李阳 王冬

摘 要：银行在销售理财产品的过程中风险提示不当、虚假宣传、未进行信息披露、泄露消费者个人信息等行为，给金融消费者带来巨大的法律风险。其他国家和地区的相关制度值得我们学习和借鉴。明确银行的侵权责任、完善当前适当性规则的立法、引入冷静期制度、便宜诉讼等制度、提高消费者法律素养等措施可对消费者加以有效救济。

关键词：适当性规则;理财产品;民事赔偿;侵权责任

一、银行适当性规则的认识

2019年7月，国务院金融稳定发展委员会发布了“十一条金融业对外开放政策”，标志着中国金融改革进入了新一轮的开放期。在银行在市场交易中占据主导优势的背景下，理财产品消费者该如何利用法律保护自己的合法权益值得研究。

银行适当性规则，是指银行销售人员在提供服务时应全面了解银行理财产品消费者的情况，科学评估理财产品并揭示风险，基于消费者的不同风险承受能力，将适当的产品销售给适合的消费者的规则。该规则既有对客观行为的要求，包括银行要对理财产品消费者进行投资风险测评、资产评估、产品信息披露等具体要求，也包括一些对主观态度的要求，如：“全面了解理财产品消费者情况”、“审慎履行职责”、“深入调查金融产品信息”等。所以，银行适当性规则是结合银行主观态度“适当”与客观服务行为“适当”相统一的金融规则，法律赋予了该规则一定的强制力。因此，消费者购买理财产品时，银行无论是主观态度上违反法律精神，恶意给消费者不合适的购买建议，导致消费者损失;还是在客观行为上违反适当性规则，不履行信息披露义务、不进行资产评估等导致消费者权益受损的，都可以利用相关法律规定对银行及其工作人员的行为做出惩罚，使消费者的权益得到救济。

二、银行违反适当性规则产生的法律风险

生活中，理财产品消费者遭遇到的银行适当性规则履行不到位，甚至不履行的情况大量存在。分析并准确界定银行的不当行为将有益于消费者的维权。

第一，银行风险提示不到位，未履行适当性规则中的风险评估工作。银行理财产品消费者在初次购买理财产品时，银行会对该客户信息进行采集，包括：收入水平、投资意向、心理承受能力等，银行要测评用户的投资类型，并以此向消费者推荐合适的理财产品。风险评估是为了降低消费者的风险，使其在可承受的风险范围内投资。但当消费者资产状况发生变化时，其风险承受能力也将发生变化，此时银行应重新采集客户信息，做出新的风险评估，并告知评估结果。然而，现实中银行常常忽略风险变动的问题，消费者就可能因为银行风险评估的不及时购买到超过自身风险承受能力的理财产品，进而损害自身的财产权益。

第二，银行虚假宣传，避谈风险。银行理财产品销售人员通常会引导消费者对理财产品高收益的兴趣，但又使用模糊性语言弱化或者忽视高收益产品存在的高风险问题，例如“我们很多客户购买了都没有问题”，“我们产品有大型上市公司出品担保”等，这些表述并未直接揭示理财产品本身的风险大小，不包含专业的经济数据分析，也未明确该产品风险是否超出消费者风险承受能力，只是转移了消费者的注意力，使消费者难以辨识产品风险等级，产生所购理财产品风险不高的错觉，从而促成消费行为。但当理财产品高风险造成消费者损失时，银行又以自己已经履行告知义务、客户所述的误导信息无从证明为由对自身的责任进行推脱。

第三，银行未履行信息披露义务。在市场地位上，消费者与银行获取信息的能力不对等。银行拥有专业的风险分析系统，可获取最新的产品信息;普通消费者认知不足、消息闭塞、经验缺乏。而產品信息瞬息万变，其变动深刻影响着理财产品的价值，所以在消费者持有理财产品期间，银行对消费者负有及时、全面的信息披露责任。我国的《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称《管理办法》）和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）这两部规章虽对银行披露义务的内容和时间作了一些规定，但监管的规定仍不够具体且规章的强制力不足，消费者的知情权得不到保障。

