程晓飞

（青岛黄海学院 山东青岛266427）

一、问题的提出

根据我国《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生是故意犯罪”。可知，我国刑法中的犯罪故意①，是以心理态度为基底，既包括客观犯罪事实的主观认知，也包括客观犯罪事实的主观意欲，是犯罪事实与犯罪事实评价在行为人主观上的统一[1]。言之，刑法中的犯罪故意，是指行为人在认识所有客观构成要件的情况下，实现犯罪事实的意欲，或者，简称为实现犯罪构成事实的知与欲[2]。故意的规范构造由认识和意欲两部分构成，已经获得了普遍支持。例如我国刑法学者陈兴良教授在论述故意时指出，“故意是追究行为人刑事责任条件的主观罪过，由认识因素和意欲因素构成。前者包括认识内容和认识程度。认识内容主要由：主体的认识、行为的认识、客体的认识、结果的认识、行为与结果之间因果关系的认识、其他法定事实的认识；认识程度主要包括认识到结果可能发生、认识到结果必然发生。意志因素包括希望和放任两种类型。”[3]我国台湾地区著名学者林钰雄认为：“构成要件故意指的是存在于行为人之心理事实、状态，也就是指行为人在认知所有客观构成要件的情状下，实现该构成犯罪事实之意欲，检验故意的同时也就是检验知、欲要素与客观构成要件要素之对应关系。”[4]德国刑法判例和学界部分观点将故意定义为：“对实现构成要件的知与欲。”[5]日本著名学者大谷实教授在论述故意时指出：“成立故意，行为人必须对符合特定构成要件的客观事实具有认识，具有实现该内容的意思，在故意当中，必须具有认识要素和意志要素[6]。

相较于故意规范内容的构造，存在巨大争议的是故意的体系位置。故意在犯罪阶层体系上如何定位，因所采取的构成要件理论或犯罪阶层理论之不同而有所差异。早期的古典学派，将故意归入第三犯罪阶层的罪责（有责性）层次，自从目的行为论兴起之后，现今刑法学界普遍接受故意亦作为主观构成要件要素之结论，但是在有责性阶层仍将故意保留为罪责形态[7]。同时理论界对它内容的定位存在巨争议，主要是以间接故意与过失的区分展开故意构成要素的意欲要素无用论与意欲要素必要论之争。前者以可能性理论为代表，认为如果行为人认知到法益侵害危险的具体可能性，尽管如此仍实施的话就是间接故意。后者以容忍理论及其补充修正为例。该说为学术界和实务界所采纳。容忍理论是意欲要素必要论的先驱代表。也是德国实务自帝国法院以来所采取的间接理论。如果行为人为达到其目的而不得不容认某个不希望的结果发生时，也就是非有此种间结果发生不足以达到中间目的者，还是属于法律意义上所容认、认可或接受结果发生的间接故意。容忍理论虽然是主流，但是，容认理论本身只说明了容认便是间接故意，但是需要进一步补充依照什么标准来判定或证明行为人容认了结果发生的关键问题。基于此，百年来的无数学说尝试提出更为有效的补充修正：第一，漠然性理论。以行为人对于附随结果表示欢迎或漠不在乎为间接故意。第二，防果意思表现理论。以行为人是否的确从事避免发生附随结果的具体表现为准，若是，则非间接故意。第三，认真看待说。以行为人是否严肃认真看待结果可能发生并据而行为为准，若是，即为间接故意。第四，可能法益侵害决定说。以行为人认知犯罪可能实现、也可能不实现，但无论如何仍作出可能侵害法益之决定者，即为容认或接受结果发生之间接故意。

