王 宇

（青岛大学，山东 青岛266000）

一、案情简介

被害人乙与一群朋友在酒店二楼包厢内就餐。被告人甲作为服务员，在被害人与朋友就餐的时候，趁其不备，拿走被害人乙挂在座椅背面上的现金。后来，被害人丙在酒店包厢内就餐的时候，被告人再一次利用服务员的身份之便，将被害人放在身旁空椅子上的皮包现金偷走。本案中，被告人被公诉机关起诉构成盗窃罪，并且属于在公共场所盗窃的扒窃行为。①法院在判决中也对本案中的公共场所进行了认定，法院认定构成扒窃。笔者认为，本案中，两起盗窃行为均发生在酒店的包厢之内，不特定多数人可以进出，是法院在认定时的重要依据。

对此，有两种不同的观点。一种观点认为，酒店包厢属于公共场所，另一种观点则认为包厢不属于公共场所。接下来将讨论本案中包厢究竟属不属于公共场所的范畴。

一种观点认为，包厢应当认定为公共场所。根据刑法中的解释，酒店作为一个整体属于公共场所，酒店包厢作为酒店的组成部分，应认定为公共场所。虽然包厢属于独立的部分，但是仍然会有人员的流动，且流动的对象存在不特定性。因此，被告人的行为属于在公共场所盗窃，构成扒窃。另一种观点认为，酒店包厢存在特殊性，大多数在包厢内的服务为“一对一”的方式，不具有公共场所要求的人员流动性大、密集性比较高以及人员之间不太熟悉等特征，且扒窃行为的危害比一般盗窃的危害更大，使得公众对社会安全信任感降低，单纯的包厢内盗窃个人财物不能认定为扒窃。

笔者同意第一种观点，认为酒店包厢内盗窃被害人随身财物的行为能够认定为扒窃。[1]根据我国刑法及相关司法解释规定，②可以看出，之所以规定了扒窃，就是为了打击那些具有严重社会危害性、屡次作案，对公众的财产和安全感造成严重损害的行为。本案中虽然犯罪行为发生在包厢内，但是包厢内允许特定多数人进出，即使有所限制，其公共场所的属性也不能改变。为了更好地理解公共场所的概念，应先了解我国法律对公共场所的规定。

二、关于公共场所的相关规定

对于公共场所的概念，不同国家法律法规规定各不相同。

（一）国外对“公共场所”的规定

日本刑法中没有明确规定公共场所一词，但是也涉及公共场所犯罪，如日本《刑法》第一百七十四条和第一百七十五条也规定了公共场所猥亵的刑罚，对性权利进行了充分保护。第一百七十四条规定公然猥亵罪，并且规定了罚金、拘留或罚款的处罚。第一百七十五条规定猥亵物颁布罪，在公共场所宣传或摆放一些猥亵的文书、图画、电磁记录等记录媒体或其他物者，处以罚金、罚款或并科惩役与罚金的刑罚。此外，德国刑法典也作出明确规定，宣传或在公共场所使用一些违反宪法的标志，会判处3年以下有期徒刑或罚款的刑罚。德国刑法典还规定了不雅暴露罪，就是在公共场合发生性行为并因此影响到了他人的利益，触犯者将被判处罚款或最高一年监禁的刑罚。从国外刑法对公共场所的规定可以看出，国外对公共场所进行规定主要集中在保护公民的人身权利和国家利益方面，也正是因为这些法益十分重要，因此必须给予足够保护。

（二）国内对“公共场所”的规定

我国国内的法律也对公共场所进行了规定。比如1987年4月1日《公共场所卫生管理条例》第二条也对公共场所进行了列举式的定义，③《刑法》第二百九十一条针对危害社会管理秩序的一类犯罪也进行了公共场所的规定。④还有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释针对刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的寻衅滋事也进行了公共场所的规定。⑤还有从上述规定可以看出，这些法律法规列举的内容虽然细致具体，但是，这些法律也存在一些问题，即没有给“公共场所”进行明确定义。

（三）有关“公共场所”的界定

根据相关词典的解释，公共场所是可以对多数公众开放、对社会有用的场所，公众指的是社会上不特定多数人。根据这些解释，可以进行归纳：公共场所，对一般社会公众开放的、能够满足人们生产生活需要的一些公用场所的总称。通过这一解释，可以看出，公共场所主要是满足人们的一些生活需要，允许不特定多数公众出入的地方，体现了公共场所的功能。[2]