第四、银行泄露消费者的个人信息。在理财风险评估过程中，银行保留有大量消费者的有效信息，包括姓名、电话、住址和资产流动情况等，这些信息具备一定的经济价值，存在信息泄露的风险。我国当前的立法对银行泄露个人信息的行为有刑事处罚的规定，但相关民事责任的规定却并不详尽。在民事诉讼中，根据谁主张谁举证的原则，消费者想要主张银行侵犯自己的权益，就必须取得银行损害行为存在的证据，但很多时候，消费者很难取证，其诉求往往得不到支持。

三、国内外关于银行适当性规则的规定

（一）国内关于适当性规则的规定存在缺陷

2018年的《管理办法》对银行业务中的“法律保障”提出了“构建服务型金融”的新标准，银行适当性规则有了符合时代精神的新意义。《管理办法》第26条规定：“商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性，充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。”;第70条规定：“商业银行从事理财业务活动，有下列情形之一的，由银行业监督管理机构依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条的规定，予以处罚。（一）提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的;（二）未按照规定进行风险揭示或者信息披露的……”所以，银行应该对消费者进行信息披露等适当性管理，若未完成相应义务，银行则应受处罚。其中，“全面反映理财产品特征”、“充分披露、揭示风险”等都是适当性规则的组成部分，这些要求适用于银行理财业务的各个阶段。因此，我国银行适当性规则的适用范围是涵盖理财业务全过程的，对消费者有着较为全面的法律保护。

但是，我国目前的立法仍然存在缺陷。首先，无论是《管理办法》还是《银行业监督管理法》都是追究银行或银行管理人员的行政责任与刑事责任，对于银行理财产品消费者的民事救济却规定不足。其次，适当性规则所属法规，立法的效力等级较低。现存的关于适当性规则的内容主要体现在《暂行办法》、《管理办法》等银监会发布的部门规章中，法制强制力不足。最后，现有的适当性规则的立法仍不明确，规则内容缺乏详细的执行标准，可操作性不强。综上所述，我国银行的适当性规则还有很大的完善空间，可以通过吸收国外金融体系中已经证明可行的成熟的制度，进一步完善我国立法。

（二）国外关于适当性规则的一些规定值得借鉴

关于银行信息披露的问题，在美国，金融机构负有强制性披露信息的义务。美国的《金融服务现代化法》规定了信息共享是基本要求，并制定了严格的信息披露制度。《多德——弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》明确了向金融消费者进行信息披露的内容、格式、语言规范与信赖义务的履行、风险的提示等保护金融消费者知情权的内容。严格的立法促进了美国金融市场的规范与繁荣。

关于银行虚假宣传的问题，英国规定了金融产品投资冷静期制度并要求银行要向金融消费者提供金融理财产品比较表，来加强金融机构适当性规则的实现。在该制度下，消费者在购买银行理财产品的一定期间内如对产品不满意，可以撤销该理财合同，该期间即为消费者冷静期。在诉讼程序上，英国设置了便宜诉讼制度。当银行与消费者发生纠纷时，银行理财产品消费者可先向英国金融监管机构提起申诉，如果申诉结果消费者胜诉，商业银行或金融公司需要依法履行;若消费者对申诉结果有异议，消费者可再向法院提起诉讼。该制度赋予银行理财产品消费者解决争议的选择权，充分地保护消费者权益。

关于银行的风险提示问题，日本的法律明确适当性告知原则是银行必备的义务之一。针对普通金融消费者，金融机构除了要履行基本的适当性告知义务之外，还要对没有向消费者阐明主要信息，影响消费者的独自决策能力造成的消费者经济损失负责。其《金融产品交易法》明确禁止一些行为，包括虚伪告知、断定的判断提供、招请劝诱等。這就细化了适当性规则的禁止性行为，提高了法律的可执行性。

四、完善银行适当性规则的法律建议

针对上文提到的银行理财业务中的不当操作行为以及国内适当性规则存在的立法问题，秉持银行服务精神中对“适当”的要求，我们可以把银行理财产品消费者面临的法律风险归结为以下三点：一、适当性规则的立法缺乏民事救济;二、适当性规则的立法效力等级较低;三、银行和理财产品消费者权利义务不对等。在借鉴国外先进立法的基础上，笔者拟提出以下对银行理财产品消费者权益保护的法律建议，增强对消费者的救济。