从前述意欲要素无用论和意欲要素必要论之争可以看出，意欲要素无用论以否定故意规范构成存在意欲内容为基准，否定故意的罪责构成要件要素。德国在文献中广为传播的观点认为：”对于故意，意志因素并无必要，即故意的成立并不需要那种对行为能产生知道作用的意志，仅仅只需要认可就够了。故意是对构成要件之实现的知，其存在于主观构成要件中。”我国台湾地区林钰雄教授认为，故意的非难可能性乃行为人主观上实现其行为的意念非价，即自其故意犯行所显露的与法规对立或者无所谓的意念，故意行为的不法，乃故意罪责形态的表征，如果表征实际上没有被推翻的可能，双重检验便多此一举，欠缺实益可言[8]。意欲要素必要论以肯定故意的规范构造存在意欲内容，肯定故意的罪责构成要件要素。德国主流的见解认为，故意作为心理上的事实，是在对构成要件的所有客观方面行为情形都拥有认识情况下所具有的实现某个构成要件的意志。不管使用什么样的描述语言，本质的都是构成要件故意包含一个意志因素和一个认知因素。基于其故意的双重功能，故意在责任范围內是在行为中表现出来的思想上无价值的载体，作为责任类型，他的特点是表明了对待法律要求的举止规范的敌对或冷漠的行为人态度，例如希望或者放任的法敌对态度[9]。我国台湾地区许玉秀教授认为：“认识要素与意欲要素是故意的构成要件要素，故意具有双重的体系位置，二者相互依存，相互影响。间接故意是罪责影响意欲的故意类型，直接故意是意欲影认识的故意类型[10]。从意欲要素无用论和意欲要素必要论之学说争论的实质，可以看出，意欲要素无用论和意欲要素必要论之学说争论，其实大同小异，否定意欲要素的做法既不可能也无必要，而且还会颠覆个人罪责刑法的主观归责基础。故意的问题是主观归责问题，而意欲要素无用论观点，完全忽略故意的认识与意欲两个构成要件要素，而且，正是意欲要素构成了故意犯主观归责问题，行为人的法敌对态度，正是故意犯处罚重于过失犯的归责理由。忽略意欲要素等同于否定立法者这个基本且合理的决定。

明知型犯罪作为故意犯罪之一种，在刑法分则中广泛存在。具体体现在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中第7 节规定的毒品犯罪、2013 年1 月23 日最高人民法院发布《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是够构成强奸问题的批复》：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，均依照《刑法》第236 条第2 款之规定，以强奸罪论处；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”和《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

观察明知型犯罪的刑法规定可以看出，刑法分则并未规定明知，其明知的规定多存在于相关罪的司法解释中。例如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》等关于明知的推定和规定。再如，2013年1月23日最高人民法院发布《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是够构成强奸问题的批复》关于明知幼女的规定和《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》和《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪明知的推定。根据刑法总则与刑法分则的关系[11]和刑法总则故意在分则中的表现形式，除了刑法分则规定的过失犯罪和特别的故意犯罪行为外，都为一般的故意犯罪。可知明知型犯罪属于故意犯罪，符合故意犯罪的构成要件：主观上具有明知自己的行为会发生危害社会的效果，并希望或者放任结果的发生，且也发生了该种结果。由于刑法并未对明知型犯罪的犯罪故意做规定，所以司法解释对明知做了规定，

探析关于明知的司法解释，可以发现，明知型司法解释存在诸多问题：第一，明知内容脱离故意内容的约束，将其片面理解为行为对行为客体的认识，而忽视对故意行为内容的整体的评价。第二，忽视明知罪责要素的犯罪过滤功能，单方面的将明知作为主观不法构成要件要素。第三，通过扩大“推定-反证”明知的推定范围，扩大刑法中的明知型犯罪的犯罪圈，突破了罪刑法定原则。

基于司法解释明知推定中存在的问题，借助刑法学界对故意在内容和体系位置的通说理论基础（故意由认识和意欲两部分内容组成，且在犯罪阶层中具有不法和罪责双重的体系位置），准确界定司法解释中明知推定与刑法总则中的明知是否为同一内容的明知？即是否为违法性认识的明知？司法解释中明知推定在犯罪论体系中居于何种体系位置？即司法解释中的明知推定在犯罪论体系居于何种位置？不仅可以限制实务中对于明知型犯罪的司法肆意和摈弃司法解释中突破罪刑法定原则的规定和防范明知型犯罪的司法实践突破刑法保障人权的目的要求。

二、阶层犯罪论体系中的故意

（一）故意的犯罪体系位置演变：由“罪责到罪责与违法”转变

归责一词从19世纪中叶到20世纪50年代被理解为主观归责，且和责任能力没有区别[12]。

20 世纪70 年代以后，则兼具主观归责和客观归责主义，归责要素并不仅仅是罪责要素，也包括不法要素。在贝林－李斯特的犯罪阶层构造中，故意是构成罪责的要素，同时也是罪责形态。在新古典目的论综合犯罪阶层构造中，故意不仅仅是罪责要素，同时也是不法要素。不法不再被认为是纯粹外部的、客观的特质，行为的主观面也具有不法的特质，故意是所有犯罪类型所共通的主观构成要件，故意作为一般主观构成要件，因此也是不法要素。另外根据德国学者色勒对故意内含“认知与意欲”演进阶段研究，故意内含的演化经历了四个阶段：第一个阶段中，依行为的外在效果决定行为人的归责，当一个针对轻结果而采取的行动，造成重结果时，如果所使用的方法，必然或一般会经常造成该严重结果时，行为人将因全部的结果受归责；第二个阶段中，行为人的意欲是决定罪责的要素，任何被认为易于预见的结果，都是行为人所意欲的结果；第三个阶段中，认知和意欲两个要素被区分出来，但是认知通常即被认为有意欲；第四个阶段中，意欲与认知作为两个独立的要素被界分出来，行为人于行为时必须具有所谓的认知与意欲，才能说行为人是有故意的。

