孜里米拉·艾尼瓦尔

(1. 中南财经政法大学 知识产权研究中心， 湖北 武汉 420000；2. 马克斯·普朗克创新与竞争研究所， 德国 慕尼黑 80331)

《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第49条规定著作权侵权中以权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或由法定赔偿来认定其侵权损害赔偿(1)《中华人民共和国著作权法》第49条。。2014年的《中华人民共和国著作权法(修订草案)》(以下简称《著作权法(修订草案)》)在此基础上增加了以“权利交易费用”的合理倍数来认定著作权损害赔偿的规定(2)2014年6月国务院法制办公布的《著作权法(修订草案)》的第76条规定：侵犯著作权或相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失，侵权人的违法所得，权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。。权利交易费用的倍数确定损害赔偿数额本质上是知识产权许可费赔偿，是借鉴专利损害赔偿中参照专利许可使用费来确定其损害赔偿的结果。在德国，该方法因为减轻知识产权人举证责任而运用广泛，而其适用中面临着赔偿不足和无法达到遏制侵权目的的批评。在我国，该方法并非因举证责任低而在专利及商标侵权司法实践中走红，法定赔偿依然是法院的首选。在我国专利侵权案件中该方法并未得到充分和科学的运用,如宋健指出,“南京地区法院在专利侵权案件中采用许可费倍数方法的案件只占1.23%，长沙中院仅有0.56%”[1]。那么“权利交易费的合理倍数”在著作权侵权损害赔偿计算体系中是否还有适用的余地？本文试通过分析著作权许可费赔偿的本质来逐一讨论其引入该制度的合理性及现实必要性。

一、合理性：著作权许可使用费赔偿的本质

(一)著作权许可使用费赔偿的含义

以许可使用费来确定其侵权赔偿数额是指知识产权权利人侵权损害的填补以知识产品在市场上的使用费数位为基础的一种计算方式。在德国，许可使用费赔偿是最广泛运用的计算知识产权损害赔偿的方式，又称类推许可法，是指“著作权侵权损害赔偿数额不以权利人的实际损失或侵权人的违法所得为基础，而以双方当事人所能达成协议而应得的许可使用费为基础”(3)《德国著作权权法》第101条第1款规定：如果在侵害本法保护的某项权利的情况下受害者提出的消除或不行为权项(第97条)、销毁或使之不堪使用权项(第98条)或转让的权项(第99条)是针对既非出于有意又非出于过失者，如果为实现权项会引起过度损失并且可推断受害者同意金钱赔偿，侵害者可避开上述权项而赔偿受害者金钱。赔偿的费用按照通过合同授予权利时应支付的报酬计算。随着赔偿费用的支付视受害者已许可在通常范围内的使用。，其引入源于侵权人不应处于比合法使用人更优的地位的思想，即侵权人至少赔付所节省的合法使用人使用作品而所支付的许可使用费[2]。而在美国，合理许可使用费方法主要源于将许可使用费赔偿视为确保权利人获得损害赔偿而设立的一个底线，即权利人无法证明其实际损失时至少可以主张赔付其许可使用费[3]。

(二)著作权许可使用费赔偿的实质：填补市场机会损失

虽然许可使用费赔偿方法已在各个国家和地区的知识产权司法实践中普遍适用，但是对于许可使用费赔偿在损害赔偿体系中的定位和认识不统一。在我国，一些司法指导文件中存在将“许可费损失”纳入“权利人利润损失”中计算的实践。如2005年发布的《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第7条中将作品的许可使用费作为计算权利人实际损失的一种方法，这和《著作权法(修订草案)》中将“权利交易费用的合理倍数”确定为实际损失的替代方法的做法并不相同。对此，许可使用费赔偿是纳入实际损失中才能适用，还是可以作为独立于实际损失方法的计算方法，需要从有关损害本质的基本理论进行分析。

