东 广州 510520）

引 言

跨国公司作为当今国际市场的活跃主体，其所设立的子公司在经营活动的过程中，主要是依据所在国法律来进行的，并且是独立于母公司的东道国法人。然而，也正是因为跨国公司的股东特殊性，其必须要在母公司的管理与约束之下开展一系列生产经营活动，使得本国母公司和外国子公司产生千丝万缕的联系。跨国企业在不同的制度环境中经营，我们不可能孤立地看待任何一方，很多时候，制度环境对跨国企业及其经营活动的合法性有着深远的影响。具体来说，在不同的制度环境下，跨国企业的形象与行为能够在很大程度上影响其合法利益。当年中兴公司遭遇美国制裁的时候，人们的注意力就已自动转向了华为公司。作为企业管理者，国手任正非更是具有强大的危机意识。在我国对外开放日益深化的今天，如何保护本国公司在外国子公司的各项法人权益，需要考虑如何充分运用并完善法律制度，以有效吸引外资及扩大对外投资。同时，在与法律基本原则不相冲突的前提下，增设特殊情况下的紧急适用措施，有效保护本国公司的整体经济利益。

一、关联事件分析

美国总统特朗普签署行政令，就其他国家给美国信息与通讯技术和服务造成的威胁，根据美国《国际紧急经济状态经济权利法案》《全国紧急状态法》和《301 条款》，宣布美国进入紧急状态。该行政令旨在禁止美国与那些给美国信息与通讯技术和服务造成威胁的国家，在信息与通讯技术和服务方面的交易，或者在美国相关部门批准的前提下才可进行交易[1]。并将华为及其附属公司列入实体名单，此行政令将限制美国企业购买风险企业提供的信息与通讯技术服务，也意味着华为购买美国企业产品也受到一定限制。

华为公司在美国子公司受到限制的事件，在一定程度上揭示了其是在本国合法成立的法人，其外资企业经营受限的情况下，本国法人依旧会受到一定限制。那么如何保障这个“本国法人”在所在国的全面、合法法人权益呢？

华为美国分公司起诉政府，意指行政令违反了美国宪法。华为美国分公司向联邦地区法院提交了诉状，起诉包括美国总务行政署长、劳工部长、卫生及公共服务部部长、教育部长、农业部长、退伍军人事务部部长和代理内政部长等高级官员。华为美国分公司的起诉意味着华为美国分公司以美国法人、独立法人的身份对其遭遇到的不公平待遇进行控诉。华为美国分公司的起诉书以政府违反美国宪法为立脚点，认为其违背了正当法律程序条款，同时针对美国国会的立法、直接执法和裁决违法行为违背了三权分立原则。从美国宪法角度上看，华为美国分公司是合法的美国法人，其遵守美国相关法律进行的商业行为理应受到法律的保护，而华为美国分公司遭到的不公平待遇其实是在蔑视华为美国分公司的法人身份[2]。而美国国会通过越权违背宪法的三权分立原则，虽维护了政府一时的利益，却已与三权分立的设立初衷截然相反。

那么外国企业作为股东，参与自行投资、控股的中国公司的实际经营，该如何保障其合法、正当的法人权益呢？

二、准入前国民待遇和负面清单制度

外资准入制度是一个国家外资政策的核心内容。长期以来，中国现行的外资准入制度伴随着经济体制改革的深入不断调整，在吸引外资方面取得了显著成就。近些年来，中国（上海）自由贸易试验区设立，中美投资协定谈判也进一步深入发展，而现阶段国际投资领域多数国家通行的准入前国民待遇加负面清单的管理模式正对我国的外资准入框架进行不断冲击，给外资管理体制的改革带来新的挑战。我国作为世界第二大引资国和第三大对外投资国，在对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，一方面可以进一步深化改革国内外资管理机制，另一方面还有助于指导其他发展中国家建立科学的外资准入管理机制，进而为有效保护我国公司在外国子公司的合法权益提供有力支撑。

（一）中国外资管理体制的现状

自改革开放以来，我国的外商投资管理体制得到变革，发展到目前已建立起较为科学完善的外商投资管理体制，外商投资由专门的机关部门进行监督，采用分级管理、逐一审批的方式来进行管理，并依照域内外形式来对外资产业政策进行及时调整与完善。这些都有助于进一步完善我国经济结构，同时推动我国经济发展模式优化升级。