从故意的主观归责要素到兼具主观归责要素和客观归责要素的故意内涵演变，可知，故意在刑法犯罪阶层体系中具有双重的体系位置：不法构成要件阶层和罪责阶层。但是在不同的犯罪阶层体系中，故意的内涵有所却别。林钰雄教授在“故意的双重定位—以误认阻却违法事由前提事实为例”一文中，指出采三阶层犯罪论体系是中国我国台湾地区地区的通说，同德国通说，多予以承认故意既是构成要件层次的主观要素，又是有责性层次的罪责形态，但是两者内涵有别，前者简称构成要件故意，后者称为故意罪责和故意责任。因此，对故意构成要件要素的内涵的解读，关涉到犯罪行为的认定。

（二）认识要素的内容与体系位置

19 世纪末20 世纪初的时代，是一个自然科学式思考的时代，法学家用心理学的方式分析故意概念之成分，从而建立故意的结构。在德国1909 年之刑法准备草案中，已经将故意的概念区分为两个要素：认识与意欲[13]。且该观点已经获得论主流刑法理论的支持，根据认识与意欲关系的不同，许玉秀教授在论述认识与意欲的关系时指出，直接故意型犯罪是意欲影响认知型的犯罪，间接故意是认知影响意欲的犯罪。

关于故意构成要素认识的内容，我国学者普遍认为故意的认识内容包括主体的认识、行为的认识、客体的认识、结果的认识、行为与结果之间因果关系的认识、其他法定事实的认识；认识程度主要包括认识到结果可能发生、认识到结果必然发生。我国台湾地区学者将故意的认识界定为不法认知，及认知所必须应对的是所有且唯有的客观构成要件要素：行为主体、侵害客体（对象），实行行为及行为情状等，对于结果犯还应包括行为结果、因果关系及客观归责[14]。日本学者多将故意的认识界定为犯罪构成要件该当事实的认识：主体、行为、结果、因果关系等[15]。德国学者认为，在主观不法构成要件情况下涉及的是罪责要素。故意兼具有主观不法构成要件和罪责构成要件双重体系位置，后者主要是指意志要素。前者主要是指认识要素，主要包括：行为主体、侵害客体（对象），实行行为及行为情状等，对于结果犯还应包括行为结果、因果关系及客观归责[16]。

（三）罪责要素意欲的不法功能侧面

从上述“问题的提出”部分内容，意欲要素是否为故意的构成要件要素之争，主要发生在间接故意与过失的如何界分的视阈，直接故意由认识和意欲两部分内容构成已获得理论界和实务界的一致同意。根据故意内容的演变过程：依行为的外在效果决定行为人的归责，以行为人的意欲是决定罪责的要素。在此，认知和意欲两个要素被区分出来，但是认知通常即被认为有意欲——意欲与认知作为两个独立的要素被界分出来。行为人于行为时必须具有所谓的认知与意欲，才能说行为人是有故意的，可知随着对犯罪认识的不断加深，故意的犯罪阶层体系位置在不断变化。作为故意规范构造之一的认识因素被挖掘出来，在犯罪阶层体系中具有双重的体系位置也逐渐获得理论界和学术界的同意[17]。意志要素作为罪责要素，在刑法阶层犯罪论体系也具有双重的体系位置。首先，我知道什么和我要什么，是可以区分的，但是我知道什么，知道得多清楚，会影响意欲的程度，从而影响行动的决定，反过来，我想什么和我要去认识什么是相互关联的。所以在某种程度上，意欲也是影响和固定认识的一种方式。针对于认识与意欲的关系，许玉秀教授认为，二者是相互影响的关系，不法与罪责阶层不能完全分开，不法的程度影响罪责，罪责反过来影响不法的程度。认识与意欲作为故意的规范构造，二者相互联系，互相影响。所以罪责中的意欲也具有双重的体系位置。