三、公共场所的判断规则

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是保障社会利益的最后一道防线。刑法的构成要件具有个别化、故意规制、违法性推定机能。同样，公共场所犯罪的构成要件也必须具有这些机能。刑法的分则以总则为指导，分则的罪名必须符合总则的要求。因此，在界定公共场所犯罪时，分则的罪名也要结合总则的一些理论去认定。19世纪，贝卡利亚就提出了刑法的司法应当保持谦抑性，一味地适用严刑峻法，并不可取。因此，在认定公共场所的概念时，一定要合理利用刑法，不能随意扩大公共场所范围，防止刑法过度工具主义化。因此，笔者并没有对公场所进行明确定义，而是主张通过一些公共场所的判断规则来对公共场所进行认定。

从上述案例中可以看出，公共场所的认定不仅要结合一般的形式要件，而且要具体分析当时的活动范围、活动内容来进行认定。接下来，我将通过两个方面来分析一下如何认定该公共场所。

（一）形式的判断角度：是否可供不特定对象出入

对在公共场所当众实施扒窃犯罪的理解与适用，要符合相关法律的规定。在判定公共场所时，不仅要从不特定多数人角度，还要结合对社会公共利益的危害以及行为人主观的恶性三方面进行综合考虑是否应当加重处罚，从而确保罪责刑相适应。公共场所作为一种规范的构成要件要素，[3]需要我们凭借自身的知识进行分析。公共场所必须是允许不特定多数人出入，当然在特殊情况下，特定多数人也可以进出。这是公共场所的物理属性。其次，公共场所和公共生活密不可分，首先，公共场所必须是用于进行公共生活的场所，而公共生活可以借鉴盗窃罪司法解释中公共生活的概念。[4]公共生活，主要是为了满足一般公众进行日常生产生活需要的一种生活。如果在某些时刻公共场所并未用于实际的公共生活，但是其具备公共生活的功能，可以认定为公共场所。

（二）实质的判断角度：一般人的社会观念

在许多情况下，根据形式的判断角度，基本上满足了大多数犯罪中对公共场所的认定。但是有些犯罪的认定却比较困难，这时候，就需要借助实质判断。在进行实质判断时，笔者认为，公共场所不仅仅是一个物理意义上的场所，而且需要有公众的活动范围，因为公共场所背后体现的是一种对公共秩序的保护，但它有时会受到时间和人员的限制，公共场所的功能会被暂时屏蔽了。酒店本身作为一个公共场所。一般公众都可以随意出入该场所享受服务，但里面的包厢，公众通过付费的方式暂时享有对它的使用权，在这段时间内，酒店归属于特定的行为人适用，暂时地具有排他性，但是他的公共场所的属性并没有丧失，因此，在认定公共场所时，一定要把握他的本质属性，结合当时的具体情况去认定。对刑法的解释不能仅仅局限于文义假释，而是把刑法作为一套实用的工具，探求它的本来目的。

（三）补充规则：二元的行为无价值论

上面两种规则已经提供了一定的判断标准，基本上许多罪名都已经包含，但是，现实生活瞬息万变，各种犯罪不断出现。因此，我们应当以二元的行为无价值论作为补充。行为无价值论，是指对刑法中一般人遵循的命令规则的违反。结果无价值论是指最终对刑法所保护的法益的侵害。而二元的行为无价值论要求，在认定犯罪时，行为无价值论和结果无价值论都要考虑在内，由此可见二元的行为无价值论在认定公共场所犯罪意义重大。在认定一些疑难的公共场所犯罪时，我们要根据具体的情况，结合对一般命令规范的违反，还有对社会法益的重大侵害认定。

四、结语

本文通过对一个典型的案例分析，并且查找了国内外相关法律法规，对公共场所含义的界定有了一些理解。但是笔者认为，社会经济在迅速发展变化，公共场所的含义认定也要与时俱进，因此，我们在认定公共场所时，一定要结合具体的情况，运用形式加实质的方法，还有一些补充规则去认定，才能够正确地去认定犯罪，判处刑罚。

注释

①参见（2011）沪一中刑终字第839号。

②《刑法》第二百六十四条规定，……或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。

③第二条：本条例适用于下列公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。

④参见刑法第二百九十一条：【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序。

⑤参见第五条：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事。