邱巧红，熊树杉

（都江堰市人民检察院 四川都江堰 611830）

2013年我国《刑事诉讼法》即确立了专家辅助人制度。具体法律条文中规定为“具有专门知识的人”，理论研究界通常采用“专家辅助人”这一术语。该制度确立至今已七年有余，但在实践中运用专家辅助人解决刑事诉讼中专业性问题的案件依旧寥寥。究其原因，现行法律在专家辅助人制度方面的规定较为简略，对于专家辅助人许多相关问题仍存在较大争议，至今尚无定论，这也导致司法人员在需要运用专家辅助人时缺乏指引，感到无所适从，甚至排斥该制度，不愿意适用。

《刑事诉讼法》第192条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从法条文本出发，目前学界和实务界关于本条的研究成果来看，该制度的争议主要集中在如下方面：其一，“有专门知识的人”这一名词的意涵。即该等“有专门知识的人”所涵摄的范围为何。以邹明理为代表的学者认为，“有专门知识的人”属较旧的习惯用语，早期立法上专指鉴定人，且该二名词混用容易在诉讼过程中造成角色、职责错位，因此应将意指“专家”的术语与之区别，即使用目前学界通说使用的“专家辅助人”一词[1]。其二，专家辅助人的诉讼角色地位。林青简要对比了当前其他主要国家所使用的类似语词及其实践，以探求我国专家辅助人的角色地位。林青认为，专家辅助人“是一种独立参与诉讼过程、其意见和质询对庭审过程起辅助作用的特殊诉讼参与人。”[2]但有的学者又认为，没有必要赋予专家辅助人以诉讼参与人地位，理由是“无论是见证人、保证人抑或诉讼代表人,法律一直没有明确赋予其诉讼参与人的法律地位。”[3]此外，目前所见多数意见认为，专家辅助人应当保持中立地位，但未就该论断进行实质分析。有的学者还采取“二重地位说”，认为专家辅助人之身份具有二重性，一方面具有当事人的证人身份、另一方面亦具有“类似当事人的律师身份”[4]。上述结论多采取排除法以获得结论、但忽视论证中的合理性（reasonableness）检讨；其三，关于专家辅助人的出庭程序及规则讨论甚多，但究竟是依传统的职权主义路径还是依对抗主义路径、专家辅助人的权利、义务、责任为何，学界尚无定论。

综合上述研究成果可知，学界对于专家辅助人制度的研究热情较高、但尚未总结出适合于实务的方法论指导。“法律的生命在于实施”，习近平总书记指出，“政法系统要在更高起点上，推动改革取得新的突破性进展”。深化诉讼制度改革是推动政法系统改革的一项重点任务，而建立健全专家辅助人制度又是深化诉讼改革制度的必然要求。因此，在全面推进依法治国的大气候之下，如何在现行法法律框架内总结出一套符合党对新时代政法工作的要求的、符合深化司法体制改革的基本规律的、符合我国司法实践现状的、且行之有效的刑事诉讼专家辅助人制度，是实务界应当深思的问题。为解决这一问题，本文将从我国专家辅助人制度的现状出发，总结探讨现行制度的问题，并根据上述问题提出具有针对性的解决方案。方案设想将主要从实务运用出发、兼讨部分学理观点，以期博采众长、回溯本源，为刑事司法机关实施本制度提供一些有益参考。