三、司法解释中明知推定的内涵

（一）司法解释明知推定出现的原因

1.主观不法构成要件难以证明。案件事实的获得并非易事，刑事诉讼中对案件事实的认定经历了从“客观事实”到“法律真实”的演变[18]。客观事实是客观上存在的事实，不以人的认识为转移，是客观真实。法律真实是根据一般生活经验，由证据法则推演的事实，它是推定的事实，也是证明的事实。它关系到行为人的罪与非罪、此罪与彼罪的认定。在司法实践中，犯罪构成要件的证明困难是一个不争的事实[19]。特别是主观构成要件中“明知和目的”等犯罪构成要件要素的证明。为了解决犯罪主观不可察等情形，出现了主观构成要件法律推定的事实推定制度，它作为证据缺乏状态下运用客观事实证明行为人主观心态的唯一手段，它通过“推定-反证”模式认定犯罪主观构成要件，是认定行为人主观不法构成要件的主要方式。

2.主观不法构成要件是不法构成要件的必要组成部分。主观不法作为个人行为不法的核心要素，决定了不法行为的方向与目标，是判定一个行为是否为犯罪的必备要素。我国《刑法》第14条和第15条规定了主观不法的故意和过失两种形态。主观不法构成要件之故意，是存在于行为人之心理事实、状态，也就是指行为人在认知所有客观构成要件的情况下实现该构成犯罪事实之意欲。过失是犯罪人对于构成要件之事实，虽预见其可能发生，但是却因疏忽大意或者确信其不会发生。除了构成要件故意外，有些不法构成要件还添加了某种特别的（意图和徇私）主观要素。例如贷款罪的“以非法占有为目的”的主观意图和徇私舞弊不移交刑事案件罪的“徇私”的主观意图。这些与故意并列的意图，显示了各该犯罪典型的行为无价值且决定了其行为的不法内涵，与故意同属独立自主的主观不法构成要件要素。如果行为人不具有主观不法构成要件，则其行为不构成刑法意义的犯罪行为。例如故意伤害案中的伤害的故意认定。日常生活中的推搡并非故意伤害案中的推搡。因为刑法故意伤害案中的伤害是指行为人认识到自己的行为可能对他人造成轻伤或者轻伤以上的伤害，且意欲致对方身体轻伤或轻伤以上的伤害[20]。如果行为人的行为不具有规范意义上的伤害故意，则行为人不构成故意伤害罪：例如孙某推搡致伤案。孙某在菜场摆设摊位时，因摊位的归属问题与许某发生争执，双方互相推倒对方的菜盆，当许某去推孙某的菜盆时，孙某便推了许某一把，致许某侧身倒地，左手着地后受伤，经法医鉴定许某受伤行为已构成轻伤。但是法院认为并不具有故意伤害罪中的伤害的故意，所以行为人的行为不构成故意伤害罪[21]。再如，骗取贷款罪，纵使行为客观上具有骗取贷款的行为，主观上具有骗取贷款之意欲，如果欠缺“以非法占有为目的”，还是因不该当骗取贷款罪的主观不法构成要件而不构成骗取贷款罪[22]。

3.主客观相统一原则的必然要求。主客观相统一原则是中国刑法中的基础性原则，有学者甚至将其称之为支撑中国刑法理论的“阿基米德支点”。它的基本含义是：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。犯罪构成理论是主客观相统一原则的具体体现和运用。我国刑法中的犯罪构成主要包括：犯罪客观、犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观四个方面，犯罪主观方面作为犯罪构成要件之一，在于避免（或者说禁止）结果归责，禁止客观归罪，也就是说，不能仅仅因为行为人造成了危害后果，就不管其是否有故意或者过失就直接认定其有罪，如果这样定罪，显然是不公平的。认定犯罪还必须考虑其主观方面的因素，只有行为人在主观意志的支配下，故意或者过失地实施了客观方面所要求的危害社会行为，才有可能认定犯罪。主客观相统一的偏重在犯罪和刑罚方面要求主观恶性和社会危害性，报应和预防相统一的基础上的进一步追问。认为在犯罪问题上，行为及其实害（客观方面）起决定作用，强调社会危害性的本质特征。在刑罚的问题上，行为人及其人身危险性（主观方面）起决定作用，强调预防的正当性。所以主客观相统一的原则，要求对行为人定罪时，必须考虑主观与客观，缺一不可。例如，2004 年11 月29日，犯罪嫌疑人吴某乘飞机从芒市到昆明，在昆明机场被公安机关民警抓获。警察从其携带的旅行箱夹层內查获毒品海洛因，净重446 克。吴某辩称：其在广州打工，受老板之命到云南考察玉石生意，考察后到广州得知可得3000 元的好处费。其从广州乘飞机经昆明到芒市，到芒市后一个妇女接她到当地宾馆住下，三天后，该妇女给她一个红色的密码箱，里面是女式衣服，该妇女说是买了送给她的。同时，该妇女为其买了从芒市到昆明再到广州的机票。吴某从始至终皆辩称自己不知旅行箱夹层內藏有毒品海洛因，而是被老板利用、欺骗。在没有被告人口供情形下，案件中的其他证据均为证明被告人对运输毒品的明知。检察院经过审查，以运输毒品罪向法院提起公诉。法院经审理后认为证明被告人运输毒品主观明知的证据不足，拟判无罪，后检察机关撤回起诉，公安机关又对该案作出撤诉处理，将吴某释放。