（一）明确银行不当操作行为应承担侵权责任

如前所述，我国现行立法缺乏违反银行适当性规则的民事责任的规定。笔者认为：作为银行违法行为的直接受害人，理财产品消费者可参照民法中的侵权责任来保护自己的人身权益和财产权益。民事侵权责任的构成要件主要包括主观过错、违法行为、损害事实以及违法行为与损害结果之间具有因果关系。如果银行主观上故意诱导消费者，客观行为上违反适当性规则，结果消费者的财产或人身权益受损，且该损失是由于银行的违法行为造成的，那就证明该损害结果与银行行为之间具有因果关系，消费者就可以要求银行承担侵权责任。但银行理财产品种类繁多，法律关系复杂，只有明确每种理财产品具体的法律关系，才能更好的追究银行的侵权责任。

银行所售理财产品可分为两类，一是银行自售型产品;二是银行与第三方金融机构合作型的产品。根据我国《暂行办法》第65条的规定，银行“未保存用户记录”或“未充分披露理财产品信息”的，可以认定银行侵犯了消费者的知情权。再者，银行销售合作型产品时，提供的是订立合同的机会，其法律身份应为居间人。依据《合同法》第425条，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，银行“隐瞒”、“虚假提供信息”等行为也可认定为侵权行为。此外，银行泄露消费者信息还可能侵犯消费者的隐私权。以上情况，消费者均可依据相关法律向银行主张民事侵权，寻求民事救济。

（二）完善我国银行适当性规则的立法

首先，立法应当明晰理财产品所包含的法律关系。我们可以学习日本，细化银行理财产品适当性规则的禁止性条款，对理财业务销售和服务的法律性质、销售金额与代理费用的分配比例关系等做出明确的法律限定。其次，提高立法等级。提高立法等级有利于增强银行适当性规则的强制性，增加银行等责任主体的违法成本，从而减少银行与理财产品消费者的法律纠纷。再次，可以学习美国的“效率与公平”的立法精神，信息披露应真实、准确、完整、易得等。在披露方式上，银行应该动态披露信息并覆盖产品信息变化的全过程。银行应让投资风险公开、透明，完善理财产品信息披露的监管体系，让理财产品消费者在择优而处的基础上理性投资，保护消费者的知情权和选择权。最后，关于举证责任，因为银行掌握更多的资料，根据法律公平正义的精神原则，应立法明确此种情形也实行举证责任倒置，由银行证明其销售过程中相关陈述的真实性和完整性等。

（三）引入新的制度，平衡银行与理财产品消费者的权利义务关系

针对银行与理财产品消费者权利义务不对等的问题，我国可以学习英国金融业的做法，要求银行发布理财产品信息对比表并设置消费者冷静期制度，倾斜保护消费者的合法权益，以平衡金融交易市场中银行与消费者权利义务不对等的问题。该制度给银行理财产品消费者留出一定的冷静思考的时间，让消费者在对理财产品的性质、风险等级充分了解的前提下，再决定是否购买，可以排除部分银行理财产品消费者冲动消费的问题。相配套的，银监会还可增设便宜诉讼制度，让消费者的权益可以得到更及时的维护。

（四）提高银行理财产品消费者的基本法律素养

因为在理财产品交易过程中，消费者处于弱势地位且维权困难，所以我们在立法上应更多地倾斜保护消费者，但消费者也应提高自身的法律素养，这样才能有效的规避银行违法行为给消费者带来的法律风险。首先，银行理财产品消费者要提高风险意识，根据自己的风险承受能力购买相应的理财产品;其次，仔细检查与银行或第三方金融机构签订的理财协议，要特别注意理财产品合同的银行免责条款，选择适合自己的救济途径等。最后，消费者应加强证据意识，注意留存证据资料，养成妥善保存证据的习惯，避免诉讼中因证据不足而处于被动的局面。

五、结语

本文通过对我国现行立法中银行适当性规则和国外相关立法的分析，进而提出保护银行理财消费者合法权益的法律建议。笔者期望本项目的研究可以进一步加强我国银行理财产品的规范运行，推进银行“服务性金融机构”的发展。

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本文为2018年福建省大学生创新创业训练计划项目（项目编号：201810395039）、2013年福建省教育厅社会科学研究项目（项目编号：JB13150S）、2013年闽江学院院级社科项目“理财产品消费者法律权益保护研究”的阶段性成果。

作者简介：

李阳（1995-），女，汉族，甘肃天水人，法学学士，闽江学院学生，研究方向：国际商法。王冬，男，汉族，福建福州人，法律硕士，闽江学院教师，研究方向：商法。