一、我国刑事诉讼法中专家辅助人制度的规定

我国《刑事诉讼法》中所规定的“有专门知识的人”出庭作证的制度，即专家辅助人制度的建立被广大理论及实务界认为是增强刑事诉讼控辩双方对鉴定意见类证据进行法庭质证的重要辅助，该制度可以与刑事诉讼鉴定人制度相辅相成、相得益彰，强化司法实践中对鉴定意见法庭质证的效果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”上述两条解释有如下作用：一是规定了专家辅助人出庭的申请和许可，哪些主体有权申请专家辅助人出庭以及提出申请的程序，申请时应当向法庭说明理由，法庭应对申请进行审查并作出是否同意的决定；二是规定了专家辅助人出庭的职能，即“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”；三是规定了相关的程序规范，例如出庭后核实身份的程序，签署保证书的程序，不得旁听庭审的要求以及控辩双方对专家辅助人的发问规范等要求。但目前普遍认为，《刑事诉讼法》及司法解释针对专家辅助人的规定较为简略：一是对于专家辅助人出庭后的诉讼地位、角色定位规定不够明确；二是对于资格标准、准入门槛、选任程序等缺乏明确规定；三是其出庭程序及相关权利义务尚不明确。这就导致我国刑事诉讼专家辅助人制度虽已确立，但在司法实践中运行时却缺乏可遵循的指导，在具体操作过程中办案人员往往会感觉到缺乏依据。

二、我国目前刑事诉讼专家辅助人制度存在的问题

（一）专家辅助人的角色定位模糊

实际上《刑事诉讼法》原文中并没有明确使用“专家辅助人”这一名词，而是表述为“具有专门知识的人”，所以“专家辅助人”一词实际上只是学理上的一个概念。且《刑事诉讼法》中仅仅是针对其作用与功能作了一个简单的介绍和说明，而对其角色定位、诉讼地位并未进行进一步明确规定。

目前我国对于专家辅助人的诉讼地位是属于独立、还是从属，还存在较大争议。有理论认为专家辅助人属于证人，但《刑事诉讼法》并没有采纳曾经出现在草案中的专家辅助人“作为证人出庭”的这一表述，可以认为是否认了其属于证人的这一观点。另有观点认为，专家辅助人是属于和鉴定人、证人并列的诉讼角色，但不管是《刑事诉讼法》还是相关的司法解释都没有明确将专家辅助人纳入“诉讼参与人”中，没有赋予其独立的诉讼参与人的地位。

角色定位模糊，必然带来一系列问题。比如专家辅助人究竟是应当保持意见的“中立性”还是应当根据申请方的不同而具有“倾向性”。有的人民法院在判决书中对专家辅助人的意见进行表述时，会对专家辅助人意见的“倾向性”进行有意的淡化，而有的则不会，不同的处理显得该项制度的实施缺乏统一性，凸显出我国刑事诉讼中专家辅助人在实践中应用时的尴尬境地。

（二）专家辅助人资格认定缺乏规定

由于法律规定的简略，实践中司法人员在需要聘请专家辅助人出庭时，往往发现在专家辅助人资格认定方面缺乏规定，这给相关工作带来阻碍。例如法律条文中的表述“具有专门知识”如何认定，由何种机构来认定，是否需要类似鉴定人员的相关职业资格证书或者其他资质准入条件等等。根据《刑事诉讼法》，专家辅助人的出庭适用鉴定人的有关规定。鉴定人、鉴定机构都具有一定资质的，其资质问题直接影响所作出的鉴定意见的效力，能否作为定案依据。但就专家辅助人是否需要沿用鉴定人这一“资质准入”标准，目前除法律尚无明确要求之外，理论与实务界同样存在较大分歧。假如将专家辅助人的资格认定设计得过于狭窄，要求必须由另一个“具备鉴定人资质”的人才能对鉴定意见发表意见，那么这项制度的功能就和“申请重新鉴定”程序产生重合，显得无必要单独设立。而且这种设计可能导致在涉及某些专业性问题的庭审中，一些虽然不从事鉴定工作实际上非常具有专业知识的人员不能对鉴定意见发表意见，也不符合法律设立专家辅助人制度的立法目的。假如将专家辅助人的资格认定条件放宽，那么放宽的尺度如何把握，在没有相应机构或行业标准限制的基础上，控、辩、审三方如何在“具有专门知识”的认定方面达成一致等等。如果将条件过于放宽，则可能陷入“人人都能成为专家辅助人”的怪圈，反而走向另一个极端。

