规制内涵变迁与现代环境法的演进

2020-02-22张宝

中国人口·资源与环境 2020年12期

摘要规制是各学科广泛运用的概念，法学层面的规制主要关注规制主体的法律架构、规制行为的合法性、规制程序的正当性以及规制裁量权的控制等。百余年来，规制内涵经历了由直接规制到激励性规制再到规制治理的变迁，这一变迁也影响到作为社会性规制之典型场域的环境规制与环境法，学界通常将建立在上述不同规制内涵基础上的环境规制和环境法用“代”进行表征，其所折射的是不同发展阶段对环境保护目的和手段的认知差异。各代环境法之间并非相互排斥的关系，而是基于社会变迁对既有规制手段进行的限制、修正和完善，从而更好地实现环境规制的目标。从形式上看，中国环境规制和环境法的发展历程同样可以分为三个阶段，并且也呈现出由以命令控制为主的“监管之法”向强调多元共治的“治理之法”的演进趋势，并逐渐形成了具有自身独特性的理论和制度体系。但是，当前中国环境法仍然存在一些局限，主要表現为理念上仍受还原主义法律观的支配，目的上未确立环境规制的权利保障目标，体系上难以适应风险预防和规制的要求，适用上尚未厘清各种规制工具的适用条件，内容上还需实现多元规范的协同和衔接。要发挥环境法在推进国家治理现代化、构建现代环境治理体系中的作用，就需要补齐上述环境法治的短板，以整体主义法律观作为推进环境法治建设的指导思想，通过环境权入宪入法确立环境法的权益保障目标，推动环境法由危害防止向风险预防的转身，优化各种环境规制工具的衔接适用，健全各种规范类型之间的协同机制。

关键词环境规制;环境法;命令与控制;激励性规制;规制治理

中图分类号 D912.6文献标识码 A文章编号 1002-2104（2020）12-0155-09DOI：10.12062/cpre.20200942

通常认为，现代意义上的环境法肇始于1970年前后[1]。尽管此前亦有关于环境保护的零星规范，但此后进行的环境立法才意味着各国不再如过去几个世纪一样将环境单纯地视为资源任意取用，而是在反思人与自然的关系中，将环境保护作为法治国家应当承担的基本任务，认为国家应当通过对环境质量的保护和改善，保障公众在清洁、健康的环境中生活的基本权利。随后，各国不仅对传统民刑事法律进行了“生态化”改造，更重要的是回应公众保障清洁、健康环境的诉求，由政府直接介入环境保护事务，采取事前的规制措施预防和阻止环境危害的发生，环境规制由此成为环境法的“代名词”[2]。此后，随着规制的内涵和外延不断扩充，环境法的理论和制度体系也随之发生变迁，从以命令与控制为核心的秩序环境法向以规制治理为核心的风险环境法迈进[3]。中国环境保护的历程亦印证了这一变迁，从1973年第一次全国环境保护会议审议通过《关于保护和改善环境的若干规定》开始，中国环境法的发展逐步进入快车道，经过四十余年的发展，中国已经建立了较为完善的环境法制体系，从最初单纯强调政府的监督管理到当前强调政府、企业和社会的多元共治，并将构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系作为推进国家治理现代化的重要内容[4]。在此背景下，梳理从规制到治理的概念流变及其对全球环境法的影响和塑造，进而将之与中国环境法治的“地方性知识”相结合，将有助于构建适合本土需要的环境规制体系和环境规制法理学。

1 规制及其内涵变迁

1.1 规制的概念解读及其法学意蕴

规制（regulation）源自日本学者的翻译，在我国又常被译为“管制”。但管制在汉语语境下具有管控、控制的含义，很难涵盖政府角色由命令控制向规制治理变迁的历程，故采用“规制”概念更为适宜。《牛津高阶英语词典》界定的“规制”包含两重含义：一是由政府或其他机关制定的正式规则，二是通过规则进行的控制[5]。法律层面的界定也与此类似，如《布莱克法律词典》将规制界定为：①规则或约束控制的行为或过程;②内部章程或规章;③拥有法律约束力的规则或命令，通常由行政机关发布[6]。《元照英美法词典》与《布莱克法律词典》的表述除顺序不同外，在内容上并无实质差异，同样包含了三重含义：①管理办法、规则、规章、条例：广义上指任何规范行为的法律规定，狭义上通常指政府各部门根据法定权限所发布的各种从属性法律;②管理、管制、规制、监管控制;③内部章程、内部规章，即公司或社团等用以进行内部管理的规则或管理规定[7]。

