冯 卉

（复旦大学，上海 200433）

一、关联交易的实质解析

关联交易的认定是判断关联交易正当性的基础，关联交易的特征主要有主体关联性与利益冲突性，这两种特征使关联交易一方面可以促进交易效率，另一方面也可能出现关联方滥用权利，损害公司利益的后果。所以关联交易制度本身就存在效率提升与公平失衡的危险，从目的论的角度，关联交易的法律规制是实现公平与效率之间的平衡，即在肯定关联交易有效性的基础上，防止关联交易中的不当行为，建立关联方交易行为的约束机制。

（一）主体关联性

关联交易是具有关联关系的主体之间发生的交易行为。我国《公司法》中规定的关联关系有两类，第一类是控股股东、实际控制人、董事、监事、高级经理与公司之间的关系，第二类是其他可能导致公司利益转移的关系，比如亲属关系、关联企业等[1]。无论是股东与公司之间、管理者与公司之间以及关联企业之间等其他关系，皆是控制权与所有权分离之后，契约不完备性下的剩余控制权的代理关系。

股东是公司的投资者与剩余价值索取者，股东以对公司的权益性投入获得股东资格，在公司契约不完备性的状况下，股东享有公司的剩余控制权，但每一位股东直接行权只存在于应然状态下。一方面，资本多数决作为股东决议形成的主要规则，是平衡民主与效率的最佳实现方式，但也导致中小股东权利保护的问题；另一方面，专业化分工使股东将剩余控制权交给职业的管理层，由此产生两种关系代理关系，第一种是控制股东与其他股东之间横向的代理关系，第二种是董事、监事、职工等公司雇佣者与股东之间的纵向代理关系，至于其他的利益输送关系本质上是这两种关系的衍生。

这种关联关系一方面有助于缓解信息不对称以及弥补市场失效，从而降低交易成本，促进公司效率[2]；另一方面也可能给关联股东等人利用关联交易谋取不正当利益留下机会。股东是公司剩余价值索取者，股东利益与公司利益呈正向相关，但当开始出现股东不是百分之百持股时，股东与公司的利益相关性开始减弱，此时便出现机会主义行为，以牺牲其他股东的利益来满足某些股东的利益。同时，所有权与控制权分离的情况下，董事管理公司的经营活动并处于公司资源利用最有利的地位，在信息掌握与商业机会等方面具有优势，也可能发生董事等雇佣者滥用职务权利的机会主义风险。

（二）利益冲突性

既然关联交易具有降低交易成本、提高交易效率的作用，法律不禁止正当的关联交易，但对关联交易中的“欺诈”等其他不正当因素进行限制。关联交易主要有两种形式，一种是自我交易，一般表现为关联主体与公司之间直接交易的形式，比如买卖合同、租赁合同等，第二种是除直接交易关系之外的其他交易方式，包括高管薪酬、同业竞争等。只要存在交易行为就存在利益冲突的可能性，交易本身就是资源交换，从交易效率的层面看，专业化分工有利于提高交易效率，降低人们因信任缺乏导致的信息沟通成本以及其他成本，同时也提高了代理成本与监督成本。

自我交易的下位概念包含自己代理与双方代理，不论是自己代理或双方代理，其风险在于代理人代表自己与公司交易，或代理他人与公司进行交易，而交易双方在法律关系上以及经济地位的对立，容易发生代理人滥用代理权导致的风险。董事受雇于公司与股东，其所处的法律地位要求在行事时须以维护公司与股东利益为出发点。而在自己代理与双方代理的情况下，由于其同时代理地位对立、利益冲突的双方进行交易，在自我利益满足的天然驱动下，很难避免机会主义行为，出现不当的关联交易。

