刘义程，兰闳喻

(上饶师范学院 政治与法律学院，江西 上饶 334001)

吕忠梅教授领衔的课题组在《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》一文中认为，民法典物权编应该确立物权行使的绿色原则，明确生态环境及其重要要素的公共财产属性[1]18。其理由是，生态环境及其要素虽与传统物权法意义上的“物”具有不同性质，但鉴于空气、风、生物物种等环境要素以及环境容量、生态系统服务等生态功能构成的生态系统整体的重要性，仍需要将生态环境及其要素以“财产”的方式予以对待。可以借鉴的方式是增设“公物”制度，并在民法典物权编的总则部分规定:“对人类生存具有重要支持作用的环境要素、生态功能以及生态系统整体，属于国家所有，即全民所有的公共财产，国家依法予以保护并规范其合理利用。”[1]18吕忠梅课题组的该观点在其课题组成员、浙江大学光华法学院教授巩固的一系列文章中得到进一步的延伸。巩固在其《民法典物权编“绿色化”构想》以及《环境民事公益诉讼性质定位省思》等文章中鲜明指出，包括环境要素与生态功能在内的生态环境也应视为一种物质，可将其“财产化”。他认为目前在环境公益诉讼中的“生态环境损害赔偿”，其实质就是把环境质量、生态环境功能、生态系统服务等视为国家所有的公共财产，在其严重受害时通过公益代表的起诉或磋商使加害者承担损害填补责任的制度设计(1)参见:巩固《民法典物权编“绿色化”构想》，《法律科学》2018年第6期，第127页；巩固《环境民事公益诉讼性质定位省思》，《法学研究》2019年第3期，第127-148页。。毫无疑问，吕忠梅、巩固等教授的观点为如何更好保护生态环境及其要素，并使民法总则中的绿色原则得以在民法典分则编中予以落实提供了一个崭新的视角。但这种把生态环境等同于自然资源并将其“物化”或者“财产化”的看法是否恰当，值得商榷。本文将不揣陋见，也来讨论讨论生态环境在民法上的“财产化”问题。

一、什么是财产？

虽然何为财产似乎是一个常识性的问题，但讨论生态环境到底是不是公共财产，仍需对财产的概念作一重新梳理。在不同的历史时代，人们对财产有不同的解读。在古罗马，财产主要是指具有物质实体形态的有形物。虽然债权、用益物权等也作为“物”的一部分，但作为具有法律意义的所有权的客体，债权、用益物权等是作为物权行使的例外而存在的[2]。只有进入到资本主义社会以后，随着经济的快速发展，人们对财产及财产权的认识不断深化，股票、债券以及知识产品等开始逐渐成为民法权利的保护对象而纳入到财产的范围。在今天，人们都认识到，财产并不等于单纯的物，而物如果没有设定所有权也不成为财产。物是只表明使用价值的客观存在，而财产从其本质而言是一个法律概念，是描述着一个主体对其所有的资源占有、使用、改变、转让或阻止他人侵犯的一组权利[3]125。换言之，财产是能够确认归属和流转的具有经济价值的资源[4]141-142。

