吴睿佳

（山东大学 山东威海 264209）

司法机关会议纪要，是指我国各级司法机关出台的以“纪要”形式发布的司法机关工作文件，在我国司法权力运行过程中，具有十分广泛的应用地位。典型的如关于毒品犯罪的“大连纪要”与“武汉纪要”，已成为毒品犯罪司法审判的重要依据。近年来，不同层级司法机关发布的会议纪要对刑事司法个案裁判的指导作用越来越得以显现。根据笔者在“北大法宝”网站上的检索结果显示，司法机关会议纪要的制定主体，既包括最高司法机关，也包括地方司法机关；既包括司法机关联合出台，也包括行政机关与司法机关会签出台；既包括司法机关，也包括司法机关内设机构。整体来看，在制定主体上，司法机关会议纪要的出台呈现出失序和随意的状态。但与此同时，大量裁判文书显示，司法机关会议纪要在定罪、量刑、刑罚执行和消灭等多个方面作为裁判依据深刻影响刑事司法裁判[1]。虽然司法机关会议纪要在司法裁判中被明确或隐性地援引适用，广泛而深刻影响着刑事个案的司法结果，但对其法源地位进行专门讨论的论文著述较少，且部分已有相关研究对其法律属性存在误解和混淆，亟待厘清。

需要特别指出的是，在以往研究中，对司法机关会议纪要法律属性的一种常见误解是将其作为司法解释的一种形式。依据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》，司法解释只有“解释”“规定”“批复”“决定”四种法定形式，且其出台需要满足一系列法定程序及前提条件，司法机关会议纪要不在其列。而根据最高人民法院组织编纂的《最高人民法院司法解释汇编（1949～2013）》一书，司法机关会议纪要属于司法指导性文件的一种典型形式，而司法指导性文件是除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件以外的，涉及法律适用问题的司法文件[2]。本文对司法机关会议纪要的研究以此界定为前提，以区别于其他针对“司法解释”或“司法解释性质文件”的相关研究。

一、法源概念的理论界说

按照学界通说，“法源”一般是“法律渊源”或“法的渊源”的简称，是起源于西方法理学的一个法学基本范畴。“法源”在以往的法学研究中，常见的有三种含义：第一种含义是指法律的“生成渊源”，即决定法律产生的背景和动力，如周旺生教授就认为，法的渊源是由资源、进路和动因这三项基本要素所构成的概念和事物[3]；第二种含义是法律的“历史渊源”，主要是指法律产生和发展的历史过程，如罗斯科·庞德教授认为，宗教信仰、道德和哲学的观点、科学探讨等法源都是法律演化过程中的不同形态[4]；第三种含义是指法律的“效力渊源”，即法律在现实世界中有效的存在形式或表现形式，如魏德士教授所主张的，法官法、自然法、法学家法等法源都是法的有效形式[5]。本文论述所涉及的“法源”主要是指法律的“效力渊源”。

就法律的“效力渊源”意义而言，法源学说自罗马法时代至于今日，先后经历了概念法学、利益法学、自由法学、现实主义法学等法学流派的阐释、论争和丰富[6]。总体上来看，虽然对于法源具体是什么的概念界说仍然众说纷纭，但是根据目前学界的主流观点，在法源的概念界定上至少存在如下几点共识。

（一）构成法源的规范不仅限于制定法

不同于19世纪中叶以后潘德克顿学派对于成文法典的执着，利益法学和自由法学的代表学者赫克、斯托尔、康多洛维奇、埃利希等先后对概念法学派仅将法律视为制定法的观点进行了批判。埃利希甚至提出了“活法”的概念，并认为国家制定和执行的“法”只是“法”的很小一部分，法官应当从社会的内在秩序中去发现“法”[7]。日本法学家大木雅夫教授也认为，不独是制定法，司法和执法过程中形成的法律惯例也应当被视为重要的法律渊源[8]。上述学术观点也在一定程度上得到了判例法国家司法实务界的支持。例如美国联邦最高法院法官弗兰克福特，就曾在著名的美国田纳西州“纳什维尔诉布朗宁”一案的审判意见中批判性地指出，不应将“法律”的范畴局限于法典以内[9]486后来，在霍姆斯首倡的实用主义法学基础上，以卢埃林、弗兰克等为代表的现实主义法学家们发起了“反法律形式主义”学术思潮，使得制定法在法源领域的统治地位受到了进一步的冲击。如今，随着行为法学和经济分析法学等学派在各国法学领域的崛起，“法源的构成规范不仅限于制定法”这一观点已经基本成为学界共识。