现阶段，我国外商投资管理呈现两大特点：第一，双轨制运行。我国外商投资管理呈现出外资、内资分别立法的“双轨制”管理与法律体系运行模式。而这与我国刚开始推行改革开放且国力较弱的背景下所实施的法律与管理制度有很大的区别。现阶段，我国正在逐步建立社会主义市场经济，同时也在逐步深化经济体制改革，过去的双轨制立法模式慢慢被废除，这主要是由于其具有落后、刻板，背离市场主体自由平等竞争原则，而且还使得我国的外商投资法律方面的框架体系零散，无法构建合理框架，缺乏营商环境下的透明度，导致外商投资企业群体对中国相关的营商法律丧失信心。第二，外资准入审批为主的监管模式存在诸多缺陷。我国对外资准入一直采取逐案审批制，为了控制对外引资的质量，我国考虑各行各业不同的情况，由不同行业的主管部门分别制定规章来进行管理[3]。但是，这种方式也不能适应现在的环境，在外资准入方面的设置环节过多，导致营商成本以及行政成本都很高，并且还会导致权力寻租等不良情况出现。故而，最近几年，我国正对这些外资审批程序进行简化，然而这种简化的进度与我国外贸体制的改革速度不相匹配，显得滞后。我们应当考虑扩大外商直接投资的规模，并且对外资进入的方式也需要探索更加多样化的渠道，从而达到对外商投资实行有效管理的长远目标。

2019 年，我国正式颁布了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），通过立法的手段，一方面使外商投资管理有法可依、有据可循，另一方面也保障了外国投资者的法人权益。《外商投资法》第四条明确规定，在外商投资领域，我国采用的是准入前国民待遇加负面清单管理制度。其中，准入前国民待遇主要指的就是外国投资者能够在投资准入环节享受到不低于本国投资者及其投资的待遇；而负面清单则为在法律规定的领域，外商投资准入适用特别的管理方法，而负面清单外的外商投资，可享受到与本国国民相同的待遇[4]。对外商投资实行准入前国民待遇，以立法的形式去确认准入阶段外商投资的中国法人待遇不会低于中国法人，法条包含了外资投资的中国法人待遇可能会高于中国法人。这意味着即使是外商投资设立的中国法人，也可以享受到利好中国企业发展的政策，比如税收优惠、扶助等。同时，法条提出了“负面清单”概念，意指外商投资除了限定无法进入的领域，其他领域都可以在遵守中国法律和法规的情况下自由进入。目前外商投资准入的一系列繁杂、迟缓的行政审批手续将走向简化，给予外国企业更多外商投资的活力。

（二）准入前国民待遇和负面清单制度对中国外资管理体制的影响

推行准入前国民待遇和负面清单模式，对中国现行的外商投资管理体制影响深远。具体来看，这大大推动了外商投资管理体制改革，然而从另一角度来看，这也为我国的外资监管工作带来新的风险与挑战[5]。这种构想在提出之时就得到广泛的认可，也是中国外资管理体制改革的必经之路和强大推动力。在此模式下，基于相同的条件，外国投资者可享受到有关并购、扩大结算等方面的优惠待遇，与东道国本国的投资者展开公平的竞争。除此之外，实施该模式，一方面使得行政审批原本复杂的流程得到大大简化，同时还为不同类型的企业提供了公平的机会，让其充分参与到市场竞争当中。

然而，在准入前国民待遇和负面清单制度创造了诸多有利发展机遇的同时，我们也仍需看到其背后所隐藏的种种风险，这为我国的外资监管工作带来新的风险与挑战。上文已提及，由于我国正处于经济转型的关键阶段，若在外商投资领域施行国民待遇必然不利于保护本土民族工业，对我国的产业发展等方面都会产生不利影响，故而，我国从改革开放至后来较长一段时间内对该制度都是抱以排斥否定的态度。同意准入前的国民待遇，并非意味着我国将国民待遇推行到各个方面。因此，为了降低准入前国民待遇这个高标准给出的承诺，就制定了负面清单制度。然而当前的主要问题，就是如何制定出较为合理的负面清单来减少相关风险及其影响。从现实推进情况看，中国需要在缔结中美投资协定之前通过统一内外资法律、制订专门的外资管理法、完善外资准入国家安全审查制度、规范化与制度化反垄断审查工作先行改革与完善国内外资管理体制，以此来减少因开放所导致的监管风险，同时促使外资政策能够随着实际形势的转变而作出及时且灵活的调整。通过制定和实施负面清单制度，政府能够适时创新制度，进而提高自身的监管能力和水平，避免由于法律政策改变而增加监管风险。