美国经济学家德姆塞茨在其《产权理论初探》一书中指出，财产处理的是人与人的关系。他认为，产权是一种社会工具，它处理的是能否在社会交际中帮助形成合理预期的问题。产权规定了人们收益、受损的权利以及调整人们行为时，谁必须向谁付费的问题[5]。现代西方产权经济学学者罗纳德·科斯也认为，财产概念本身就是基于市场交易需要而被创造出来的，如果市场上不存在交易或价值流转，抑或各市场主体之间完全隔绝或其需求毫无共性可言，那么法律对财产及其归属的界定也将失去任何意义[4]136。从以上经济学家对财产概念的定义，我们可以看出，“财产”这一概念至少包含着三层意思，第一，它具有经济性。不管是古罗马的仅仅指向于“物”的财产概念，还是后期的包括股份、债券以及知识产品等无体物的财产，其都是指一个具有经济价值的所有权客体。现代法学理论对财产认识的变化，就在于其不仅在实在法上添加了新型财产权，而且在理论上打破了财产概念的传统边界，从而使任何蕴藏经济价值的事物都能成为财产权的潜在客体。第二，它是基于市场交易需要而被创造出来的，换言之，财产的所谓“经济价值”，主要指“交换价值”，而非“使用价值”。若是社会上不存在经济交易或价值流转，抑或各市场主体之间完全隔绝或其需求毫无共性可言，那么法律对财产及其归属的界定也将失去任何意义。第三，它具有归属性和排他性，即财产包含着拥有和控制的基本要素。财产的归属性和排他性是指权利人对财产拥有绝对支配权，它是任何人都必须尊重的、对于每个人产生效力的绝对权利。法律学者普遍认为，财产概念的意义就在于财产的绝对性属性。因为财产一旦确定归属，便厘定了财产所有人与其他主体之间的权利界限，从而一方面起到“定分止争”的作用，另一方面能有效防范来自于任何第三方的侵犯[6]。

二、生态环境不是“财产”

厘定了财产的概念并不意味着就可以当然地否定生态环境的财产属性。考察生态环境是不是“财产”，仍需辨析生态环境属于何种性质的“物”，这种“物”是不是具有，或者应不应该被赋予财产意义上的“经济性”“归属性”“交换性”等属性，这又回到“环境是什么”这一元问题上。

关于“环境是什么”的问题，环境保护法第二条有清晰的定义：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”[7]，即现有制定法认为环境是自然因素的总体，而非能确定归属关系的某一环境要素。生态学理论也认为，地球环境是一个相互联系、相互作用的由大气、水、土壤、岩石、空间、能量以及多种生命要素构成的一个生态系统，这个生态系统不仅支撑着生态系统自身的存在和发展，而且也使其成为人类理想的栖息地。据此，我们可知，作为一个系统存在的生态环境不同于作为某种环境要素的自然资源。作为某种环境要素的自然资源，比如矿产资产、水资源等可以通过法定许可的方式与特定的人或者组织建立物权关系，从而让自然资源要素成为人可支配、可使用的并可带来“物质财富”的“财产”，但生态环境作为一个系统或者自然因素的总体，它不是也不能独立出来而成为人可以支配、占有、使用的“物”或者“财产”。

第一，它不应该被赋予类似于“物质财产”或者“股权、债权”的纯粹的经济性。虽然自然可以为人类提供源源不断的物质供给，但生态自然的首要属性不是经济性。如果人类将看待环境的眼光仅仅聚焦在经济价值上，环境就会成为贪婪的资本主义眼中的猎物，任由资本撕裂、蹂躏。人类发展的历史告诉我们，人类今天所面对的生态危机从某种意义上就是人类将生态环境作为获取经济价值的对象而肆意掠夺、破坏的结果。因此，这种把自然的概念当作有用性的概念的资本主义价值观应该被扬弃，因为“对于每一次这样的胜利，自然界都对我们进行报复”[8]。马克思主义的自然观指出，人与自然应该是和谐统一的，自然界不仅仅是人的生活条件，而且是人的有意识的自由生命的活动对象，“人是自然界的一部分”[9]86，而自然在被人重新复活后也“失去了自己的纯粹的有用性”[9]107。

第二，它不具有市场交易的属性。首先，生态环境不是某一可分割的环境或者自然资源的要素，它是一个不可分割的整体。正如加拿大学者威廉·莱斯所提出，如果把作为整体生态环境的地球生物圈作为一个活体，那么其中存在的每一种机体都不间断对外部和内部的刺激作出反应，并在某些参数内寻求“平衡”，从而支配生态系统内物种发展的整个生命进化周期的运转。如果我们过多切割自然，则容易改变自然的自我循环机制，并抑制地球生物圈的自动平衡[10]。其次，哪怕是国家作为市场交易的唯一出让主体，一旦允许自然环境作为市场交易对象，自然环境就很容易沦为少数有钱人或者有权人独享的私人“物品”，从而破坏社会的公平。