正式在理论上界定了非制定法规范的法源地位的学者中，影响最大的是美国法理学家博登海默教授。他将法源区分为正式法源（也称制定法源）和非正式法源（也称非制定法源）：正式法源是相对确定的,主要是指现行有效的、所有成文形式的权威性法律文件；而非正式法源,则属于非成文性的开放性法制资源,其具体范围依法系和国家的不同而各具差异[9]429-430。博登海默教授这一法源类型划分被国内大量研究者所采用，几成学界通说。但近年来，也有一些不同的学术观点。比如，刘作翔教授就并不同意将法源一般性地划分为正式法源和非正式法源的学术观点，认为这是基于判例法传统而做出的区分，在成文法国家并不具备普适性，并进一步主张，法源是由一国之宪法和《立法法》所规定的，不可对此过度扩展，在中国大陆能作为法源的只能是正式法源[10]4。虽然争论尚在进行，但总体来看，目前学界通说还是认为构成法源的规范不应仅限于制定法。

（二）法源是裁决案件所需裁判规范的集合

自利益法学和目的法学在欧洲兴起之后，法理学领域对于法源的相关研究就开始将注意力从立法视角转移到了司法视角。法国现代公法学奠基人莫里斯·奥里乌教授早在20世纪初便创见性地认为，不仅是成文法，司法和执法过程中公权力机关所遵循的“标准和指令”也应属于“法律”的范畴[11]。瑞典学者亚历山大·佩岑尼克则认为，“法律渊源是一种权威性理由”，并将法律渊源按照其在司法裁判中所发挥的实际影响力，区别为“必然渊源（must-source）”“应然渊源(should-source)”和“或然渊源(may-source)”[12]。这种区分方法不同于博登海默，把注意力转向了文本或惯例在司法实践中的实际影响力和相应的地位，而不是关注某种规范是否在立法学意义上获得充分授权。基于相同的学术立场，舒国滢教授提出，法律的渊源是“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判规范的大致‘场所’，即法官法源。”[13]陈金钊教授也有类似概念界说[14]。我国最高法院高级法官牛克乾博士等实务界人士亦认同此说[15]。总体而言，目前学界基本认同“法源是作为裁决案件所需裁判规范”这一基本内涵。

以上关于法源概念界定的基本学术观点，为研究法源相关问题提供了不同的基本范式。本文基于上述通说，在研究过程中认同和采用了彭中礼教授对法源的概念界定，即认为：法源是多元规范的集合，法官从法源中发现裁决案件所需要的裁判规范[16]。同时，笔者认为，一种特定的成文或不成文规范能否取得法源地位，以及其具体的法源地位如何，应当在法源学说提供的基本立场之下，结合所指涉问题所在的部门法原理进行辩证研判，而不应试图脱离部门法原理而得出“放之四海而皆准”的学理结论。比如对于习惯能否作为法源的判断，刑法与民法就形成了截然不同的学理通说。故对于刑法法源的讨论，无论学者是持何种学术立场，都必须在罪刑法定这一刑法基本原则的约束下进行刑法法源的讨论。这构成了本文研究的一个基本立足点。

二、司法机关会议纪要作为刑法法源的可能

关于刑法法源的研究，大陆法系国家学界的主流意见受成文法传统的影响，仍以持立法中心主义者居多。比如法国刑法学家普拉戴尔(Pradel)对于刑法法源，提出了“超法源、常法源与次法源”的三分法[17]。“次法源”即博登海默所谓“非正式法源”，“常法源”主要是指“正式法源”中的刑事制定法和判例法，“超法源”则是“正式法源”中宪法化了的刑事制定法或刑事法基本原则，比如罪刑法定、罪责刑相适应等。这一分类方法在“正式法源”和“非正式法源”的分类基础上，进一步区分了刑法法源的效力位阶层次。此外，受罪刑法定原则的约束，无论是理论界还是学术界，对于刑法法源的识别都持非常谨慎的学术立场。根据当前我国学界通说，“刑法法源”或“刑法渊源”以刑法典、单行刑法、附属刑法和省级少数民族自治地区人大制定的变通规定等为主要内容①。我国也并未对上述几种样态的刑法法源进行效力位阶区分，对于上述刑法法源之间出现规定冲突的，一般的做法是商请全国人大常委会做出立法解释。对于其他成文或不成文的规范能否成为刑法法源以及其效力位阶等问题，刑法学界存在一些讨论，但并未形成广泛的讨论和共识。