不难看出，无论是哪种界定，规制均包含了双重含义：规则本身（尤其是行政机关发布的有约束力的规则或命令）与规则之治。学理上的界定也基本沿着此种思路展开。如日本经济学家植草益将规制界定为依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为，尤其是指向公共机构对企业活动进行干预的行为，而公共机构的干预应当是以法律及其执行权为依据[8]1-2。根据规制对象的不同，植草益进一步将公共规制分为经济性规制与社会性规制，其中经济性规制重点针对具有自然垄断、信息不对称等特征的行业，目的主要是为防止资源低效配置和确保服务供给的公平性[8];社会性规制处理的则主要是外部不经济和非价值物问题，目的是保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及保护环境和防止灾害[8]。由于社会性规制主要涉及健康、安全和环境领域，因而通常又被称为“健康、安全和环境规制”[9]。

综合上述概念不难梳理出规制必备的核心要素，即规制主体（公共机构）、规制对象（经济或社会活动）、规制手段（直接或间接规制）以及规制依据（法律规则）。不同学科基于对规制与政治、经济、法律之间关系的不同假设，发展出关于规制的不同理论视角和方法论，如经济学上主要从成本-收益角度关注规制对于资源配置效率的影响[10]，政治科学和公共管理则把着力点放在规制政策形成和执行的政治与行政作用方面[11]。法学关注的重心则更多是规制法律关系的构造，包括规制主体的法律架构、规制行为的合法性、规制过程的正当性以及规制裁量权的控制等内容。但从目前来看，环境法领域的规制研究多是将经济学、管理学的话语体系直接移植过来，导致环境规制研究“法律血统”的不足，使得环境法的理念和制度容易产生异化和偏离。故法学层面的规制研究还是要回归“法言法语”，以法律关系、权利义务为表达途径，将规制分解为权利/力—义务配置、权力—权力协调、权力—权利沟通、权利—权力制约的规范表达，从而能够对环境规制与环境法的关系做出合理的解释。

1.2 规制的内涵变迁及其社会背景

从制度应对史考察，现代意义上的规制理论出现并不久远。在19世纪末20世纪初之前，在西方占支配地位的主流学说是古典自由主义，其在国家与社会的关系上奉行严格分野，将国家权力限定于消极地保障个体的自由权利[12]。体现在法治层面，即为公私法的划分：公法规范国家与社会之间的关系，强调国家负有消极不侵害公民自由的义务;社会领域则秉持私法自治的理念，奉所有权绝对、契约自由和过错责任为圭臬[13]。在此背景下，国家无论是对经济领域还是社会生活领域均无干预的余地，否则将构成对基本权利的侵害。但随着西方社会过渡到垄断资本主义阶段，自由市场受到严重挑战，贫富差距加剧，强调国家固守消极义务的边界，将导致国民事实上陷入法律保护的范围之外。故人们转而要求国家不但负有消极不侵害公民自由的义务，还要对市场行为进行调节与干预，为国民提供基本的生存照顾（给付义务）。生存权由此成为宪法上新兴的基本权利，公私法的界限也开始变得模糊，所有权绝对的观念受到冲击，“经济社会不断整合进公法秩序之内”[14]。以“大萧条”为契机，西方国家开始广泛的介入到经济领域，经济性规制（经济法）由此形成，也宣告了现代社会正式步入规制国阶段[15]。“二战”前后，随着环境、健康等社会问题逐渐突出，国家干预进一步延伸到社会领域，社会性规制也由此兴起[16]。

但大量介入经济社会领域在提高公众福祉的同时，亦导致财政支出激增、财政赤字扩大，支撑福利国家的财税负担日趋繁重，加之政府在规制过程中可能出现公共选择失灵，政府规制逐渐受到非议，人们的关注重心开始由市场失灵转向政府失灵。故20世纪60、70年代以来，西方开始掀起规制改革的浪潮，放松和解除规制一时成为潮流，寄望于通过规制措施的开放与松绑，使经济运作回归市场机制，政府亦可减轻行政和财政的负担[17]。