三、跨国母公司对其子公司的权益维护及责任承担

跨国公司作为当今国际市场的活跃主体，其所设立的子公司的经营活动主要是依据所在国法律来进行的，并且是独立于母公司的东道国法人。也正是因为跨国公司的股东特殊性，其必须要在母公司的管理与约束之下开展一系列生产经营活动。而跨国企业子公司的这些经济行为所创造的价值，主要以其所付出的贡献为准。故而，对于这一类子公司而言，其即使严格遵守东道国的各项法律法规要求开展商业活动，也经常被误认为是为满足母公司的全球性战略目标，实施有损各方利益的行为。如果此跨国子公司的发展及国际影响力日益壮大，甚至于超过东道国相关行业企业的发展，形成有力竞争时，此种偏见则更深。此次美国动用政治力量干涉本国营商环境下合法竞争的美国法人——华为美国子公司的相关举措就很好地印证了这一点。我们无从改变国外政客的做法，但应当思考在全球化竞争日益开放多元的情况下，我国如何营造外资企业在东道国更加公开、公平、公正的营商环境。

（一）跨国公司母公司和子公司的组织模式及法律地位

在法律地位方面，跨国母子公司都属于独立的法人实体，这也使得其拥有自己独立的财产并以此独立对外承担责任，以自己的名义进行民事活动，依法开展自主经营。据此，股东投资是母子公司的财产来源，当公司成立后，其就对全体股东用于投资的财产及公司经营积累的财产拥有独立的法人财产权[6]。根据投资形式的不同，主要分为以下两种。

1.股权投资形势下母公司对子公司的股权控制

从内在联系方面来看，跨国母公司与子公司本来有着控股关系，并且这一关系是从子公司成立起就自然形成的。在多种控制手段中，控股最为有效，而且母公司所控股的比重决定了其在子公司中能够掌握多少经营决策权，而这些决策权与控制权主要涉及公司高层人员任命、增资扩股和资金融通等方面。一般而言，控股分为部分拥有和全部拥有这两种不同的类型。现阶段，大多数国家在跨国公司的立法中都有对控股作出具体的规定。以股权的控制来掌握子公司的这种控制形式也是现代跨国公司中最常见的形式，一方面，母公司通过这一方式能够及时了解子公司的各种信息，另一方面还可以充分发挥母公司的核心决策权。故而，这种以股权投资形式下母公司对子公司股权控制的组织形式也非常受跨国公司偏爱。

2.非股权投资形式下母公司对子公司的控制关系

一般来说，跨国公司在东道国主要是采用间接的手段来参股，如为东道国提供销售、技术等来盈利。为了明确母公司和子公司之间的技术、人员等事项的安排，双方往往会签订一些协议进行约定。在技术方面，大部分母公司采用技术垄断的方法，以此来使得对子公司的控制进一步强化。而在人事方面，则通常是由母公司派遣人员到子公司担任重要领导职务，抑或是母公司的主要负责人直接兼任子公司的重要领导。除此之外，在财务方面，母公司采用中心银行制和财务总监制等手段来制约子公司的财务活动等，以此来实现财务控制之目的[7]。由此看来，在某些情况下，母公司只需各种非股权安排就能实现有效控制其子公司，我国中兴通讯公司的前车之鉴即如此。尽管母子公司属于独立法人，但子公司的一切经济活动都需要以母公司为中心，受母公司控制，实现全球战略目标是双方一致的目标。

跨国公司属于独立法人，因而不管是跨国企业中的母公司，抑或是子公司，均需要依照成立国或东道国的相关法律成立并展开一系列经营管理活动，严格遵守作为设立国本国法人或者东道国法人的各项法律要求，合法行使其法人权益，并且享有类似于本国或东道国公民的各项法人权益。因此，虽然在经营上，跨国公司中包含了母子公司，但立足于法律的层面，就如同上文所述一样，两者是彼此独立的个体。

（二）跨国母子公司责任承担原则

在现实中，跨国母公司滥用控制权主要体现为以下两种情况：首先是在母公司的控制下，子公司的行为造成公司债权人利益的损害；其次是为了跨国公司的整体经营利益而损害子公司内部少数股东的利益。

公司人格独立使得严格有限责任原则得以充分实现其法律价值。有限责任也使投资者的其他财产利益有了充分的保障，减少外国投资者在风险上的心理障碍和成本费用，刺激外资的高效流入，使具有独立人格的东道国公司法人在资本迅速集中的同时，资本也能得到有效控制，减少投资风险，实现利润的最大化[8]。