相比于学界对刑法法源的慎重识别和选择而言，司法实务部门对刑事审判依据的选择显然要宽广一些，这也成为学界对刑事司法实务运行的一大诟病。虽然目前司法机关会议纪要的刑法法源地位尚无大量直接而充分的学术研究成果进行理论研究的交锋，但在长期以来对于司法权力规范运行的研究，为研究司法机关会议纪要的刑法法源地位提供了长足的研究基础。

笔者就目前学界的代表性观点进行了类型化分析，总的来说，与司法机关会议纪要等类似的司法指导性文件相关的学术观点，依据所主张法律属性的不同，大体上可以分为类司法解释说、刑事政策说和审判规则说。

按照类司法解释说的观点，一般可将司法机关会议纪要视为一种在司法影响上类似于司法解释的规范性文件来看待。同样是持此观点的学者,只有一小部分学者认为刑事司法机关会议纪要应当与司法解释取得同等或略弱的法源效力地位，大部分学者，如赵秉志教授等，在讨论司法解释的正当性问题时，均认为司法机关在法定的司法解释程序之外制定的规范性文件，只能视作是司法系统“越权解释”的产物，不但不应被认同为正当的司法解释，且应当进行约束乃至禁止[18]。这类观点主要是基于对司法机关，尤其是地方司法机关的解释权进行合法约束的立场提出的，支持者甚众。但是这类观点也存在一定的理论缺陷：由于“法官不能拒绝裁判”，在个案审判中法官不可避免地要进行学理解释，在地方司法机关无权制定规范性文件进行统一解释的情况下，仅靠法官个人的经验判断和估堆式量刑传统，如何实现“同案同判”，这一问题没有得到很好的解答。

持刑事政策说观点的学者，认为司法机关制定的司法解释以外的规范性文件，通常体现了刑事政策，是刑事政策的一种载体，其效力地位应与刑事政策的效力地位相一致。正如埃尔曼教授所指出的，司法机关是通过判决而参与政策“创制”并维持其存在和社会作用的[19]。在此基础上，王立君教授进一步认为，刑事政策进入司法，一般就是作为非制定法源通过建构刑法裁判规范完成的[20]。张心向教授也认为，刑事政策要对刑事裁判过程产生影响，“要么转化为法律,要么在法律内运作”[21]。按照张心向教授的观点，刑事司法机关会议纪要正属于一种刑事政策未转化为法律，而在“法律内运作”的样态。这类观点实质上将刑事司法机关会议纪要在实务中广泛适用的一个主要原因归结为刑事政策“刑法化”的现实需求，基本契合了我国当下的现实刑事司法体制。但这类观点不能很好地解释一部分地方司法机关制定的司法机关会议纪要为何出现完全相反的规定，而且由于“李斯特鸿沟”的存在，刑事政策本身的法源效力位阶就很难明确，自然也无法确定刑事司法机关会议纪要的应然法源效力位阶。

持审判规则说的学者，主要是将司法机关会议纪要等司法指导性文件作为一种成文化的审判规则或审判习惯来看待，将其视为一种司法系统内部的运行规范。比如，江国华教授将司法规则分为裁判性规则与运作性规则，并认为“裁判性规则意指司法机关据以审理与判决案件的规则，在我国一般仅限于法律与法规”，而“运作性规则意指司法机关据以运作的各种具体规则”。[22]按照这一划分标准，刑事司法机关会议纪要在一定程度上可以认定为“运作性规则”。最高法院的高级法官牛克乾博士则为最高司法机关制定的司法机关会议纪要提供了合理性依据，他认为：“司法体制的单一性和司法权的统一性要求全国司法的标准必须统一,而要保持这种统一,就需要最高司法机关制定统一的司法规则。”[23]刘作翔教授反对《宪法》和《立法法》规定以外的规范作为法律渊源，但认为这并不意味着《宪法》和《立法法》规定以外的规范一律不能成为影响司法审判的“裁判规范”，因为在司法中除了裁判规范之外还有其他规范可以作为司法审判的影响因素[10]10。总的来看，这类观点放弃了对刑事司法机关会议纪要具体法源地位的纠缠，转而从司法权力实际运行的角度出发，关照刑事司法机关会议纪要对司法审判的实际功能和影响，自成一家之言。但也正因为如此，这类观点也并没有回答这样的问题：在罪刑法定原则的约束下，司法机关会议纪要作为“审判规则”的正当性来源，以及“审判规则”在我国现行司法体制中的法律地位究竟为何。