（二）司法解释中明知内涵的释义

1.明知型毒品犯罪中明知的司法解释释义。明知毒品的犯罪，是指《刑法》第六章第七节规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪等11个罪名。根据理论界对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的11个罪名进行实证研究的结果，可知走私、贩卖、运输、制造毒品罪是常见的罪名，且以走私、贩卖、运输最为突出，案发率最高[23]。观察走私、贩卖、运输毒品罪的刑法规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，可知刑法分则并未对毒品犯罪的主观构成要件予以规定。但是根据只要法律没有明确规定要处罚过失行为，那么所有的犯罪都是故意犯罪，因而，在犯罪的构成要件中不需要大面积地规定犯罪需要是故意。可知，走私、贩卖、运输毒品罪的犯罪构成要件中，主观要件均要求行为人对毒品的认识。由于行为人主观是否认识是心理事实，具有不可察性。但是，主客观相统一的犯罪认定，要求必须证明行为人对自己走私、贩卖、运输毒品的认识。基于毒品犯罪主观对毒品“明知”的证明困难，最高人民法院针对于实践中主观目的的证明困难，出具了相关司法解释。

梳理最高人民法院、最高人民检察院关于毒品犯罪的主观构成要件的司法解释，可以发现，司法解释立足于明知之基本含义，结合客观情况推定明知。司法解释并未对犯罪主观构成要件故意进行解释，即未注意明知型故意犯罪中主观认识的其他要素认识。例如2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条对主观明知的认定问题做了规定：毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断②。只是对行为客体毒品明知的推定。再如，2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理制毒物品犯罪案件适应法律若干问题的意见》第2 条规定：“对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一的，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供诉和其他证据，经综合审查判断，可以认定其明知是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外③。可知，2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理制毒物品犯罪案件适应法律若干问题的意见》第2条之规定也是对行为客体的认知，并未对认识的内容的其他内容进行规定。

2.明知幼女之司法解释中明知的解读。明知幼女的规范主要是指最高人民法院针对于刑法第236 条第2 款的规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚批复。2013 年1 月23 日最高人民法院发布《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是够构成强奸问题的批复》，针对辽宁省高级人民法院的相关请示答复如下：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，均依照《刑法》第236条第2款之规定，以强奸罪论处；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。另外最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》不仅肯定了明知幼女是犯罪的主观要件，而且对如何判定行为人明知情况做了规定。具言之，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》第19 条第3 款规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。从最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》推定行为人对幼女明知的规定可知，其关涉到的只对行为对象的幼女的推定，并没有对其他相关情况予以说明。

3.明知赃物之司法解释中明知的解读。明知赃物主要是指《刑法》第312 条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。《刑法》第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。针对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观构成要件的明知，2007年最高人民法院颁布了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在第6 条规定：“……涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于刑法明知的情形：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。根据2007年最高人民法院颁布了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在第6条推定的明知赃物的规范可知，该推定只是对明知赃物这个主观构成要件要素的推定，并没有对违法性认识、行为的客观情况作出说明。

四、司法解释中的明知推定的定位与功能

鉴于上述对阶层犯罪论中故意的认识内容、体系位置和意欲要素的体系位置、司法解释中明知推定出现的原因和内涵的论述，可知，司法解释中推定明知的规定之内容与刑法中故意的认识要素之内容的关系，并不是等同关系。两者之间存在一定的交叉关系：司法解释中的明知推定是对犯罪故意的认识对象的解释。所以，在明知型犯罪的认定中，不能直接将司法解释中推定的明知作为明知型犯罪故意的认定，如果将司法解释中的明知作为明知型犯罪故意的认定，可能触犯刑法的罪刑法定原则，忽视犯罪构成要件要素的犯罪检验和限制司法肆意的功能。