放松规制并非完全的放弃规制，而是在新的社会背景下进行的规制再造。并且，放松规制主要针对的是经济性规制领域，社会性规制非但没有减少，反倒呈持续强化的态势[18]。规制的疆域其实并未被限缩，而是朝向不同的形式和方向发展，尤其是随着风险社会的出现，社会性规制的比重逐渐超过经济性规制，成为各国政府规制的重心[19]。但社会性规制的加强，也不再一味强调政府直接采取命令与控制手段，理论和实务上逐渐认为面对分化多元的社会，必须打破国家与社会的二元对立，对规制内涵进行革新与再造：规制主体上除了公共机构外，企业和社会亦可以进行社会自我规制;规制手段上采取多元手段，综合采取直接规制、激励性规制、信息规制等工具;规制依据上除了国家正式法律，开始倡导通过软法的社会治理。就此来看，规制事实上已超越传统的单一主体、单一手段、单一依据，而具有了多中心的内涵。质言之，规制的内涵亦由传统的“统治”（government）转变为“治理”（governance），从而形成由国家、社会与市场共同塑造规制过程的“规制治理”（regulatory governance）[20]。作为社会性规制之典型场域的环境规制与环境法，无疑会受到规制内涵变迁的影响。

2 规制内涵变迁对现代环境法的影响和塑造

不难看出，规制内涵变迁的背后，实际上是对公共机构在规制过程中角色和定位认知的变化。初期，受规制的公益理論影响，维护公共利益是国家的基本任务和正当性所在，围绕公共利益有关的事务由国家独占行使，故在规制手段上体现为政府直接规制。但20世纪70、80年代以来，面对规制俘获、规制成本以及规制本身的风险等政府规制失灵问题，规制的私益理论认为应当发挥重新市场的作用，实行激励性规制，在规制手段上采取基于市场的政策工具。20世纪90年代以来，受治理理论的影响，公法上逐渐在国家任务之外发展出公共任务概念，认为公共任务应当由国家、企业和社会共同完成，相应的，规制手段上应当采取由政府、社会与市场共同塑造规制过程的规制治理模式。规制理念和手段的变迁，也促使现代环境法的法理和制度体系不断演进，学理上通常用“代”作为类型化工具，用以归纳不同阶段环境规制和环境法的特征。

2.1 直接规制与第一代环境法

如前所述，脱胎于工业文明的近代法治国家理念及其制度构造，一直奉自由主义为圭臬，形成了以保障自由权和财产权为核心的法律框架，尽管局部环境问题已经较为严重，但基于所有权绝对、意思自治和过错责任的铁律，由于作为“公地”的环境不为任何人所有，故人人可以加以自由利用，仅在出现危害私人生命、健康、财产安全等基本权利时，才通过刑法规范、侵权行为与治安责任加以应对。即便到了社会法治国阶段，以生存权保障为目标的国家任务仅着眼于提供最低限度的生存保障，清洁、健康的环境并不在国家的给付之列。直到20世纪60、70年代，随着环境保护运动的展开，各国才逐渐将环境保护作为国家的基本义务，并进行了大量环境立法，授权行政机关采取规制措施预防和阻止环境危害。鉴于侵害环境的行为与妨害社会公共安全和秩序的行为在外观上较为相似，故各国沿用了古典法时期秩序行政的基本理念，通过制定普遍性的命令、禁止规范或设定环境标准，建立相应的规制机构和监督检查体系，对违反命令或者标准的行为进行制裁，从而一反生态环境利益在传统法律体系内难以得到照顾的状态，也意味着现代意义的环境法由此产生。鉴于其核心是设定命令要求行为人进行遵守并对违反者施以惩罚，故被形象地概括为命令与控制或者直接规制模式[21]。

直接规制阶段的环境法大致具有以下几方面特征：①设立专门的环境规制机构。如美国在1970年成立了联邦环保署，环保署具有广泛的权力，兼具准立法权（规则制定）、执行权（执行国会制定的法律及其自身制定的规章）及准司法权（EPA内设有行政法法官处理EPA与相关群体的争议），甚至被称为联邦的第四分支[22]。②以环境标准作为核心规制工具。鉴于环境保护的专业性，法律授权规制机构制定环境质量标准和排放标准，分别作为政府环境行政的目标值和相对人行为自由的界限，并通过许可证等制度予以具体化。③当事人之间是单向度的干涉行政关系。即规制机构通过禁止、限制或者课以义务的方式对行为人的自由或财产做出限制，必要时可以采取强制措施，但同时也受到法律保留、正当程序、比例原则等行政法治原理的束缚。④规制机构需要承担举证责任。这一举证责任既包括对某一类行为或状态需要从法律上进行否定性评价进行举证，也包括对个案中某一具体行为或状态是否需要采取预防、阻止或排除的措施进行举证。⑤合法权益受到侵害者方能提起司法审查。在规制公益理论的支配下，维护环境公共利益是国家的垄断任务，若法律没有明确规定保护个体的利益，则个体因规制机构执行法律而受到的利益仅仅是一种反射利益，不能向法院提请司法审查。