（三）专家辅助人出庭程序及相关权利义务尚不明确

专家辅助人出庭程序、申请方式等方面缺乏法条的指引，其出庭之后享有哪些诉讼权利义务亦不明确。例如：专家辅助人是否适用回避制度。

回避制度的存在主要是为了保证诉讼参与人的中立性。所以专家辅助人是否适用回避制度的问题，其答案要诉诸是否应当保障专家辅助人发表意见的中立性。本质上，这个问题的解决应当由专家辅助人的诉讼地位、角色定位来决定，也就是专家辅助人是附属于控辩某一方，还是具有独立的诉讼地位。假如认定专家辅助人的角色具有倾向性、非中立性，那么就不应适用回避制度。

在申请方式、程序方面，司法人员往往期待更为具体的指引——应当如何提出申请、由谁提出申请等等。在庭审实质化改革的背景下，庭审更为强调直接言词原则，那么专家辅助人有权对“鉴定意见”发表意见；但是否有权直接对“鉴定人”本身发表意见或者进行发问，专家辅助人与鉴定人是否应当庭对质，专家辅助人本身是否应当接受交叉询问，这些问题也需要探讨。

在诉讼权利方面，专家辅助人其所享有的权利是仅限于在庭审当中的权利，还是可以延展到庭审之外，例如在庭外收集相关证据材料的权利？因专家辅助人需要对鉴定意见发表意见，而鉴定意见的作出除涉及到鉴定人资质、鉴定程序外，还必然涉及到检材的真实性、原始性等方面，故对于专家辅助人是否享有对案卷材料进行查阅的权利这一问题，普遍观点认为其应当享有。但是对于案卷材料以外的证据材料专家辅助人能否在庭外进行收集，仍存在争议。在责任义务方面，关于虚假陈述的可能性也不能忽视。虽然专家辅助人并不属于证人，但并不能因此认为其可以随意发表虚假陈述而不受任何约束、不承担任何不利后果。尤其在对于某些专业性问题直接影响定性的根本的案件中，其所发表的意见具有较强的影响力，会对判决结果产生重要的影响，故必然要求其在发表意见时应当秉承科学客观、实事求是的原则与态度。但目前对于其是否应当承担责任，如何追究责任以及责任承担的法律依据，均是欠缺的。

（四）国外类似制度之鉴

长期以来，一直有人认为，由于我国法律规范体系是由成文法典构成的，因此我国便属于大陆法系国家；又有人谓，英国和美国均是以判例法为主，因此概括称之为“英美法系”。因此，在采选借鉴制度时，私法领域多采美国成规、而公法领域多转向德日。但这种分类是不科学的、极大影响了我国公私法制度的衔接。现实情况是，冷战结束之后，世界各国的国内法由于全球化的推进，吸收国际法为国内法已非新事；有一些国家又由于在一些领域有主导权，其国内法往往又上升为国际法，亦属不鲜。因此，在全球化的大潮之下，传统二分法理论已不足以支撑司法制度发展的现实需求。又，虽然习称“英美法系”，但英国与美国的司法体制之差别，可能较中美之间还要大；虽然习称“欧陆法系”，但法、德法律理念间的龃龉可能比共同点还要多。

从域外司法经验来看，我国的专家辅助人制度同国外相关制度有所不同。美国有“专家证人”制度，是基于其对抗主义诉讼制度展开的，专家由两造延请，出庭规则及费用承担大体比照证人制度。美国各联邦法院又另设中立的专家证人，以对案件出具较为中立客观的意见。而在欧陆国家方面，德国有“鉴定证人”，意大利有“技术顾问”，其角色定位类似鉴定人而职能不同，且其任命也是由两造聘请。技术顾问在法庭上提出的证据相当于辩护或控诉意见,与鉴定意见相比,公信力有较大差别。可见，技术顾问的意见是具有倾向性的、而非想象中的中立。在意大利刑事诉讼的侦查阶段中需要特殊知识的侦查工作主要由技术顾问完成,而只有在极特殊的情况下才能由法院决定进行鉴定,这除了充分体现了控辩双方的地位平等、法官中立的诉讼理念，还体现了职权主义和对抗主义的合流。可知在该制度的实施方面并非一定要“一条道走到黑”，而应当选择一条与整个司法体制相衔接的主路、选择几个有利于具体适用的辅道[5]。类似地，在德国刑事诉讼中辩方所聘请的鉴定证人,在刑事诉讼中所发挥的作用类似于意大利的技术顾问或俄罗斯的专家,其作用在于防止公权力机关在刑事诉讼中形成专业知识或技能的垄断,令专业知识的运用更加透明——即“主路”方向与俄、意两国相似。但在“辅道”方面，三国又各有不同，在此分析从略不赘。