（一）司法解释中明知推定的定位

《刑法》第14 条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”将故意犯罪分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。直接故意犯罪是指，明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望其发生。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而放任其发生。即明知自己的行为会发生危害社会的结果，其发生与不发生都不违背其本意。我国大陆刑法对直接故意的立法定义与我国台湾地区有关规定相同，我国台湾地区“刑法”第13 条规定：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，是为故意。不同的是对间接故意的规定方式，即我国台湾地区“刑法”对间接故意之规定并不要求行为人对犯构成犯罪事实的明知。我国台湾地区“刑法”第13 条第2 款规定“行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而发生并不违背本意者，以故意论。

根据我国台湾地区学者对明知、认识与预见的关系的界定：明知的概念是较狭义的“认识”，认识可以是大概的认识和明确的认识。明知即属于明确的认识，分则中要求行为人明知时，表示只有直接故意才能满足构成要件，这是和总则对直接故意的定义相互配合。我国刑法分则对明知型犯罪的规定分为两种：有些在刑法分则中直接规定明知，有些在刑法分则中未规定。但是根据我国刑法总则故意的规定和刑法总则与分则的关系可知，我国刑法分则中的明知型犯罪的故意均要求行为人对构成要件该当事实予以明确的认识。根据罪刑法定原则，构成犯罪的事实，即法定的构成要件所描述的事实。架构这个事实的，都是故意的对象。包括：主体的身份、行为客体、构成要件行为、构成要件结果、行为与结果的因果关系等。

故意的规范构造除了认识要素外，还有意欲要素。我国刑法对直接故意的规定“明知自己的行为会发生违法社会的结果，并且希望这种结果发生的”是直接故意犯罪。直接故意意欲要素为积极的希望构成要件要素。

根据上述关于明知型犯罪中明知的解释，其主要是针对于如何判定行为人对犯罪故意之认识要素中的行为客体的认识。例如，2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理制毒物品犯罪案件适应法律若干问题的意见》第2 条第2 项“2.以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的”推定行为人对行为对象毒品是明知。再如，2007年最高人民法院颁布了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在第6条的规定：“（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的”推定行为人对赃物是明知。明知型的司法解释并没有对行为的其他违法性构成要件要素做说明。所以司法解释中对明知推定之内容不能等同于直接故意犯罪中认识构成要件要素。但是其与刑法总则中的关系主要有：排除错误论的适用、提高明知型犯罪行为人的违法性、加重明知型犯罪行为人的罪责程度。

（二）司法解释中明知的功能

1.排除错误论的适用。刑法学所称之错误，是指行为人主观认识与客观存在或发生之事实不一致的现象，即认识与事实不一致。早期的错误论主要区别了事实错误与法律错误。现今多数将错误分为构成要件错误与禁止错误两大类。构成要件错误是指行为人在行为时，并未认识到某个该当构成要件事实属于客观构成要件要素的存在事实，其通常发生在行为人客观上构成犯罪，但是主观上却未予以认知的情形。禁止错误是指，行为人在行为时，并未认识到行为的不法，对其行为的违法性存在错误认识。根据缺乏不法意识不同，可以分为直接的禁止错误和间接的禁止错误。直接禁止错误是指由于对禁止规范没有认识或者认识错误，以至于以其举止是容许的。间接禁止错误或者容许错误，是指行为人错误地以为，其符合构成要件的举止乃是正当的，因而也就是为容许规范所容许的。

根据刑法学的错误理论，可知，错误论的出现主要是解决构成要件之故意要素与对应关系。行为人所为若通过客观构成要件该当性的检验之后，接下来便是主观构成要件该当性的检验，必须主客观两者皆符合才能判定行为人的行为具有违法性。主客观构成要件的检验，就是对故意的知欲要素与客观构成要件要素之对应关系。这种主、客观构成要件之间的对应关系，正是构成要件该当性的。根据主、客观构成要件是否一致，可以分为一致的主客观对应关系、不一致的主客观对应关系/构成要件错误；不一致的主客观对应关系/所犯大于所知。另外，故意规范构造内容之不同，可以将主观客观对应关系分为认知要素及其对应关系、意欲要素及其对应关系。认识内容多对应的是所有且唯一的客观构成要件要素，其不包含对客观处罚要件、量刑条件、行为违法性的认识。意欲要素及其对应关系，意欲是指行为人在认知所有客观犯罪事实情状下，实现客观犯罪构成事实之意欲。所以意欲之对应要求，是整体针对该犯罪之事实，在结果犯兼及犯罪行为所欲实现之构成要件该当结果。