第三，它不具有归属性。诚如前面所述，财产的属性就包含着归属和控制，意味着排他性占有。然而，自然界包括山川河流、湖泊海洋、野生动植物等本身就是人类赖以生存的基础，是人类每一成员汲取生活所需的来源，同时还是人类唯一的栖息地，因而它“完全是因自然的慷慨而给予人的特别恩赐,因而它们应当属于全体人民”[11]42。如果在自然环境上设置一个排他性的占有权，就等于否认人类对共同家园的共享性权利，否认了自然的公共属性。

巩固教授等学者将生态环境界定为“公共财产”或者国家所有的财产，并非没有注意到生态环境的非物质性属性，但他们认为，将生态环境界定为国家所有，由国家代表全体人民行使对生态环境的“物权权利”，能够更好强化国家要求污染者赔偿的正当性，并方便国家对生态环境保护的管理，从而避免生态环境沦为私人的“物品”。然而，好的出发点，却并非一定能收到好的结果，毕竟，观点的提出不但需要理论的支撑，而且需要严密的逻辑，否则它将很难让人心悦诚服。笔者认为，将生态环境界定为“公共财产”或者国家所有的财产在逻辑上是难以自洽的，在实践中也无法落实，且容易造成既有制度和观念的混乱。

第一，不管将生态环境界定为谁的财产，包括个人、集体，乃至国家，其都必然是一个产权的概念，其在观念里都是对生态环境本身主体性的忽视，并将必然导致对生态环境权利的争夺。将生态环境界定为“公共财产”或者国家所有的财产实质上是假定国家天然具有公共理性，具有保护生态环境的动力和意愿。但在实践中，国家(往往由各级政府代为行使职权)作为生态环境的公共利益代表者也往往因为各种原因，比如经济指标的压力、政府的惰政等在环境保护中缺位。现有的统计数据显示，在中国的今天，已经出现了环境法律的激增与环境问题频发的悖论[12]。可见，依赖于国家一个主体来保护生态环境也未必能够让生态环境得到良好的保护。

第二，将生态环境界定为国家所有的“财产”，在法理上将排除环境公益组织在保护生态环境中的参与，并在一定程度上消解社会对环境保护的参与热情。环境公益诉讼赋予环境公益组织原告的主体资格，其法理依据就在于生态环境属于全社会，而环境公益组织作为社会利益的代表者行使相应的权力。而国家所有将只确认国家为可以提起公益诉讼的唯一主体(由政府有关部门或者检察院行使)，而排除公益组织在环境公益诉讼中的正当性和合法性。虽然通过权利确认让国家行使公法和私法上的管理权和诉权更加便利，但却可能导致环境保护中只有国家机关这唯一的主体在孤军奋战。

第三，将生态环境的产权归属于国家，无疑将作为一个整体的地球生态环境人为予以割裂。国家是有边界的，每一个国家在保护生态环境的立场、态度和做法上也不尽相同，而地球生态环境却是一个统一的整体，是对任何人都开放的、可供全人类利用的存在。因此，生态环境的保护不是单个国家的事情，生态环境破坏所影响的也不仅仅是某个国家的利益，生态环境的保护是全人类的使命，其保障的是地球上所有人的共同利益。当某个国家或者地区肆意破坏自然环境，导致生态环境严重恶化，没有那个国家能够不受其害。也正是因为如此，环境保护问题强调各国的共同努力和共同协作，一国的国内环境法渊源也往往包括关于环境保护的环境公约、国际环境标准等等。