由于国情社情的不同，外国相关制度可以为我国的制度提供一些参考，但在实际运用过程中仍然应当以我为主。在兼采他国制度之前，首先要明确我国法律条文的立法目的、明确司法的实际需要、明确应当保护的两造权利。只有从上述三点出发进行检讨，对域外相关制度的借鉴方可发挥其积极作用。

三、完善刑事诉讼专家辅助人制度之我见

（一）明确专家辅助人的诉讼地位

实际上现如今对于专家辅助人的权利义务、意见属性等问题的争议，正是其角色定位的模糊而衍生出来的争议。明确其法律地位，其权利义务、意见属性等相关问题的答案也就更加明了。

笔者认为应将专家辅助人纳入诉讼参与人的范畴，明确其具有诉讼参与人的地位。从该制度的出台来看，专家辅助人承担了其他诉讼参与人无法完成的活动。首先，专家辅助人属于参与刑事诉讼活动的主体；其次，专家辅助人有权对鉴定意见发表意见、享有一定诉讼权利并承担一定诉讼义务，并且其一般情况下并不属于国家司法机关工作人员，或者说国家司法机关工作人员这一身份并不是专家辅助人身份的必要条件。综合这三点，专家辅助人基本符合诉讼参与人的特征。同时对比其他诉讼参与人，如翻译人员，虽然翻译人员几乎与案件事实无任何利害关系，但其已列入“诉讼参与人”之序列中；专家辅助人从作用上来讲却可能影响到庭审的关键，对裁判结果有重大影响；举轻以明重，也理应将专家辅助人纳入诉讼参与人范畴。

在立场方面，笔者认为专家辅助人不要求保持中立立场，其应根据申请方的不同而偏向一方。虽然有观点认为专家辅助人应当保持中立立场，但笔者认为该要求有悖于专家辅助人的特征。从出庭程序上看，专家辅助人出庭是受控、辩某一方的委托而出庭，其理应天然地偏向委托方，在涉及专业领域的方面将意见或结论引向有利于己方。并且其最主要的作用是对鉴定意见发表意见，则必然会在庭审中形成与鉴定人的对抗格局。同时，这种对抗的存在也会是法庭所期许的，因这种对抗的发展有助于法官对案件中的专业问题兼听则明，以作出更为客观公正的判断。所以，如果要求专家辅助人必须保持中立，则反而不利于制度目的的实现，使得诉讼活动更加难以正常推进。

但必须说明，笔者虽然认为专家辅助人在角色定位上具有一定倾向性，但其在发表专业意见时仍然必须严守客观、科学的原则，应当本着实事求是的态度，在客观公正与偏向于委托人之间寻求平衡。

（二）设置专家辅助人资格认定标准

对于专家辅助人的资格认定标准主要存在以下几种观点：

一是认为专家辅助人必须要具备鉴定人资质。专家辅助人的规范管理应当比照鉴定人，如设立专门的专家辅助人机构，由相关权威主管部门设定准入条件，建立名册，这也便于申请方进行选择，确定专业对口、资质符合标准的专家辅助人出庭。而未在相应机构登记，未被列入专家辅助人名册的人员，则不能够被聘请为出庭的专家辅助人。

