刘 聪

（重庆大学，重庆400000）

1993年颁布《反不正当竞争法》，意味着反不正当竞争法律制度在我国的初步建立；但随着社会主义市场经济的不断发展，该法已无法解决市场竞争中出现的新情况、新问题。在此背景下，2017年11月全国人大常务委员会正式通过了对《反不正当竞争法》的修订，并于2018年1月1日正式实施。然而，经济基础决定上层建筑，法律的修订也不可避免地要受到社会物质生活条件的限制，修订后法律依然存在一些问题亟待完善。

一、评析1993年《反不正当竞争法》

1993年《反不正当竞争法》是我国第一部反不正当竞争的法律，它曾在保护公平竞争、维护经营者和消费者合法权益，保证社会主义市场竞争机制的正常运行中取得了重大成效。但自我国加入世界贸易组织以来，随着市场经济的飞速发展，市场体系日趋完善，市场竞争日益激烈，该法相关规定的缺陷也日益显现，具体表现为以下四个方面。

（一）缺乏关于一般性条款的规定

《反不正当竞争法》的一般性条款是指“规定执法机关或者是法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[1]而该法以列举的方式明确将市场混淆行为、商业贿赂、引人误解的虚假宣传、侵犯商业秘密等11种行为定位为不正当竞争行为，这就限定了不正当竞争行为的范围；同时也使得执法机关难以对各种各样新型的破坏市场秩序的不正当竞争行为作出准确判断，随着时间的推移该规定的局限性愈发明显。

（二）缺乏对网络等新型不当竞争行为的规定

随着科学技术的发展，互联网技术已经扩宽了我们生活的时空，各种各样的新型网上交易消费的模式越来越多，采用互联网技术本身进行不正当竞争的这种新型的不正当竞争行为也频繁发生，面对这些新型的网络经济竞争行为该法显得有些无能为力。

（三）未明确区分垄断行为和不正当竞争行为

2007年我国《反垄断法》出台，该法内容与《反不正当竞争法》有很多重叠之处，典型重合部分包括：公用企业滥用市场支配地位行为、串通招标投标行为、政府及其所属部门的行政垄断行为、低价销售等问题。针对这些重合部分，应当依据新法优于旧法的法律适用规则，排除《反不正当竞争法》的适用，但是这就损害了《反不正当竞争法》的权威性与统一性，因此为了使我国竞争法体系协调发展，及时修改《反不正当竞争法》是十分必要的。

（四）法律责任和救济方式设置不合理

一方面，该法在不正当竞争行为法律设置上采用的是以行政责任为主，民事责任为辅的形式，这与国际上采用的以民事责任为主的主流趋势不符；同时，该法也只为规定的11类不正当竞争行为设定了法律责任，而对于未规定的新型不正当竞争行为的责任承担方式将面临没有法律依据支撑的尴尬局面。另一方面，从受损方的利益维护层面来看，由于该法规定受损方只有当不正当竞争行为发生后，才能申请救济，这种救济方式的设定意味着无法对不正当竞争行为进行事前预防，而事实表明事前预防比起事后救济更有利于保护当事人的权益。

二、2017年新修订《反不正当竞争法》的主要内容

2017年11月4日，全国人大常务委员会正式通过了对《反不正当竞争法》的修订，并于2018年1月1日正式实施。新修订的法律完善了不正当竞争行为的规制和治理机制，规范了相关的法律责任制度，其具体表现如下。

（一）完善各类不正当行为的认定标准

第一，完善了关于市场混淆行为的规定。新修订的反不正当竞争法重新对“混淆行为”作出了界定，更好地维护了合法经营者的利益。该法第6条①规定将“引人误认为”作为判断混淆行为最主要的标准，非穷举地列出在商品名称、包装、装潢、姓名、域名、网页等方面引人误认的均属于混淆行为，涵盖了目前实践中常见的混淆商业标识的行为，并增加了兜底条款，该规定对市场混淆行为的范围界定更加准确，适用范围增加。第二，对商业贿赂行为的认定规定得更加合理化。新修法将争取交易机会或者取得竞争优势作为商业贿赂的目的，即不是这样的目的贿赂即使是在商业活动之中也不能认定为商业贿赂，这样就与《刑法》中的为了谋取不正当利益的“贿赂”进行了明确区分。第三，新修订法律的第7条②对商业贿赂中的受贿主体作出了明确规定，这样规定能够有力遏制现实生活中的商业贿赂问题，从而有利于促进市场秩序的更加完善。第四，完善虚假宣传条款，增加禁止组织虚假交易规定。鉴于在日常生活中，一些经营者为了提高自己的销售量以及信誉度，会使用一些不正当的手段，于是新修法第8条③明确规定经营者不得通过虚假或者引人误解的商业宣传来损害竞争对手的商业信誉。第五，适当调整了侵犯商业秘密相关条款。新修法第9条第3款④重新界定了商业秘密的概念，不再强调反不正当竞争法所保护的商业秘密应当具有实用性，扩大了对商业秘密的保护范围。

（二）删除五种限制竞争和垄断行为，新增互联网领域专门内容

本次修订的一个重要目的是与反垄断法的区分，避免二者的交叉，新修法通过删除两法重叠之处，使得《反不正当竞争法》与《反垄断法》的界限划分更加清晰，确定了二者之间的二元格局。同时，新增互联网条款。随着科学技术的发展，互联网成为我们日常生活中不可或缺的一部分，因而一些经营者利用互联网进行不正当竞争的行为也越来越多。因此新修法第12条⑤针对利用互联网技术实施不正当竞争的行为进行了规制。这些规定对于制止现实生活中的一些新型的反不正当竞争行为，保障社会主义市场竞争机制的正常运行是一个制度的创新。