根据明知型犯罪中明知内容的推定，可知行为人对其行为对象具有高度的确信，例如，2008年12 月1 日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10 条对认定主观明知的规定：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的……可知行为确知其运输的对象是毒品，对其认定不存在主、客观不相一致的情形。基于此，同时结合错误论的存在基础：主、客观不一致的情形，可知司法解释中对明知型犯罪明知的解释，限缩了明知型犯罪错误论存在的空间。

2.提高违法性认识。犯罪阶层论，自1906年被Beling 提出，由构成要件、违法性和罪责三个阶层后（古典），经过新古典主义体系、新古典既目的论综合体系，犯罪构成要件要素的体系位置发生的变化，最重要的莫过于罪责要素和构成要件要素的变化。古典主义的阶层犯罪论，受自然实证主义的影响，并从概念法学角度的思考，将犯罪当作数学逻辑般的运算，对自然界存在的犯罪可以做机械式的分析，认为不法是客观的，罪责是主观的。构成要件要素是形式的违法性。罪责是心理责任论。故意是罪责要素。犯罪阶层体系在新古典主义的影响下，开始质疑构成要件要素都是客观无价值评价的看法。新古典犯罪阶层体系立足于方法二元论和价值哲学，认为犯罪阶层体系是人们对现实世界的价值评价世界，是一个认知犯罪事实的价值体系，构成要对于犯罪事实而言是一个概念形成程序，构成要件要素不可能纯粹客观，而是带有价值评价色彩的。例如，意图也具有评价或彰显行为不法的特质。犯罪阶层在新古典既目的论的影响下，立足于现象存在论的立场，认为故意是意志存在论的事实，构成要件的主观面建立在意志的存在面之上，主观构成要件与客观构成要件不能完全分开，客观构成要件决定于主观的运作定律。故意应为构成要件阶层。但是此处的故意只是对于违法性的认识[24]。

违法性的认识的内容，主要包括对客观构成要件要素的认识，主要包括行为主体、侵害客体（对象）、实行行为及行为情状等，于结果犯还包括行为结果、因果关系及客观归责的认识。根据上述关于故意的体系位置：现今刑法学界普遍接受故意亦作为主观构成要件要素之结论，可知如果行为人对其客观构成要素具有认识，则行为人行为具备客观违法性和主观违法性，肯定了行为具有违法性。犯罪故意作为认定犯罪和追究刑事责任的主观根据，是因为对于是否实施犯罪行为，任何人都具有选择自由，实施或者不实施犯罪行为，都是通过人的意志和意识的积极作用，通过相对自由的意志选择和支配来实现。行为人在自己处于一定条件下，即具有相对自由的意志和意识支配下，如果选择实施危害统治阶级利益的犯罪行为，他就不但在客观方面危害了社会，而且在主观方面也具有了应受非难的心里态度，这种心理态度即使它在国家面前产生了罪责。国家在这种情况下认定行为人的行为构成犯罪并追究刑事责任，不但合乎情理，也是必要的和有效的。另外，犯罪主观方面在认定追究刑事责任的活动中，还具有定罪和量刑两方面的作用[25]。司法解释中对明知对象的界定，加重了行为人实施明知对象相关行为的主观违法性，进而加重了实施该行为的程度。

3.加重责任类型。我知道什么和我要什么，是可以区分的，但是我知道什么，知道得多清楚，会影响意欲的程度，从而影响行动的决定。这是一般性的认知与意欲的关系，在刑法上反映这种认知与意欲关系的是故意犯罪。

古典犯罪阶层理论，罪责是以心理罪责论为基础，认为罪责建立在行为人和他的行为的主观面上，是可以透过实证观察来确认的心理事实，检验的是行为人的主观犯罪成立要件，故意是罪责的形态。在新古典主义的影响下形成了新古典犯罪阶层论，Frankzai 1907 年提出了可责难性这个概念，有责任能力的故意或过失行为在没有其他特殊情形下，即具有可责难性，可责性是一个用来取代心理责任的规范责任概念。此后，有学者提出了期待可能性概念，期待可能性的前提是行为人有他行为的可能性，在上世纪20 年代被首次作为超法规的违法阻却事由。在新古典的影响下，故意仍为罪责要素，只有在未遂的情况下才考虑不法阶层的审查。在新古典主义的影响下，主观不法论开始产生影响。在新古典目的论的影响下，新古典既目的综合论犯罪体系，故意构成要件要素的认识被作为主观不法构成要件要素的一部分，即行为人对违法性的认识被作为主观不法构成要件要素，意欲要素被作为罪责要素。罪责阶层主要检验的是行为人是否具有抵触法规范的意识。