著作权人对其作品享有排他的专有权，通过著作权人自己或者许可他人行使来实施并实现其经济利益，行使权利的方式不同著作权侵权损害的表现形式也会不同。当著作权人自己使用作品或独占许可给他人使用，侵权人侵害的是权利人本应实施知识产权获得经济利益的机会，对此著作权人或独占许可人所受的侵权损失主要表现在经营利润的损失，这一损失可以通过权利人减少的销售利润或侵权人通过侵权取得的对应违法所得来确定并填补。当著作权人主要通过许可的方式实施作品的专有权时，侵权人侵害的是著作权人本应该获得许可费的机会，对此著作权人所受的侵权损失即表现为许可费的丧失。

如前所述，在特定的侵权环境下许可费损失独立于利润损失存在。而早期的德国学者在“差额说”理论下解释许可费损失的赔偿是因侵权行为而丧失的许可机会的补偿，是侵权受到的实际利润损失[4]。“差额说”理论下的许可费赔偿是根据侵权发生前后的许可费利益的变动确定其赔偿额，这就要求著作权人证明侵权之前其主要通过许可的方式来行使其作品，这样才能被认定为由于著作权侵权的发生剥夺了著作权人本应该获得许可费机会，未能获得的许可费损失正是著作权人的实际利润损失。然而，在著作权人侵权之前并没有实施其作品，或者著作权人并不以许可他人使用作品为主要的实施方式的情形下，权利人被侵权后的损失表现为实施其作品获得经济利益的丧失，即利润损失，非许可费损失。又或者在著作权人与侵权人存在直接竞争关系的情形下，侵权之前双方之间存在许可协议的可能性很小，因此就不存在侵权前后的许可费差额，权利人无法证明侵权行为与许可费损失之间的因果关系，这导致即使发生侵权也不予赔偿的局面，显然极为不公平。

“知识产权只能在社会传播和市场利用的过程中实现其资产价值，它实质上为市场交易机会的利益”[5]。按照规范损害论，对著作权许可费赔偿进行著作权侵权中的损害表现为市场机会的侵夺。侵权人的“盗版”作品的市场供应满足市场需求，市场对“正版”作品的市场需求就降低，即以许可他人为实施手段的著作权人即便不存在经营利润损失，其获取更多许可的机会也会降低；自行实施作品的著作权人实施其机会降低，就无法再扩展其“正版”作品的市场规模。此时，这类损失即为作品市场交易机会的减少，许可费赔偿正是对已丧失的独占利用作品市场机会的一种弥补的体现。因此，在规范损害论下许可费赔偿的适用基于作品的使用价值，目的是通过拟制的方式来确定侵权人从著作权人那里盗用的公允市场价值。

在传统的“差额说”下著作权许可费赔偿仅在著作权许可费损失构成权利人实际损失时才能适用，适用范围有限。而在规范损害论下只要证明其因侵权行为而丧失市场机会，著作权人都有机会就此获得赔偿，这赔偿额是“进入著作权人合法所有的市场空间的对价”，即许可使用费[6]。据此，本文认为著作权许可费赔偿不应该仅在构成实际损失时才能适用，而应该独立于实际损失的计算方法，将许可费赔偿视为对已丧失的独占使用作品市场机会的补偿手段。在这个意义上，《著作权法(修订草案)》中将“权利交易费用的合理倍数”确定为实际损失的替代方法的做法具有法理上的合理性。