直接规制具有适用明确、威慑性强、易于执行等优点，故在环境法发展初期成为立法者贯彻环境保护目的和任务的首选，其实效性也已经为大量实证研究所证明[23]。即便晚近以来环境规制手段朝向多元化发展，但命令与控制手段仍然占据各国环境法的主导地位，并构成了其他规制手段的前提和基础。

2.2 激励性规制与第二代环境法

尽管直接规制具有上述优点，但也饱受成本高昂、效率低下、体制僵化、缺乏激励等非议。批评者认为，由于直接规制的本质是干涉行政，不仅需要规制机构承担证明环境危害性的人力、技术、信息、资源等成本，同时因为其对公民权利限制程度较高，受正当程序等行政法治原理的束缚也比较高，可能需要经过冗长的行政复议和司法审查程序，使得规制过程过于昂贵、僵化、低效，容易陷入规制过度或者规制不足的困境[24]。同时，由于执法资源有限，规制机构通常重点关注大型企业的点源排放，且规制机构也可能被企业所俘获，从而可能导致选择性执法的现象。更为关键的是，在以达标排放为核心的命令与控制模式下，企业只能被动地遵守规制机构的命令，不仅导致规制机构和相对人之间的对立和对抗，同时也导致企业不具有减少污染的主动性。原因在于，排放标准不仅是企业守法的底线，同时也是企业活动的“天花板”，企业只要遵守排放标准就可以获得行政合法性，同时也意味着企业不具有在法律底线之外进行额外改善的诱因。故20世纪80年代前后，受经济性规制领域放松规制和激励性规制等思潮的影响，西方国家的规制法律和政策亦有所松动，市场的作用被重新强调，主张通过间接规制，通过立法制定一套公平合理、符合公共利益的规范框架，让企业在追求其利益的驱使下自动配合，便自然地达到政府原先预想的规制目的[25]。这种模式强调规制的灵活性和经济诱因的采用，被认为是直接规制的补充和替代，也因此被称为“第二代环境规制”[23]或“第二代环境法”[26]。

“激励”一词实际上已经概括了第二代环境法的核心特征，即规制机构通过设定经济或者政策诱因诱导行为人达到保护环境和公众健康的目的，如环境税费制度作为贯彻污染者负责原则、促进外部成本内部化的重要机制，其诱因机制体现为通过减少排放量而达到少缴税费的目的;排放权交易则可以通过将富余指标进行转让获取收益或者封存以排挤竞争对手。尽管其目的均是基于自身效益的考虑，却由于其需要遵守规制机构设定的基本框架，可以间接实现保护和改善环境的目标，从而克服第一代环境法存在的低效、僵化与成本高昂等问题[27]。具体表现为：①实现污染防治责任的重新分配。直接规制饱受非议的重要原因之一是其忽视企业守法成本的异质性而导致某些企业需要付出高昂的污染防治成本，而在激励性规制模式下，这些企业可以与成本较低的企业进行交易，从而在不降低环境质量的前提下减少社会资源的浪费;②降低规制机构的执法成本。在激励性规制模式下，规制机构只需划定区域内的排放总量和初始配额，至于各企业如何防治、防治到什么程度，则可以通过市场机制达到平衡，从而减轻直接规制下规制机构需要对个案承担举证责任带来的规制负担;③提升企业环境治理水平。在直接規制模式下，企业守法的“底线”与“天花板”是重叠的，企业即便有更高的污染治理水平，也会因缺乏激励而进行最大限度的排放，甚至由于担心引来更严格的规制而隐藏自身的真实治理水平;激励性规制则可以拉开“底线”与“天花板”的距离，诱导企业主动提升治理水平来触碰“天花板”，从而获取更多的经济或政策优惠。正是基于其灵活、对抗性弱、符合成本效益等优势，激励性规制自20世纪80、90年代以来逐渐为各国环境法所认可。

2.3 规制治理与第三代环境法

以激励性规制为核心的第二代环境法同样遭受不少批评。这些批评一方面体现在抽象的价值判断层面，如认为将经过许可进行的排污视为“权利”不合道德和法律原则;排污权交易将导致特定污染物流向某一区域尤其是低收入社区，有违环境正义[28]。另一方面，学者们从微观层面上也提出了一些疑问，如激励性规制面临的定价和适用难题，使其不见得比直接规制成本更低[29]。除此之外，激励性规制中的规制当事人仍然是政府与企业，第一代环境法中可能出现的规制俘获问题在此阶段仍然可能出现，且由于激励性规制中规制机构的角色主要是设定规制的基本框架，规制过程很难受到正当程序的约束，利益相关者也很难提起司法审查。故20世纪90年代以来，规制治理逐渐成为新一代环境法变革的理论支撑。规制治理是一个正在发展的概念，它所强调的不仅是规制机构如何推动优良的规制政策与解除不必要的规制，更重要的是，如何通过良好的制度设计与立法过程，搭配适当的策略与工具，形成一个良善的治理模式：政府只负责核心职能，把不需要再继续从事的服务和任务交给社会与市场，并且推动规制过程的公开透明和公众参与，以提升经济与社会福祉[30]。如果说前两代环境法是在克服市场失灵或者政府失灵中打转的话，规制治理则是在政府与市场的二元简单结构中引入社会博弈方，从而将环境规制置于政府—社会—市场的复杂系统之下，强调通过多主体、多层次、多手段的协力和协同实现环境规制的目标。