明知的规范意义是指，一种预测、预见，即行为人只要预见到自己的行为会发生危害社会的结果即可[26]。但是刑法分则中的明知和司法解释中的明知，是一种确知，即行为人肯定自己的行为会发生危害社会的结果。是行为人对行为对象具有确认知道的一种犯罪，一方面加重论违法性的认识，同时强化论抵触法规的意欲，其实质相当于高度的法敌的意图类犯罪。即行为人明知无合法事由，而意在建立起该无合法事由的状态[27]。是一种认识影响意欲型的犯罪。明知毒品类犯罪，只有在行为人对毒品具有认识的情形下，才会有走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法规范违反意识，进而构成毒品类犯罪；再如，明知幼女型犯罪，只有在行为人对幼女具有认识的情形下，并予以发生关系者才具有违反对幼女强奸罪的法规范意识；明知赃物型犯罪，只有在行为人对赃物有所认识，并掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，才具有违反掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法规范意识。换言之，如果，行为人对毒品存在高度确认的情形下，还继续从事走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，则说明行为人对违反走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的法规范持高度的法敌对态度，再如，如果行为人在确认其将要发生关系的是不满十四周岁的幼女，而且还有与其发生性关系的意识，则说明行为人对与不满十四周岁幼女发生关系的，不论幼女是否自愿，均依照《刑法》第236 条第2 款之规定，以强奸罪论处的法规范，持高度的敌对态度；再如，行为人对自己将要的掩饰、隐瞒是赃物确认无疑的情形下，还继续实施掩饰、隐瞒是赃物的行为，则说明行为人对掩饰、隐瞒是高度的法敌对态度。

五、结束语

观我国学术界对刑法明知的研究，可以发现我国学术界的明知研究成果，显然不能与明知型规范作为刑法规范中重要的组成部分的现实相匹配，其研究还处于知识起步阶段。针对于该种研究现状，陈兴良教授在《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》指出：“刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之区分并未引起足够重视。”[28]细究明知的研究成果，可以发现研究内容主要局限于明知的内含与内容的解释学研究，对刑法总则明知与分则明知的关系和明知的体系位置未予以充分关注。梳理实务中关于刑法分则明知的案例，可以发现将“明知”作为明知型犯罪必不可少的不法构成要件要素，具有阻却不法的功能的看法已获得实务界的一致同意[29]。但是对于明知是否具有罪责功能，不做思考[30]。另一方面，司法实务在认定明知型犯罪中，并未完全注意明知型犯罪中“知与欲”的关系，且存在认知等同于意欲或省略意欲的现象，造成了明知型犯罪的刑罚圈不断扩大。本文以“司法解释中明知推定的双重体系位置研究”为题，通过对司法解释中明知推定的双重体系位置研究，发现司法解释中的明知推定与故意犯罪中明知的不同内涵，不能将司法解释中明知推定的结果直接等同于故意犯罪中故意的认定结果。司法解释中明知推定，是对故意规范构造中认识对象的推定，通过明知推定，不仅排除了刑法理论之错误论的适用空间，提升了行为人的违法性和罪责程度，达到限制司法适用肆意，同时也平衡了毒品犯罪、明知幼女犯罪和明知赃物型犯罪，司法追责过程中法益保护和人权保障的冲突。基于司法解释中明知推定的前述功能和双重体系位置，在检验明知型犯罪行为过程中，应当一改现实中将明知推定作为故意认定的做法，在明知型犯罪不法构成要件、罪责构成要件中分别检验对“认识对象”的明知，缺一不可。缺少不法阶层中“认识对象”明知的检验或缺少罪责阶层“意欲对象”明知的检验，都可能存在客观归责的嫌疑，造成明知型犯罪刑罚圈的不当扩大。另外，笔者也希望通过对司法解释中明知体系位置的研究，为明知型的刑法研究提供知识上的增量，提高明知型犯罪司法解释和司法实践的体系化。

[注释]：

①此处的犯罪故意是指犯罪故意中的直接故意。因此，在本文未明确提出直接故意与间接故意的情形下，文章中所说的故意为直接故意。

②具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

③1.改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；2.以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；3.抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；4.以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；5.选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；6.以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；7.以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。