(三)著作权许可费赔偿的调试：倍数法则

著作权许可费赔偿的“倍数法则”是指从全面赔偿原则的角度出发，为了解决许可费赔偿的适用可能无法充分补偿著作权人的实际损失的问题，而在既定的许可费数额基础上适当提高损害赔偿额。在著作权人主要已自行实施其作品时，著作权人的实际损失的构成并不是许可费损失，既定的许可费赔偿远低于著作权人的经营利润损失。德国学者对著作权许可费赔偿的批评理由也来源于此。一般来说，在著作权侵权案件中德国法院很少酌定增加现有的许可费予以赔偿，大多数案件都以既定的许可费作为判赔依据[2]。进言之，德国的合理许可费赔偿中法院确定数额的依据主要是真实存在的或假定的许可协议，侵权人侵权成本仅是侵权之后赔偿的许可费，这明显低于合法被许可人的成本及无法填补经营利润损失，其中忽略了达成许可协议所需的谈判、调查、消除侵权影响所花费的额外营销成本等。这样的判赔结果使侵权人处于比合法被许可人更优越的地位，损害赔偿既无法实现全面赔偿权利人损失的目的，没有有力地遏制侵权，反而有可能会进一步鼓励侵权[7]。

与德国的类推许可费赔偿方法略有不同的是，我国《著作权法(修订草案)》中规定的“权利交易费用的合理倍数”是损害价值倍数法。损害价值倍数法是指以著作权损害赔偿价值的一定倍数来确定其损害赔偿[8]。在著作权许可费赔偿中著作权损害价值以著作权的交易费损失来体现，以著作权交易费损失的倍数来确定著作权赔偿额，正是采取倍数法则来解决许可费赔偿存在的赔偿不足和预防侵权不足的体现。

首先，它可以全面补偿权利人的损失。被侵权后的作品本身及著作权人的损失不应该只限于现实的直接损失，如作品发行量的减少、许可费损失等，而还应包括侵权发生时不易察觉的隐形的间接损失，如出版作品挤压成本及其管理成本、物流成本；侵权停止后一定时期内存在的作品未来的价值损失；为消除侵权负面影响的市场恢复投入，如营销成本、宣传成本；维权投入，如调查取证费、律师费、谈判费及诉讼费等。“倍数法则”正是在许可费的基础上考虑个案的情况通过合理倍数来酌定增加许可费的赔偿幅度。其次，可以有效遏制侵权。一般来说行为的预期成本与预期效益的变化都会直接影响行为人。进言之，诱使侵权人实施侵权的一个原因是预期的侵权成本远低于合法使用的成本，其中增加侵权成本可以有效地达到预防侵权的效果。在著作权许可费赔偿方法的适用中，若在确定赔偿数额中仅以许可费作为依据，侵权人的侵权成本显然仅是事后赔付应当支付的许可费，明显低于合法使用的成本。

在德国反对采取“倍数法则”的学者的主张源于传统的民法理论，严格遵循损害赔偿应补偿损失为目的的民法精神，禁止在侵权损害赔偿中引入惩罚性赔偿[9]。在我国也有观点主张许可费合理倍数赔偿带有惩罚性赔偿色彩，与现行法规定的惩罚性赔偿有重复评价侵权行为之嫌。对此本文认为，《著作权法(修订草案)》中引入惩罚性赔偿对故意、恶意侵权者起到惩罚性的规制，我国《著作权法》采用的“1-3倍的倍数法则”正是为全面补偿权利人的损失做出合理考量的体现，除充分填补其权利人损失外，增加侵权成本来遏制侵权者仍具其合理性。

二、必要性：著作权合理许可费赔偿的司法适用

(一)现行《著作权法》损害赔偿计算方法之劣势

权利人的实际损失最能体现权利人因侵权而蒙受的侵害的程度，可谓是最科学的、最直接的计算侵权赔偿的方法，符合损害赔偿的补偿性原则。然而在2002—2013年著作权侵权损害赔偿计算方法的统计中表明，北京法院采用实际损失和违法所得计算方式分别只占到同期审结案件的0.4%和0.3%，可见该方法在司法实践中适用比例很低[10],原因主要是因为权利人难以证明侵权后的实际损失。这源于知识产权客体的特殊性，同时也因为现行计算实际损失方法的局限性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》详细规定了实际损失的具体计算方法(4)《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”，然而该计算方法并没有考虑到侵权行为并不是导致复制品发行量减少的唯一因素，复杂变化的各种市场因素都有可能直接或间接地影响其发行量，但实践中权利人难以举证证明总减少量中因侵权的影响而减少的发行量占多少。同样，该规定中的违法所得的计算方法(5)最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“侵权人的违法所得可以按照侵权产品销量与侵权产品的利润来计算。”也没有考虑侵权复制品销售价格的低廉性导致判赔额普遍低于权利人的实际损失。据此在现行的制度运行下适用上述两种方法来计算著作权损害赔偿有可能导致有失公平的判赔结果，无法实现全面赔偿原则的要求。