与指向明确的前两代环境法相比，规制治理理念指导下的“第三代环境法”是正在形成中的概念和体系，但也可以归纳出以下几个特征：①规制机构角色的重新定位。在前两代环境法中，规制机构仍然占据绝对的主导地位;第三代环境法中，规制机构则主要作为规则和框架的制定者，通常不再参与具体的规制过程，而是将环境保护任务交由社会自我规制，但同时需要在自我规制失灵时承担履行担保责任，防止规制机构借公私合作规制或者社会自我规制逃避规制职责，造成公共任务实现上的“国家逃逸”[31]。②强调信息公开与公众参与。前两代环境法本质上是一种“密室程序”，因而始终难脱规制俘获之嫌;规制治理的最大贡献则是引入社会作为博弈方，通过信息公开和公众参与实现对前两代规制的监督。从实践来看，信息公开机制已经被证明是一项有效的规制工具，甚至被作为第三代环境规制的标志[32]。③注重发挥社会规范的作用。除正式立法外，企业内部环境管理规范及其与规制机构协定的环境协议，皆可作为环境规制的规范渊源，且以自愿遵从为核心，在执行上往往采用声誉、契约等多种方式发挥事实上的规制效果[29]。

2.4 三代环境法的内在关系

“代”作为一种类型化工具，不仅具有数量上的集聚性，同时也有内容上的承继性。不同“代”环境法之间并不是单纯的取代关系，而是不断在已有体系中加入新的内涵，其所折射的是不同发展阶段对环境保护目的和手段认识的程度。因而，实现环境保护任务的各种规制手段之间并非相互排斥的关系，毋宁说是基于社会发展需要对影响实现这些目标的规制手段进行了一定程度的限制、修正和完善。也正基于此，各代环境法之间并非泾渭分明，后两代环境法都是建立在激励性规制的基础之上，是在环境法合作原则统率下实施的共同规制和社会自我规制，通过政策优惠或者经济诱因提高市场竞争力是后两代环境法实施的内部动力，来自消费者、非政府组织、社区的压力是其实施的外部诱因。上述内外两方面的诱因能否真正发挥作用，则取决于严格的直接规制体系作为后盾。只有直接规制压力达到一定程度时，企业才可能选择自我规制。例如，在排污权交易中，如果排污标准和排污费额度设定过低，或者总量控制过于宽松，则无法激励企业采取最佳可得技术削减排污量进而将富余指标进行交易;即使标准设定合理，若无完善的监测体系与严格的执法体系，企业可以通过偷排予以规避，或者因为违法成本低而选择超标排污，激励性规制的目标同样难以实现[33]。由此，科学的规制框架、严格的执法监督以及完善的法律责任体系，事实上构成了各代环境法有效运行的基础和保障。

3 规制、治理与中国环境法的发展完善

3.1 中国环境法的产生和演进

横向来看，中国环境法产生的时间几乎与世界同步。1972年，中国派团参加了在斯德哥尔摩举行的第一次人类环境会议;1973年，中国召开了第一次全国环境保护会议，讨论通过了新中国第一个具有法规性质的纲领性文件;1974年成立了国务院环境保护领导小组;1978年宪法正式规定“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”;1979年，五届全国人大常委会第十一次会议原则通過了《环境保护法（试行）》;1982年宪法环境条款进行了修改，规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。依此为肇端，中国环境立法开始进入快车道，截至2019年底，中国已制定了环境资源法律30余部，环境资源行政法规和部门规章数百件，现行有效环境标准2000余项，地方性法规和规章也以环境资源立法为大宗，此外，《民法典》《刑法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等均设有环境资源的专章或条款。可以说，中国环境法律体系已经基本形成，各环境要素已经得到基本覆盖，环境保护主要领域已经实现有法可依。