当跨国母公司利用其经济上的优势和决策地位，滥用权力，侵害子公司债权人利益的情况发生时，各国公司法又创造出一种更安全的责任机制来弥补和防止有限责任的缺陷，这就是公司法人人格否认制度。这项制度不仅针对本国公司起到约束作用，同样适用于外资企业在东道国投资而设立的跨国子公司。我国公司法自2005 年确立法人人格否认制度，至今已实施15 年。对于约束外资企业来说，能够运用这种连带责任，有效防止外资股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，作出严重损害公司债权人利益的各种行为，维护本外资公司及公司其他股东的权益，也同时能够维护东道国的经济安全和利益。

各国对公司法人人格否认制度的适用大多持谨慎态度，在不同的法律领域所受到的待遇也是不相同的。在一般侵权和合同领域，有限责任仍占据重要地位，因为公司法人人格否认制度如果使用不恰当，会导致整个法人制度处于不稳定的状态，也违背创立公司法人人格否认制度的初衷。

（三）跨国母公司对其子公司的权益维护

法人人格否认制度还存在另一种适用的特殊情况，那就是与敌国公司交易行为。在英美法系国家，若一公司为敌国国民所拥有，则与其从事的交易为非法，并因其属于与敌国从事的交易活动，法院可以否认该公司（即敌对国公司）的法人人格①此概念源于第二次世界大战时期，为保护东道国经济和政治利益，东道国国家可以动用政治力量对本国的法人经济利益加以干涉。。由此可见，出于国家安全或战事考量，东道国国内的跨国子公司的法人人格可能会被否认，这也是法人人格否认制度中认定公司人格瑕疵的一种情况。这种情形主要适用于交战国或非友好国的公司之间，我国学者鲜有阐述。

从美国现今的种种做法来看，其显然把中国这个经济体立为假想敌对对象，进而才会在2019 年因华为事件采取很多匪夷所思的制裁措施，甚至宣布美国进入紧急状态。这是美国对外资流入的国家安全所采取的措施[9]。早在20 世纪，美国就已经开始实施外资准入的审查制度，并且经过数十年的发展，该制度已较为完善、成熟，并对其他国家在这一方面提供了可借鉴的经验。尽管美国经济发展很大部分得益于外国投资，然而，对于立法者而言，怎样平衡吸引外资的需求和保护国家安全的利益是长期以来十分困扰的难题[10]。实际上，这一问题同样也让其他国家十分头疼。若对外资审查太过严格，往往会打击外资对本国的投资热情；反之，如果太过放松，则可能会损害国家利益。故而，世界各国都在努力探索，以期制定出较为合适的标准[11]。我们也不能回避这一问题，而应当在正视并准确分析别国做法的同时，思考在我国对外投资日益多元化开放的局面下，适时在我国的法人人格否认制度中引入上述特殊情况，此时国家可以针对外资企业采取紧急状态下适度合理的紧急措施，增加在外资企业侵犯本国利益时援引此项制度否认其法人人格的制度适用可能性，保护本国子公司的经济利益以及国家整体经济利益。

四、外商投资法①为外资企业营造更稳健的营商法律环境

（一）平等参与立法、主动参与标准制定

我国目前的实践要求是需要统一内资、外资的相关法律法规，顺应这种需求，2019 年《中华人民共和国外商投资法》（以下简称）《外商投资法》正式颁布。通过立法的手段，一方面使外商投资管理更加规范，并且有法可依、有据可循，另一方面也保障了其法人权益，推动形成全面开放的新格局。

自此，外商投资企业的组织形式、公司结构和经营规则应遵循公司法的规定。同时，《外商投资法》为外商投资企业安排了5 年的过渡期，即在5 年内外商投资企业可以继续保留原公司治理结构。在三种类型的外资企业中，外商独资企业的公司治理结构几乎不受影响，因为早在2006 年四部委发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》就规定了外商独资企业的公司治理应当符合公司法的规定。相比之下，合资企业的公司治理结构将产生重大变化，因为合资企业法律规定的公司治理规则与公司法的规定截然不同。