不当关联交易表面上是控制股东的自我利益与公司利益的冲突，实质是控制股东与其他股东之间的利益冲突，因为股东是公司剩余价值索取者，承担公司经营的最终风险与损失，当然也包括不当关联交易所造成的损害。董事、监事、经理等与公司之间的关联交易本质上是股东与雇佣者之间的利益冲突。尽管忠实义务要求董事不能处在与公司和股东利益对立的位置，但这种应然状态在复杂的商业交易中难以实现，董事与公司关联交易的冲突诱因更为复杂。第一，董事在公司经营中具有得天独厚的优势地位，承担着代表股东利益、维护公司利益甚至承担社会责任的道德义务，但当这些义务与自身利益相冲突时，董事处在两难境地；第二，董事偏向自我内部小团体利益集团，董事会中某些成员通过利用成员关系，利益诱惑、心理操控等与其他成员逐渐结盟，独立于公司和股东；第三，通常情况下董事是股东选任的代理人，当股东与公司利益或其他股东的利益产生冲突时，董事仅代表特定股东行为时引发的对其他股东及公司的道德风险，实际上是两权分离的委任关系引发的代理问题。

（三）效率与公平的平衡

有效交易理论认为关联双方彼此信息沟通顺畅且较为信任，有助于缓解信息不对称问题及弥补市场失效。不仅在信息共享方面存在优势，还能节约非关联交易的磋商成本与避免未知风险。科斯认为差异化的产权安排导致不同的资源配置效率，所有促成交易发生的成本构成了交易成本，包括技术性成本与制度性交易成本，而关联交易降低了交易成本。利益冲突理论指出“零和博弈”的情况下，关联交易对非关联股东利益存在危害可能性，但有效交易理论可以说将帕累托改进引进关联交易中。通过资源整合，不仅不会损害股东利益，反而会增进股东利益。比如企业在无法从银行取得贷款的条件下，诉诸关联方的投资或担保是常见的融资手段。企业间相互借贷、提供担保的情况屡见不鲜，在相互投资的情况下，一方面企业获得经营所用资金，另一方面关联方通过投资可获盈利分红；还可通过提供有偿担保获得收益，即便在无偿担保下，关联交易也有实现合作共赢的可能性。

关联交易在促进交易效率的同时，还可能存在关联方与公司法律关系上与经济利益方面的对立，造成利益冲突下的不当行为，这种不当行为表现为交易结果的不公平造成的公司利益损害。虽然法律肯定并允许关联交易行为，但也意识到关联交易不当性对公司利益造成损害的问题，所以在制度设计上，立法者会从实体与程序两面平衡效率与公平，遏制关联交易的不当性。

二、程序公正对遏制不当关联交易的实现效果

公司法将强制性规范与任意性规范结合配置[3]，程序性规范因其明确、易操作的特点更容易在司法裁判与公司实务中把握，因此在考虑制定强制性规范时程序合法不失为最佳标准。现行法律对关联交易的规制主要集中在表决监督、表决回避及信息披露等方面，具体包括非利害关系股东同意、董事会同意、独立董事监督、强制性信息披露等，对遏制不当关联交易起到一定作用，但也存在影响决策效率、增加交易难度等弊端。

（一）股东会、董事会、监事会审批模式

我国《公司法》从程序上排除了关联股东对担保事项的表决权，可是关联股东回避仅限于公司为关联股东提供担保的事项。《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》均规定审议事项与股东有关联的，股东应当回避表决。非利害关系股东同意是判断关联交易有效的重要标准，但同时也带来两个问题。其一，股东表决权是股东固有权利，强制排除利害关系股东表决是否合理有待考究；其二，股东基于不同目的投资公司，控制股东一般关注公司的长期利益，而中小股东短线投资并不关注长期利益，只在乎特定时期内的投资回报，很难基于公司未来发展考量，特别是一些关联交易的利益回报并不会在短期内显现，如因此被否决，对公司经营将产生不利影响。

除了非利害关系股东同意外，董事会与监事会审批也是防范不当关联交易风险的路径。《特拉华州公司法》规定关联交易要披露相关信息，取得大部分无关联董事同意。德国、奥地利、荷兰等采用公司双重管理制的国家，董事会与监事会分别行使公司的经营与监督职能，德国《公司治理准则》要求董事必须不迟延向监事会披露其与公司之间的利益冲突，重要的交易须经监事会批准。荷兰要求上市公司与董事、监事及持股10%以上股东之间的重大关联交易均应由监事会批准[4]。董事会批准相较于股东会批准在保障专业性、减少表决成本、提高决策效率等方面有较大优势，可若公司代理机制出现问题，假设董事会脱离股东会或形成自己的利益小团体，特别是股东与董事利益异质化时，有可能引发董事侵害股东利益的风险。