第四，将生态环境作为物权保护的“物”，很容易让权利人只看到生态环境所具有的经济价值，而忽视其本固有的生态价值和人文美学价值。但生态环境显然不仅仅只有经济性价值，其还具有深不可测的超越性的、实践性的、情感性的价值。因此，威廉·莱斯认为，人类不应将自然界仅作为资源获取的“水龙头”和废物排放的“污水池”，我们对环境的认识必须回归到对自然体验的美感和神圣感，复活人类原初对自然的美好情感[13]。现代生态哲学观也告诉我们，自然环境除了物质的属性外，尚有与体验、道德、美感和神性等相关的内在品质[14]，有着超越出经济价值的更高的非物质价值。

实际上，赋予环境以产权，不是什么“新观点”。哈丁的“公地悲剧”理论很早就认为，当理性的人发现他向公地排放污染物所承担的成本远少于他净化污染物的成本时，他就趋向于向公地排放污染物。因此，如果没有合适的财产权制度安排，我们就都有可能被锁进一个“弄脏我们自己家园”的陷阱之中。为此，哈丁提出两个解决方案，即管制和私有化，也即在国家的管制外，还需赋予环境以产权，这种产权既包括私人财产权，也包括共有财产权和国家财产权。

然而，随着人们对环境保护问题认识的不断深化，哈丁的“公地悲剧”理论受到越来越多的批判和质疑。因为，赋予生态环境财产权是否就能更好保护生态环境毕竟是一个未经证实的命题。正如波斯纳先生所认为，将自然资源(或者说是环境物品)赋予财产权，其实是缺乏效率的[15]。美国环境法学者丹尼尔·H·科尔教授也认为，“在一种制度背景下有效的财产权体制在另一种制度背景下未必有效”[16]2，“每一种方法都有其缺陷，在不同的生态、制度、技术以及文化状态下，这些优势或者缺陷可能会最大化或者最小化”[16]70-71。更为重要的是，人们逐渐认识到，产权制度并非解决问题的万能钥匙，人类社会应该允许超越利益的价值存在，更何况，生态环境是一个复合的、多元的系统，而非某一特定范围或者区域的自然资源，且就其与人类的利益关联性来说，其所关联的不是单个国家或者地区的利益，而是全人类的共同命运，因此，赋予生态环境以产权，不但可能无法保障生态环境不受破坏，相反可能使生态环境成为少部分人的“私利”而有损整个社会的公平性。

由此，在生态环境的立法上，不应该让作为一个系统的生态环境与特定的人或者组织构建一种具有占有和支配性质的产权关系，而必须超越出将生态环境视为“物”的物权概念的境界，将生态环境视为具有其自身存在价值的、关系到全人类命运的生命存在，在法律上赋予其超越于“物”的价值，唯有此，人们才可能“像对待生命一样对待生态环境”[17]，自然才能得到更多的尊重和保护。

三、生态环境是公共利益

通过上文的分析，不难发现，将生态环境赋予“公共财产”属性并不妥当。但生态环境不是财产，它又是什么呢？我们认为，对于这个问题，民事诉讼法和环境保护法关于环境公益诉讼的规定已经作出了回答。民事诉讼法第五条第二款规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼[18]。环境保护法第五十八条规定，对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。这些规定表明，生态环境从其民法属性而言，乃属于社会公共利益[7]。

首先，生态环境是一种抽象于具体的“物”的，可为人所直接感受、享受但又不能独占的利益。如同一切社会公共利益，生态环境也具有一个人的享受、感受并不会排除其他不特定的多数人同时感受和享受的特征[19]276。这种特征和性质恰恰是社会公共利益内含的性质，即大家都需要，但又不排他性占有。这种需要不具有经济上的交换价值。因此，许多国家和地区将自然环境的所有权确定为全体人民所有，以体现其公共利益的特性。例如，美国《宾夕法尼亚州宪法》第一章第二十节规定:“人们有享有清洁的空气、纯净的水源和保有自然资源和自然环境的审美、风景和历史价值的权利。宾夕法尼亚州的自然资源属于所有人民包括未来人的公共财产”，而国家或者政府只是基于全体人民的公共信托，作为这些资源的保管人保护和管理这些资源[11]43。智利共和国民法典也规定：“大自然安排成一切人共有的物，例如公海，不得处于所有权之下，任何国家、社团或者个人均无权据为己有。”[20]