虽然司法机关会议纪要的具体法律性质尚无定论，但综合分析上述学术观点，可以认为，司法机关会议纪要不能取得刑法正式法源的地位当无异议。而只要承认了这一点，司法机关会议纪要无论被认定为是“类司法解释文件”还是“刑事政策”抑或是“审判规则”，其都不具有刑法正式法源所具有的强制性。也即是说，司法机关会议纪要即使能够在刑事审判中作为参照依据，也不应具有对其他规范的排他性和优先适用性。因此，司法机关会议纪要能否作为刑法法源，判断的关键仍然是看其在刑事裁判中作为参照依据是否违反罪刑法定原则，这需要结合其具体的规制内容来判断，而不能做“一刀切”的结论。

虽然我们应当旗帜鲜明地坚持罪刑法定原则，进而反对司法机关会议纪要对刑事规制内容进行“越权解释”。但也应当清醒地意识到，由于罪刑法定原则并不绝对排斥法官在个案裁断中的学理解释，法官对于刑法、立法解释及司法解释条文的理解只要不超出“一般语义”的合理范畴，就并不违反罪刑法定原则，否则就可能陷入机械司法的误区。同理，司法机关会议纪要在规定事项不超出“一般语义”的合理范畴时，应当被视为一种集体司法经验的成文化载体。如果反对这种成文化的司法经验在刑事审判中作为不具有强制力的参照依据，那么指导性案例、量刑细则等的法律地位也将受到不必要的质疑。事实上，由于司法机关会议纪要相比于刑法正式法源的“弱效力”，法官如果要依据司法机关会议纪要的内容进行裁断，必然是在正式法源无明确规定的前提下，这一点在司法实务中亦无异议。以刑法典中常见的“空白罪状”为例，法官必须以刑法典以外的其他法源作为补充规范来进行审判，否则就无法作出嫌疑人行为是否符合个罪构成要件的判断,而这显然不能认为这些补充规范在刑法典以外规定了新的罪与刑[24]。因此，在满足一定条件的前提下，将司法机关会议纪要作为刑法“非正式法源”或“次法源”，并不会对罪刑法定原则构成实质性的破坏。

三、司法机关会议纪要作为刑法法源的适用原则

虽然司法机关会议纪要可以在一定条件下成为刑法法源，但其作为刑法法源的适用，也应受到一定原则的约束和限制。

（一）地方上下级司法机关出台的会议纪要之间不应建立法源位阶关系

“如果法律被视为强制力的附庸，会导致法律权威与有力者的‘权势’没有本质区别”[25]。如果我们认同司法机关会议纪要并非刑法正式法源或制定法源的话，那么地方上下级司法机关所出台的刑事会议纪要之间，就不应当存在以管辖级别为区分的法源位阶关系。也即是说，省一级司法机关出台的会议纪要，并不天然具备高于市一级或县一级司法机关所出台会议纪要的刑法法源地位，进而要求低级别的司法机关所出台会议纪要的规定不得与高级别的司法机关出台的会议纪要相冲突。

一方面，正式法源之间存在上位法和下位法的法源位阶关系，这是由《宪法》和《立法法》基于一国国家机关的权力配置需求所明确规定的，而非正式法源并不存在这样的强制性规定。因此，对于非正式法源，并不适用以行政级别作为法源位阶高低区分的标准。不同的司法机关会议纪要之间如果出现规定冲突，适用何种规定，应当由主审法官通过合议庭会议进行适用法源的取舍，确有疑难无法决定的，应报请案件管辖法院审委会根据个案实际情况进行讨论并最终确定，而不应简单地以司法机关的管辖级别来确定司法机关会议纪要的法源效力位阶。

另一方面，即使我们承认司法机关会议纪要对于法官的自由裁量权形成了事实上的引导和辅助，但也应当明确，这种引导和辅助也存在一定的边界。个案的主审法官始终是审判机关工作人员中最了解一线案情的一部分人。司法机关会议纪要的引导和辅助作用，不能对个案审判中法官的自由裁量权形成压倒性的制约。如果司法机关会议纪要的刑法法源效力位阶以司法机关的管辖级别作为划分标准，将进一步削弱基层司法机关在个案审判与经验总结上的主观能动性，机械司法和教条主义的风险就会在法官队伍中弥漫开来。这既不利于法官对于个案案情作出敏锐的观察研判，也不利于个别疑难案件实体公正的实现。