（三）新修订的法律还进一步完善了法律责任

首先，在行政责任上，进一步强化了行政强制措施、扩展了行政处罚的范围，规定了减轻和不予处罚的情形，明确了行政程序上的要求。其次，在民事责任上主要就赔偿责任尤其是对法定赔偿责任制度进行了完善。同时，强化了执法机关监督检查职权，提高了违法成本，加大对违法人员的处罚力度，对每种不正当竞争行为分别设置了相应的法律责任，而且大幅增强了处罚力度，提高了法律的威慑力。

三、评析2017年新修订《反不正当竞争法》

2017年《反不正当竞争法》的修订在我国反不正当竞争制度发展史上具有划时代的意义。首先，该法体现了较强的现代意识，此次修订无论是理念层面还是制度层面，其都体现了鲜明的时代特点，尤其是第12条关于互联网条款的规定直接是互联网时代的产物。其次，该法更加突出了对于市场竞争秩序的维护。在第2条第2款⑥中将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，这就表明在认定不正当竞争行为时，要首先考虑的因素是竞争秩序和公共利益。最后，该法体现了较强的市场意识。在现行的经济体制下，自由竞争是基础，反不正当竞争只是必要的国家干预，反不正当竞争法在整体上的基调仍然是遵循市场发挥基础作用，政府发挥关键作用，而不是干预越多、管制越多越好。[2]新修订法律以概括加列举的立法方式划定反不正当竞争与竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由。但不可否认的是，新修法依旧存在一些问题，具体表现如下。

（一）新修法依旧未解决一般性条款缺陷的立法问题

有观点认为，应当将新修订法第2条第2款作为认定不正当竞争行为的一般条款，但是该条款中“违反本法规定”的表述却限制了对不正当竞争行为认定的范围。因为该法在第二章对不正当竞争行为进行了明确列举，并且规定除此之外的不正当竞争行为执法机关不能随意认定，这也就意味着执法机关只能依据《反不正当竞争法》第二章对经营者的不正当竞争行为进行认定。所以，本文认为只能将新修法中的一般条款视为一个有限的一般条款，其具有一定的局限性，无法体现与时俱进的时代特征。

（二）互联网条款具有一定阶段性

新修法中第12条互联网条款的规定缺乏成熟稳定的司法案例的支撑，具有一定的阶段性。由于我国互联网产业起步晚，到目前为止也仅仅发展不到20年，尤其是在2017年修订该法时，关于互联网产业不正当竞争的司法案例相对缺乏，使得该新规定的出台具有一定的局限性；同时，在当今科学技术飞速发展的时代，互联网不正当竞争行为更新速度非常快，互联网条款中列举的三类不正当竞争行为将无法涵盖各类新型的不正当竞争行为，该条款注定只是一个阶段性的条款。

四、我国《反不正当竞争法》的完善建议

（一）提高相关条款的可适用性和确定性

关于新修法中一般条款的缺陷，本文认为应当对该法中第2条第2款关于不正当竞争行为的规定作扩大解释。一方面，要明确不正当竞争行为的法律适用，恰当地将公平、诚信的竞争规则援引到对一般条款的规定中，如可以将不正当竞争行为定义为：“经营者在生产经营的活动中，违反公平、诚信的竞争规则的，扰乱社会经济秩序的非法行为”，并对其设置相应的罚则。因为当立法机关无法通过系统性制度整合和抽象概括的形式，对社会不正当竞争行为特征进行概括、归纳时，就需要借助社会道德标准——诚信因素，对社会不正当竞争稳定性、成熟性以及适用性等方面进行判定。[3]另一方面，将新修法第2章中列举的各类不正当竞争行为的特征进行总结可以看出除侵犯他人商业秘密外，其他几种行为都是通过误导、欺骗、强迫的行为方式影响消费者正确决策，从而妨碍市场秩序的。基于此，可以将“通过误导、欺骗、强迫的方式”作为判定不正当竞争行为的行为要件、“影响消费者决策，妨碍市场秩序”作为判定后果要件，从而提高《反不正当竞争法》一般条款的可适用性和确定性。

（二）以审慎的态度认定不正当竞争行为

首先，对互联网不正当竞争行为的认定要采取宽容审慎的态度，充分考虑互联网产业新型技术类型的特点，尊重科学技术的发展。互联网领域竞争不同于其他商业领域的竞争，它是一种具有高复杂、高难度的科学技术领域竞争，因此，互联网新型不正当竞争行为的判定要为科技创新预留有充分余地，更加关注长期利益的实现。[4]其次，由于现规定的互联网条款无法涵盖全部的不正当竞争行为，因此，要及时对新出现的不正当竞争类型进行总结和梳理，适时地新增或调整该条款的禁止行为类型。最后，要处理好该条款与一般条款的关系，在无法通过互联网条款认定不正当竞争行为的情况下，可以通过严谨的说理过程应用一般条款进行判定。

五、结语

新修订的《反不正当竞争法》是在为了适应现实的社会发展需要的背景下进行的，其弥补了大量旧法不足，取得了很多有益的成果，但不可否认的是该新修法在对一般条款以及互联网条款的规定上依旧存在一定问题。因此，要在保护好消费者和其他经营者的合法权益，维护社会主义市场竞争机制的正常运行的立法目的下，及时对该法进行调整和完善。

注释

①《反不正当竞争法》第6 条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

②《反不正当竞争法》第7条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

③《反不正当竞争法》第8 条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

④《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

⑤《反不正当竞争法》第12 条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

⑥《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”