环境法律体系逐渐健全的背后，是环境保护理念和地位的逐渐深化和提升。如果说1979年《环境保护法（试行）》正式拉开了中国环境法发展的帷幕，此后环境法发展大体上可以分为三个阶段：第一阶段是从《环境保护法（试行）》制定到1989年《环境保护法》制定，这一阶段主要是建立环境法制的基本框架，成立专门的监管机构，并建立了环评、三同时、达标排放等基本管理制度;第二阶段是从《环境保护法》通过至2012年，可持续发展理念逐渐确立，监管机构不断升格，环境管理制度逐步完善;第三阶段是党的十八大召开以来，生态文明建设被提升到“五位一体”总体布局的战略高度，“史上最严”成为环境立法的主旋律，保护优先、预防为主成为环境法的基本原则，政府环境责任不断强化，公益诉讼成为环境保护新的推动力。

从形式上来看，中国环境法的发展也符合世界范围内环境保护等社会性规制不断强化的趋势。尽管中国的法治发展阶段不能套用西方国家和法治形态的演进历程，但鉴于当今不同法系逐渐融合和相互借鉴的背景，中国改革开放以来的环境法治演进历程，事实上在不同程度上折射出全球环境法发展的不同片段，上述理论范式和分析工具也可以作为分析和检视中国环境规制实践的重要参照。

从现实来看，1978年以前，中国行政体制是行政权统率一切，国家的身份定位是“全能政府”，在垄断几乎所有资源的基础上实行计划经济，运用高权行政手段将国家机能发挥到极致[34]。尽管改革开放后这种状况有所改观，但在相当长的一段时间内仍是计划经济占主导，故无论是1979年出台的《环境保护法（试行）》还是1989年出台的《环境保护法》均采用由政府独占环境保护任务的命令与控制模式。到环境法发展的第二阶段，中国逐渐意识到政府不可能垄断资源的分配以达成公共任务，因此将许多本由政府直接掌控的领域逐渐让渡给民间。表面看，这一过程与西方国家的放松规制不谋而合，但制度背景却有本质差异：西方是在福利国家不堪重负的背景下，转而进行的国家瘦身过程;中国则是从国家包揽一切的计划体制中逐渐实现“全能政府”向“有限政府”的过渡，以实现政府职能转变。体现到环境法上，表现为中国逐渐开始推行税费、补贴、排污权交易、环境责任保险等环境经济政策，试图通过市场机制激励行为人提高环境治理水平，实现环境与发展综合决策[35]。

党的十八大以来，“治理”成为中国经济社会发展的主流话语。尽管有学者认为中国语境下的“治理”与西方治理理论并不相同[36]，但对治理概念中蕴含的多元共治或者多方共治内涵则并无异议。中国在2014年修改《环境保护法》时就秉持了多元共治理念，不仅进一步强化命令与控制手段，如赋予环保部门实施查封、扣押的权力，对持续违法者适用按日连续处罚等，同时也鼓励采用环境污染责任保险等激励性规制工具;更为关键的是，该法首次专章规定了信息公开与公众参与，明确规定公众的知情权、参与权、监督权以及各级人民政府的保障义务，并确立了社会组织提起环境民事公益诉讼的原告资格。此后，中国又通过党内法规将环境质量政府责任拓展为党政责任，进一步丰富和拓展了环境法治的疆域，也使得多元共治在中国语境下具有了更为独特和丰富的内涵。这些变化，无疑体现了中国环境法正在由命令控制走向规制治理，试图通过多元工具的运用，实现保护环境和公众健康、推进生态文明建设的立法目的。

3.2 中国环境法存在的主要问题

正如有学者所总结的，新中国成立以来，中国环境法治建设从无到有，从紧跟世界环境法前行的步伐到引领世界环境法治建设实践，取得了巨大的成就[37]。但是，站在新的历史关口上加以审视，当前环境法的理念和制度仍然存在一些局限。从宏观层面看，主要表现为：

一是，仍然受到还原主义法律观的支配。例如，现行环境规制的基本做法是将整体生态环境进行分解，首先区分其资源属性与生态属性，分别进行环境保护立法和资源利用立法;其次是区分不同介质或要素，分别制定单项的污染防治法;再次是从空间上按行政区划进行分割，作为环境行政、环境司法的管辖基础。这种还原主义法律观指引下的环境规制，虽便于执行和监管，但由于忽略环境法相对于传统部门法特有的时空维度，使得环境规制很容易陷入“只见树木不见森林”的碎片化状态[38]，不仅导致环境立法和法律制度出现重叠与冲突，也导致环境执法和环境司法难以解决跨区域环境问题和地方保护问题[39]。