其次，生态环境与公共利益之间有着天然的耦合性，公共利益强调的是整体性、非排他性以及享有主体的不特定性，而生态环境也具有整体性、非排他性以及享有主体的不特定性的特点。这种整体性、非排他性以及享有主体的不特定性表现在环境是由所处于其中的一切自然或非自然的要素构成，不可割裂和区分；生态环境可为不特定的多数人享有，而非只为少部分人专享。窦海阳认为，从环境损害赔偿的公私益划分看，有时即使原告人数高达千人，但如果其诉请的仅为其个人利益的丧失，而非环境的整体利益，则也不能将其视为对整个生态环境的破坏，不能形成对环境公益的诉求[19]276。

第三，从环境损害赔偿所需要的损害“量”也可说明，生态环境是一种利益，而非财产。区分于物权的对世性和排他性，生态环境损害的赔偿必须达到一定的损害“量”，方可构成民法上的损害。比如乡村的炊烟，农村家庭的少量污水排放，以及符合声排放标准的声音的发出等行为都可能对环境有所侵害，但这些行为如果没有造成一定的“量”的损害，或者没有造成生态环境的恶化，一般都不在法律的规制范围。法律所称的环境污染是指人们在生产或者生活活动中，向自然环境排入了超过其自净能力的物质或者能量，使得环境物理、化学、生物等性质发生变异，从而导致生态环境遭受破坏，并最终损及人类生存和发展条件的行为或者结果。换言之，如果人类在自身的生产和生活过程中，向环境所排入的物质和能量没有超过其自净能力，或者排入的物质和能量不至于导致环境质量下降，破坏了生态平衡，则不能成为环境污染。这是因为，生态系统本身具有一定的自净能力和自我修复功能，如果环境污染或者生态破坏行为没有超过必要的限度，则法律无干涉之必要。同时，因为虽然污染环境的行为会在特定空间和时间影响环境生态完整性，但环境作为服务于人们生产和生活的源泉，我们又必须要容忍一定范围内对生态环境的利用，在生态环境与人的生存和发展之间的取得平衡。因此，轻微的、属于合理范围内的污染或者生态破坏行为一般不认为是对生态环境的损害。

反之，如果我们将生态环境定义为财产而套用物权法的规定，则由于物权所具有的排他性、对世权，那么不管排入物质和能量的人的行为是否造成环境质量下降或者破坏了生态平衡，都有可能构成侵权。而如果我们把生态环境定义为社会公共利益，则可以较好地解释环境污染的民事责任问题。因为利益的损害是需要或者效用的减少，如果权利人(人类)的需求满足或者环境的生态、美学之效用和价值没有减少或者减损，则即使有侵害的行为，但因其轻微而无需承担责任。

第四，生态环境保护的目的不是为了维护某个权利主体对客体的占有、使用和处分的支配权，而是为了维护生态环境的生物、物理、化学性质和稳定、平衡的生态系统，进而让人们享受良好的生态环境所带来的美好生活。而这种对美好生活的向往是人的一种高层次需要，属于生活利益的范畴。

四、结语

从《中华人民共和国环境保护法》的出台和《中华人民共和国民法总则》中绿色原则的确立这两件事中，人们足以看出我国对生态环境的重视程度，将生态环境定性为公共利益，一方面符合目前的立法趋势，另一方面也符合普遍大众的认知。而将生态环境作为一种公共财产，则不但与财产的经济性、排他性、交换性等属性相背离，容易造成概念和逻辑的混乱，而且其是否能够更好促进环境的保护也是值得怀疑的事情。我们认为，现有的法律足以解释生态环境作为民法的客体属性，物权法无需再叠床架屋地在生态环境上面设置一个所谓的公共财产权。