然而，权利人无法证明实际损失或违法所得时通常都适用法定赔偿方法。在2002—2013年著作权侵权损害赔偿计算方法的统计中表明，法定赔偿方法的适用则占到案件总数的98.2%，可见著作权侵权赔偿法定赔偿方法已经成为法院首要选择的计算方法[11]。法定赔偿适用比例居高的原因本文赞同宋健的观点，他指出从知识产权审判实务中考察高频适用法定赔偿的原因，主要在于知识产权客体的无形性导致权利人很难就损害举证及很难准确计算赔偿，而并不是在法律中规定的计算方式适用序位的原因[1]。法定赔偿方法作为法官自由裁量的结果，程序简便，具有有效解决法院长期积压的案件的优越性，高频适用符合诉讼实际。然而，法定赔偿主要的问题集中在法律规定的赔偿标准幅度缺乏具体量化标准，易导致判赔数额偏低，权利人有可能无法得到充分的赔偿，这是不容忽视的困境。

(二)合理许可使用费适用之优势

1.著作权许可费赔偿额认定程序：免除权利人的举证责任

著作权的合理许可费赔偿方法的程序简单、举证方便。在我国《著作权法(修订草案)》中将“权利交易费用”确定为一种著作权损害赔偿的计算方法，意味着权利人只被要求提供真实的许可协议或者是举证证明合理的许可费[2]。德国法院采取的是类推许可法，与我国做法略有不同，程序更具简便性。根据德国法的要求适用类推许可法时并不要求权利人提供真实的许可协议，即使侵权之前不存在任何形式的授权使用，仍可假设权利人与侵权人之间存在合法的许可协议来确定许可使用费[11]。显然，在德国法院的类推许可法适用中基本上免除了权利人的举证责任，只要存在侵权事实权利人都有可能获得基本的许可费赔偿，据此这样的制度设计促使类推许可法在德国司法裁判中频繁适用。

2.著作权许可费赔偿额的确定依据与计算规则：易确定许可费损失

著作权合理许可费赔偿基数易确定。我国的现行实践中，著作权侵权合理许可费赔偿中许可费基数有多种方式确定，不限于作品的许可或交易协议中的权利交易费，还可以是文字作品的稿酬、版税、音乐作品表演权的收费标准等。如在北京知识产权法院对山东作协主席张炜诉北京书生数字图书馆软件技术有限公司版权纠纷案件作出的判决中，原告的赔偿数额是参照2014年11月1日实施的《使用文字作品支付报酬的办法》规定的作品稿酬来确定，即按每千字300元人民币的计算标准(6)北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第48569号民事判决书。。法院以行业标准作为损害赔偿的基数，相比于法律硬性规定的著作权法定赔偿额来说更具客观性及可操作性。

据此，在《著作权法》中引入著作权合理许可费赔偿不仅有利于弥补现行损害赔偿额的计算方法的不足，也是与知识产权其他部门法，如《专利法》《商标法》在内容上保持统一，从而实现知识产权法律体系内部的协调。

三、结语

在著作权损害赔偿体系中引入权利交易费的计算方法，是知识产权损害赔偿中引入市场价值方法的重要体现。通过规范损害论的市场交易机会可以解释将权利交易费的合理倍数纳入著作权损害赔偿体系的正当性。许可费赔偿的证据规则破解实际损失方法难题，从而降低法定赔偿的适用比例。著作权许可费赔偿制度的进一步完善还需在司法实践中去摸索。