（二）独立董事外部监督模式

除了股东会、董事会、监事会监督的程序设计外，独立董事外部监督模式也是各国采取关联交易监督的一种重要方式。我国证监会《关于上市公司组建独立董事制度的指导意见》与银保监会《保险机构独立董事管理办法》规定独立董事应当就关联交易向股东会或董事会发表意见，对重大关联交易的公允性、内部审查程序执行情况，所审议的关联交易存在问题的，应当出具书面意见。《上市公司独立董事履职指引》规定重大关联交易需独立董事向上市公司董事会或股东大会发表独立意见，关联交易的审议程序，包括定期查阅与关联方之间的资金往来情况、关联交易的必要性、真实意图、对上市公司的影响、尤其对交易的定价政策及定价依据、评估价值的公允性、交易标的的成交价格与账面值或评估之间的价值等。

独立董事在关联交易中发挥的作用受每个国家法律文化等多种因素的影响，我国《公司法》规定上市公司设立独立董事制度，然而独立董事的有效性一直备受争议，首先独立董事由大股东提名，大股东提名的独立董事多数情况下难以独立于提名他的股东，其次独立董事一般来自高等院校与中介机构（会计师事务所、律师事务所及产业协会等）和各种非营利性研究机构[5]，对公司经营所处行业缺乏专业知识与经验，也不参加日常管理，在专业性与独立性方面，独立董事在关联交易中发挥的作用受限。

（三）强制信息披露

除主体审批外，强制性信息披露也是保证关联交易正当性的重要程序。强制性信息披露增加了关联交易的透明度，减缓信息不对称带来的消极影响，但信息披露从信息产生到传播终点，整个过程容易出现不真实、不及时等问题，使信息披露流于程序，不能实现防止不当关联交易风险的效果。

首先，信息披露的真实性、完整性是保障信息披露有效性的前提。大股东会利用各种舞弊手段粉饰企业报表使关联交易合法化，例如通过盈余管理掩盖其利益侵占等[6]。其次，企业会有意识地增加报表的理解难度，即便是专业人士也很难完全了解。关联交易信息显示在财务报表附注中，与单纯的数字相比，文字的内容更加晦涩难懂。最后，评级机构等对关联交易信息披露质量的认定结果偏向保守，导致信息披露的完整性存疑，保守的认定结果造成投资者对关联交易的认知常会以偏概全，甚至出现晕轮效应。因此，尽管法律、会计准则等对信息披露作了强制性规定，还是无法完全避免控制股东利用关联交易掏空公司的负外部性行为。

此外，还有学者曾建议成立董事会专门机构，专司关联交易监督[7]。目前法律法规或章程赋予股东会、董事会、监事会、独立董事对关联交易的审查，如另设专司监督关联交易会增加企业运营成本，且与上述机关行使监督权并无大异。同时，专司机构成员依旧为独立董事，其缺乏独立性与商业经营判断能力的原有缺点并未被克服，甚至会带来新的问题。

三、《公司法》司法解释五第一条理解与适用

面对程序公正对遏制不当关联交易的效果局限，新司法解释将程序合法单独作为不当关联交易的免责事由予以排除，是对关联交易实质公正的回归。程序合法与实质公平是保障关联交易正当性的关键。

（一）事前规制与事后规制相结合

尽管程序规则对关联交易正当性的保证程度有限，新司法解释也否定了仅程序合法的关联交易的有效性，但这并不是对程序规则的否定。济南轻骑摩托车股份有限公司与海南海药股份有限公司一案（2006）琼民二终字第43 号，二审法院认为关联交易并未按章程规定，由董事会提交股东会表决，因此应被认定为无效。义乌中国小商品城信息技术有限公司、河南义务购科技发展有限公司损害公司利益责任纠纷一案（2019）豫民再28 号，公司章程规定关联交易必须由股东会作出决议并且关联股东要回避。一、二审法院均认为关联交易虽然未经股东会表决同意，但公司利益也没有因关联交易受损害，故交易有效。然而再审法院认为关联交易违反公司章程，未经股东会表决，损害了公司利益，故将一、二审判决撤销。