此外，合营企业的经营规则如股权转让、利润分配等制度也将统一适用公司法的规定。根据合营企业法，合营一方转让其股权应获得其他合营各方的同意，无论该等转让是内部转让（股东之间的转让）还是外部转让（转让给第三方）[12]。《外商投资法》生效后，公司股东之间转让股权将无须征得同意；股东对外转让的，须经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让（不同意的股东应当购买该转让的股权）的，并且拒绝购买拟转让股权的，视为同意转让。在利润分配制度方面，中外合资企业取得的利润应按出资比例分配给股东，而中外合作企业的股东可以根据合资合同的约定分享利润。根据公司法的规定，合营企业的利润也应当按照出资比例在股东之间分配，但可以由全体股东一致同意另行约定分配方式。这就有效地实现了外资企业中的成员各方主动参与标准制定的目标。

《外商投资法》中的法条明确指出，应在合理采纳外商投资企业的意见和建议的基础上，制定实施与外商投资相关的法律制度。除此之外，该法还规定，外商投资企业有权参与到标准制定工作当中，并且这一权利受国家法律保障；政府应当向社会公开标准制定的相关信息，充分发挥社会监督的作用。由此看来，外商投资企业有一定空间参与有关立法，法律、法规和规章的制定也应当参考外商投资企业的意见。行政部门制定的行业标准，外商投资企业也可以主动参与，发表意见和建议。不单单是提高了外商投资企业的参与度，在制定层面更加贴合现实运用，使外商投资企业更加深入了解行业标准、自发遵守行业标准；也在一定程度上让外商投资企业深入知法、懂法和守法。

（二）强迫转让转向自行协商，保护知识产权

对外国投资者的知识产权和商业秘密的保护体现在《外商投资法》的一些原则性规定中，具体而言：（1）对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任；（2）禁止行政机关及其工作人员通过行政手段将技术进行强制转让；（3）对履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，行政机关及其工作人员应进行严格保密[13]。此外，征求意见稿明确国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。事实上，新修订的商标法和专利法修正案（草案）均已引入惩罚性赔偿制度。除了这些原则性规定，一些细分领域的法律法规也作了相应的修改以适应《外商投资法》的出台。例如，国务院对《合资经营企业法实施条例》和《技术进出口管理条例》等法规进行了修改，包括删除下列条款：技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任；技术转让协议的期限一般不超过10年；在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方；技术进口合同中，不得含有某些限制性条款，比如不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格的条款。以上这些条文的修订符合《外商投资法》的原则性规定，在一定程度上缓解了外国投资者对强制技术转让的担忧[14]。

《外商投资法》第二十二条第二款明确规定，在外商投资中，遵循既定的商业规制以及双方自愿的情况下，通过协商的方法来明确技术合作的各项工作，国家对此予以支持与鼓励。需要注意的是，该条规定禁止行政机关及其工作人员通过行政手段将技术强制转让。外商投资进行的技术合作，外商企业的知识产权保护受到巨大的挑战，技术合作中强制外商企业转让技术的情况层出不穷。而《外商投资法》正式确立将知识产权从以前的强迫转让转向自行、公平协商，而众多中外技术合作将走向一个互为平等、平等互利的阶段，技术合作本身就是基于双方合意，现在更是走向“健康”发展。在一定程度上加强了国家对外商投资企业知识产权和相关权利的保护。

（三）行政侵权的救济方式

根据《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《关于印发〈自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法〉的通知》，外商投资的内容涵盖了外资并购活动及外国投资者在自贸区内的投资。而《外商投资法》将安全审查的范围扩大到中国境内的所有外商投资活动（包括但不限于设立外商投资企业、取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益、单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目等）[15]。

《外商投资法》第二十六条第二、第三款规定，若外商投资企业或其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为对其利益造成损害的，则可申请协调解决，或者是依法申请行政复议、提请行政诉讼。具体言之，外商投资企业对于行政机关的行政行为使其利益受到侵害，此时就可以采用上述几种途径来寻求救济。对于外商投资企业而言，其可以通过多种有效形式去保障自己的合法权益，给予外商投资企业更多自行选择救济的空间，更加高效地解决外商投资企业受到行政上侵权的情况。

结 语

无论是什么机制，都不可能是完美无缺的，其中必然会存在利益选择的问题。而要想完全满足各方利益也是很难做到的。俗话说“两害相权取其轻，两利相权取其重”。故而，为了在保障国家利益的基础上大力推动经济发展，就必须要探索出一个平衡点。我国正在为外国投资者提供更有力的保护和更好的营商环境，向世界表明了中国对商业活动的开放态度，也意在为世界各国的外商投资政策与保护提供可供借鉴的范本，只有不断完善才能渐入佳境。