二是，权利保障目标尚未确立。从词源学上考察，法律和权利本源于jus一词，表明法律的核心任务就是权利保障[40]。从法律发展史看，每一代法律均有其保障的核心权利，如早期法治国阶段保障的是自由权，社会法治国阶段保障的是生存权。从中国立法现状看，几乎每一部法律也会将保障特定权益作为法律的目的和任务，如《民法典》保障的是自然人、法人的人身权利和财产权利，《刑法》保护的是公民的人身权利、民主权利和其他权利，《行政诉讼法》是保护公民、法人和其他组织的合法权益等。但环境立法则并未明确所应保障的权利是什么。由于权利保障目标不明确，中国环境法在较长一段时间内较为注重规制权力的赋予，而忽略与规制权相伴而生的政府责任，使得环境规制过程呈现“见物不见人”的状态：将生态环境作为规制的对象，将公众对清洁、健康环境享有的利益视为政府规制的反射利益，因而将社会组织排除在行政公益诉讼的原告范围之外[41]。由于公众对不具有直接利害关系的行政行为无法通过司法程序进行救济，引发大量邻避事件，极大损伤政府公信力和社会秩序。

三是，规制体系难以适应风险预防的要求。尽管很多环境法教科书将风险预防作为环境法的一项基本原则，但从目前各环境立法的目的、條文广泛使用的“损害”“危害”“防治”“控制”等概念以及具体制度来看，其建构的基础依然是危害防止理念[42]。尽管《环境保护法》出现了风险预防的雏形，《土壤污染防治法》也贯彻了风险预防和规制的要求，但总体来看，其适用的范围还较为狭窄，且在适用上存在着以科学判断代替法律判断、难以形成有效的风险交流与沟通以及缺乏对风险规制裁量权的控制机制等问题，难以适应风险勃兴下的风险预防和规制要求。

四是，规制工具适用存在缺失。多元共治下的规制工具革新需要建立在有效的激励政策之上，如果缺乏有效的动力机制——充分的政策、经济诱因或足够的威慑力，将无法诱导市场主体进行自我规制。以环境保护税为例，《环境保护税法》的立法目的和功能在于通过“多排多征、少排少征、高危多征、低危少征”激励污染者减少污染物排放。这一功能的实现，有赖于税率的科学设定和监测监察执法的严格实施，也即是需要增加企业成本黏性效应与提升合法性压力，但研究表明，环境税对企业绿色转型的倒逼效应主要体现在民营企业、高市场化程度地区企业、低融资约束企业以及高信息透明度企业中，在国有企业、低市场化程度地区企业、高融资约束企业以及低信息透明度企业中表现并不显著。[43]这意味着，环境规制工具需要置于规制治理的语境下，厘清各自的适用条件，方能实现其建制功能。

五是，多元规范的协同机制有待健全。从社会结构的角度看，法律规范体系是社会中最重要和最主要的规范体系，此外还存在党内法规、党的政策、国家政策以及社会规范等规范类型[44]。环境治理领域的规范体系呈现出数量庞大、相互交织的状态，需要建立有效的协同和衔接机制。但随着生态文明体制改革的深度展开，各项政策举措出台频仍，环境法律规范和其他规范的张力也渐趋扩大，“环境法律之治”在某种程度上成为“环境政策之治”，不同规范引发的冲突也日益浮现。典型如市地级政府提起生态环境损害赔偿制度，其与环境立法中规定的环境监管执法制度以及与相关程序法上规定的公益诉讼的适用冲突，业已引发学说和实践的高度关注[45]。

3.3 推进国家治理现代化背景下中国环境法的完善

党的十九届四中全会将“坚持和完善生态文明制度体系，促进人与自然和谐共生”作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。随后，中央全面深化改革委员会第十一次会议审议通过了《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，提出“构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系”。要实现这个目标，就需要补齐上述环境治理体制机制的短板。

一是，以整体主义法律观作为完善生态环境保护法律体系和执法司法制度的指导理念。由环境、科技、社会、法律组成的复杂适应系统的高度复杂和不确定性，加之环境问题跨媒介、跨地域的特征，使得建立在传统秩序法基础上的碎片化环境规制模式越来越不能适应环境保护的需要。故推进环境治理的现代化，首先需要实现法理念的转变，以整体主义法律观为主导，对现有环境法律规范进行评估和审视，适时启动环境法典编撰，实现环境立法的统一和简化;其次是从横向和纵向两个层面理顺环境行政权的配置与运作，对此生态环境大部制改革、省以下环保机构监测监察执法垂直管理改革和生态环境保护综合执法改革已经展开，需要及时总结改革经验，防止出现监管重叠或者真空;再次要推进环境司法跨区划管辖，并建立针对同一行为触发不同责任时的程序整合和协调机制，以破除地方保护主义痼疾。