二是认为专家辅助人不需要具有鉴定人的资质。专家辅助人制度主要是对鉴定人制度进行补充，弥补公诉方或辩护方在专业问题上质证能力的不足，目的在于平衡在专业性问题上控辩双方的对抗能力。所以，专家辅助人只需要在相关的专业领域具有一定知识水平或者实践经验即可，并且也无需要求其具有某种头衔或职称。

第三种观点则是以上两种观点的折衷。这种观点认为，在专家辅助人的聘选上应当以在具有鉴定人资质的人员中进行选聘为主导方案，再以其他具有专门知识的人员作为补充。此方案一方面可以确定选聘的专家辅助人中大多数具有法定资质，另一方面又可以在例外情形满足不时之需。

笔者认为第三种观点更为适宜。首先，以具有鉴定人资质的为主，因为专家辅助人所依仗的知识是一般人所不具备的具有较强专业性的知识，直接从鉴定人中选聘专家辅助人，从司法效率方面讲，在专业水平方面通常不存在异议，这在实际庭审中也就避免了对其专业水平进行反复审查、控辩双方反复质疑的冗赘，这在目前庭审实质化改革对庭审越来越高的要求与司法机关“案多人少”的矛盾日益凸显的背景下，也更加符合司法机关工作的实际情况。其次，以其他具有专门知识的人为补充，专家辅助人的分布可能存在于各行各业，例如某三甲医院著名医生，某大学知名教授，某设计院资深工程师等等。假如某日其被聘请为专家辅助人出庭，其原因在于这一个案件中有专业性问题需要其提供意见，而这种情形并不是一个常态化的工作，不是其固定职能，这一点是明显区别于鉴定人的，因为鉴定人从事鉴定工作本身就属于其职业要求的一部分。所以，对于这些行业的专家辅助人所参与的非常态化、非职业化的诉讼活动，从司法效率上讲，没有必要比照鉴定人相关规定设立固定化、职业化的标准，仅需要设立补充制度，能满足特殊情形下的需要即可。

（三）完善专家辅助人出庭程序及规则

首先，关于专家辅助人出庭的时机方面，根据《刑事诉讼法》，专家辅助人的作用主要是对鉴定意见提出意见，可以明确的是，专家辅助人应在鉴定意见被作为证据在庭上出示之后，出庭发表意见。故专家辅助人出庭应当在法庭调查阶段中的举证环节，具体应当在公诉方或辩护人对鉴定意见进行单独举证或者对包含该鉴定的一组证据进行举证之后，另一方进行质证时申请其出庭。而对于专家辅助人出庭的时机是否应当早于或晚于申请方自身发表质证意见的时机，则无需作出硬性规定。

专家辅助人经申请出庭之后，则应根据法律所赋予的权利对鉴定意见发表意见。其在发表意见时仍应严格秉承直接言词原则，同时考虑到其专家意见的特殊性，针对专业性较强的意见为便于缺乏专业知识的法官、书记员、公诉人、辩护人等进行理解、摘录、审查、总结等，还可以以提交书面专家意见的方式进行补充。在意见内容方面，专家辅助人应当阐明其对鉴定意见的质疑意见以及相关依据、理由等。

为充分发挥专家辅助人的作用，应允许专家辅助人对鉴定人进行发问，其发问的范围应当限于争议焦点的鉴定意见本身以及相关的鉴定依据、检材、方法、程序等。同时，还应当允许专家辅助人与鉴定人进行对质，通过同样具有专业技术知识的专家辅助人与鉴定人进行相互质询，询问与反询问，能让争议焦点在质询中更加清晰明了，更有利于合议庭兼听则明，作出客观的判断。假如缺少了相互质询这一环节，那么就可能形成鉴定人与专家辅助人各自先后出庭发表意见，但互不相见，双方意见也是“隔山打牛”，无法形成有效对抗，也与直接言词原则背道而驰了。

同时，专家辅助人还应接受控辩双方的交叉询问，发问顺序应当比照证人、鉴定人出庭接受交叉询问的顺序，先由申请方进行发问。专家辅助人还应接受合议庭的发问。在上述全部质询与发问完毕之后，由合议庭宣布其退庭。