（二）地方司法机关出台的会议纪要一般不应作为出入罪依据

考虑到罪刑法定原则的约束要求，地方司法机关出台的会议纪要一般不应作为个案审判的出入罪依据，只应作为量刑和刑罚执行方式的参考依据。

一方面，考虑到罪刑法定原则的要求，地方司法机关无论出于何种目的，都无权制定将何种行为入罪或出罪的规定，并将其一般化。遇有疑难案件，如果确实无法依据现有法律和司法解释确定嫌疑人行为是否符合某特定罪名的犯罪构成要件，也应报请最高人民法院做出司法解释，乃至报请全国人大常委会做出立法解释。地方司法机关出台的会议纪要对出入罪事由进行规定的，无论其是否合理，应属越权解释，而不能作为审判依据。

另一方面，结合我国刑法典、司法解释和指导性案例，一般对于个案审判的定罪事宜能够得出确定的审判结论，地方司法机关不具备也不需要被赋予出台刑事会议纪要来指导辖区内法官进行定罪的权力。我国不同于大部分西方国家，刑法中的犯罪概念既包括定性因素，又包括定量因素。一些地方司法机关出台的会议纪要，虽然没有逾越刑法典对定性因素做出规定，但存在大量自行规定的定量因素，尤其是盗窃、侵占、赌博等轻微财产性犯罪和醉驾、寻衅滋事等扰乱社会秩序犯罪，各地区对于出入罪的定量标准都有不同的规定[26]。这成为区域性量刑失衡的重要诱因。

（三）司法机关会议纪要不得与指导性案例的审判导向相冲突

虽然由于我国并不承认判例法，最高人民法院发布的指导性案例目前在我国并未取得正式法源的地位，但不可否认的是，经过最高人民法院慎重选择和确定的指导性案例所确立的审判导向，依然在全国范围内有着重要的宣示作用。指导性案例，在一定程度上代表了最高司法机关的审判价值取向，对于解决一些刑法典和司法解释均未明文规定的审判疑难问题具有较高的参照价值和公信力。地方司法机关出台的会议纪要，如果在审判导向上出现与指导性案例相违背、相冲突的现象，无疑是对司法公信力的一种伤害。由于指导性案例的审判导向并非一种成文的、规范性的表达，需要一线审判人员进行细致的研究和把握，在一些一线审判人员看来，远不如地方司法机关出台的会议纪要简单、明了，故一些地方司法机关出台的刑事会议纪要在个案审判中被参照的频率大大高于指导性案例。考虑到个案司法价值的取向需要稳定和一致，一线审判人员仍然需要吃透弄懂指导性案例所确立的审判导向，而非过度依赖明确的、成文的、规范化的地方司法机关会议纪要进行审判。

（四）参照司法机关会议纪要得出的裁判结论应在文书中明示依据

个别地区的司法机关会议纪要中明确规定，辖区内司法人员须“参照执行”但“不得援引”。②这种做法既不符合罪刑法定原则关于定罪量刑依据“明确性”的要求，也不利于犯罪嫌疑人正确认识自己的罪行和接受相应的审判结论，有碍于实现法律定纷止争的社会教化作用。裁判文书是司法机关对犯罪嫌疑人相关罪行的审判结论的说明载体，也是审判逻辑的说理体现，其依据是否充足、论证是否合理，直接影响犯罪嫌疑人和社会公众对法律结果的可接受性。如果一项个案裁判结论，是参照司法机关会议纪要得出的，则应当在裁判文书中进行裁判依据的明示，以增强裁判文书释法说理的可接受性和司法审判过程的透明公开程度。

四、结语

司法机关会议纪要的产生和应用，是由我国司法体制所决定的。故其法源地位的确立与变动也应当以我国司法体制改革的实际需求为依据。目前我国刑事法律变动较为频繁，加之刑事领域司法改革已进入深水区，有条件地承认司法机关会议纪要作为刑法法源的地位，有助于推动司法权力的规范化运行、完善我国刑事法源体系。而司法机关会议纪要作为刑法法源所产生的司法风险的控制，则主要依靠各级司法机关在创制和应用会议纪要时对罪刑法定原则的坚定维护。这意味着，在未来司法体制改革的过程中，需要通过一系列完备的制度设计，对各级司法机关出台指导性文件进行法定约束和权责配置，以实现“既有司法张力，又有责任意识”的改革效果。

[注释]：

①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011 年版第21 页；汪斌、姚龙兵：《论我国刑法渊源》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期；杨方泉：《刑法法源论纲》，《云南大学学报》（法学版）2004年第1期。

②如福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》等。