以上两案例表明程序正当在关联交易案件中的重要性，关联交易司法审查最直观的方法是先从程序审查决策的合法性，程序合法即推定为关联交易合法。但如上所述现实中以程序合法掩盖实质不公平的行为比比皆是，所以新司法解释重新强调实质公平的重要性，然并非意味程序合法的重要性减弱。任何程序设计皆为确保实体正义，可程序的保障效果并非百分之百，在程序作事前保证的前提下，司法手段作为事后救济途径，应更加注意实体方面的审查，从而将事前的程序保障措施与事后的司法救济结合，确保关联交易的合法性。

（二）实质公正的判断标准解析

目前关联交易造成公司利益实质损害的证明标准主要是交易价格是否公允，价格公允的判断方式涉及具体行业规定、交易惯例等。但价值公允的判断标准存在以下三个问题：（1）企业的授信评级、形象及商誉、市场投资者信心等无形资产减损的情况，无形资产的减损该如何计算；（2）关联企业间通过转让定价的方式避税，由单个交易合同构成复杂的交易安排，公允价值的标准更加复杂，该如何处理；（3）新兴产业尚未形成行业价格制定标准与参考，公允价值要如何明定。

首先，无形资产减损在司法裁判中存在举证困难、损害金额无法计算等问题。企业通过互相参股、捐赠高估固定资产或无形资产的方式，提升关联方的资本实力，此种通过显失公允的方式虚增利润、将增大信用缺失的风险，对商业银行的授信管理造成不良影响。粉饰财务报表，信息披露不实对上市公司企业形象及商誉造成负面影响，导致商誉计提减值。无论是IPO 或是新三板挂牌，对关联交易审查都极为严格，关联交易负面影响在于内幕交易、利润转移、税收回避、市场垄断等，这些负面影响远不止停留在公司获取银行贷款，对公司上市、公众投资信心等都将产生影响，所以公司无形资产受到损害时，法官并非商业交易的专业人士，可以参考外部无形资产损失的评估意见，科学合理认定损失的具体数额。

其次，国际商务中，企业之间频繁通过转让定价交易进行避税，定价规则更为复杂，所以国际税务中转移定价规则对于认定关联交易价格公允有高度指导性，美国在1968 年首次制定转移定价规则，在税法典中确立“正常交易原则”（Basic Arm's Length Standard），税务部门参照同类产品在相似的销售条件下，由相互独立的买卖双方交易时形成的价格为标准，进行对比。此处存在例外，复杂交易结构安排下，单次交易的价格可能存在不公允的情况，但放在整个交易框架下理解，便是公允的，这种情况常见于关联企业之间交易安排，法官在认定交易价格公允时应当严格限定因果关系的范围，适当收缩，以求公正。

除了独立第三方价格外，双方发生纠纷前的交易规则、交易习惯、交易发生的时间、地点、有无特殊情况等都需要考虑。美国Nanakuli Paving &Rock Co.v.Shell Oil Co.一案中，铺装承包商对沥青铺装材料供应商提起违约诉讼，理由是供应商在提高沥青价格时未能对铺装承包商进行价格保护。巡回法官认为此案涉及具体的定价实践，而非一般意义上的不公平交易指控。法官的意见不应让陪审团引入价格保护或类似基于诚信原则的合同条款，因为这种条款不是基于商业惯例或者交易双方都熟知的客观标准[8]。在判断交易价格是否公允的问题上，法官在解读交易合同时应本着诚信原则，但行业标准应作为司法裁判的重要标尺，注意交易发生所处的时间、地点、有无特殊情况等，而诚信原则等主观因素影响价值判断的标准只能作为法官解读案件，影响其心证的原因而不能成为裁判标准。

最后，针对尚未形成交易价格标准的新兴产业，聘请独立的专业机构评估可以判断价格是否公允，可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法。都是判断价格是否公允的具体计算方法，但并非本文讨论重点，故不再论述。