二是，推动环境权入宪入法。环境权入宪的意义在于，一方面，通过明确环境法的权利保障目标，使环境权成为环境法的基石范畴和价值目标，为建立多元共治的环境治理格局提供宪法基础——企业既然享有排污权，公众则应享有环境权，基于基本权利的国家保护义务，国家需要建立环境规制的框架与制度;另一方面，环境权不仅是催生政府环境规制的原动力，同时也是环境规制由命令控制走向多元共治的正当性基础，不仅能够为公众参与环境治理提供依据，同时也能够为公众或其代表——社会组织提起环境行政公益诉讼提供正当性基础。从宪法的规范体系来看，环境权已经蕴含在基本权利之中，国家对基本人权的尊重和保障势必要求为公民提供适宜、舒适的生活环境与生态环境;生态文明入宪也为环境权入宪提供了良好的基础[46-48]。宜在此基础上推动环境权成为宪法保障的基本权利，并将环境权作为环境立法的保障目标，使环境权对环境立法、执法和司法起到纲领性的约束作用。

三是，完善环境风险预防和规制体系。环境问题的时空大尺度性、风险不确定性和损害不可逆性等特征，决定了环境规制应当秉持“预防胜于后悔”的理念，将环境规制的节点向上游推进。对此，可以通过对作为环境法基本原则的预防原则进行扩充解释，使其既能涵盖具有损害高度可能性之危险的预防，也能涵盖尚无科学证据表明确定发生之风险的预防。但是，由于风险的不确定性，风险规制不能沿用命令与控制模式，应当以公私协力为基础建立多元参与的治理框架，加强风险的交流和沟通[49]。同时，鉴于风险规制给行政机关留下了广泛的裁量空间，需要以程序理性为内核建立风险规制裁量权的控制机制。

四是，厘清环境规制工具的适用条件。激励性规制虽然有利于弥补行政机关的知识欠缺、减轻行政机关的规制负担甚至在一定程度上代替国家强制，并具有强化企业社会责任、提升规制效率、培育社会自主性等优势，但同时也可能存在削弱法律约束力、危及法的安定性与可预测性、损害规制的一致性与普遍性等问题。环境规制作为一项系统工程，不仅需要从制度上构建一套完善的配套措施，还有赖于企业社会责任的提升、公民意识的培育、责任政府的构建、信息交流的畅通等方面的共同推进。如果相应的配套机制缺乏或适用激励性规制的社会条件并未成熟，适用激励性规制就很难达成通过社会自我规制实现环境保护公共任务的建制功能。因而，社会自我规制的推进，必须是法律系统与社会系统的双重推进。

五是，健全不同规范体系的协同机制。《关于构建现代环境治理体系的指导意见》提出要建立健全的环境治理“七大体系”——领导责任体系、企业责任体系、全民行动体系、监管体系、市场体系、信用体系、法律法规政策体系，大体上也可以归入法律规范、党内法规、政策规范、社会规范等规范体系内，要推进环境治理现代化，需要各类规范的协力和协同。要实现这个目标，不仅需要在宏观层面做到“重大改革于法有据”，保障改革的合法性与权威性;更重要的是落实到具体操作上，在改革措施出台前，系统梳理现行法上的相关规范及其适用状况，尽可能避免和减少制度之间的冲突，并降低制度变革的成本。

4 结论

总体来看，规制研究进入我国法学界关注视野的时间并不长。尽管从20世纪末法学界就开始频繁使用“法律规制”一词，但这一用语中的“规制”更多是指向“应对”“回应”或者“对策”等，是在描述而非规范的意义上加以使用。法学界对规制的研究在新世纪以后逐渐展开，环境规制则是规制研究的重要领域。但环境法学研究和环境法治实践更多使用的术语是“监管”，即监督管理，从内容上看，“监管”一词蕴含了命令与控制的思维，建立在此概念上的环境法实际上就是“监管者监管之法”。十八大以来，在推进国家治理现代化的背景下，“治理”逐渐取代“监管”成为环境法治的核心概念，构建现代环境治理体系也因此成为环境法治建设努力的目标。尽管中外环境法治演进的路径并不一致，制度背景也存在本质差异，但并不妨碍中国汲取域外数十年环境规制改革的经验和教训，建立具有中国特色、能够解决中国问题的环境法理论和实践体系，推动环境治理体系和治理能力的现代化。

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