李世佳

互联网的发展导致了网络平台经济模式的兴起。这种完全在互联网上运作的在线商业模式中，数据是经营者商业运作过程中的重要资产。随着网络平台经济行业的做大做强，关于网络平台经营者在数据相关市场中的竞争问题也越来越突出，比如滥用数据相关市场的支配地位、利用数据收集和分析的结果进行不正当竞争以及数据驱动型企业合并引发的竞争风险等情形。

网络平台经营者在收集、利用数据的过程中，由于规模经济、网络效应和转化成本的存在，使其极易在数据相关市场中产生市场支配地位，由此引发滥用风险。但根据我国现有法律法规，并不能明确定义网络平台在数据方面的“相关市场”以及“市场支配地位”。传统法律法规界定相关市场和认定市场支配地位的前提是相关市场中存在供求关系，然而很多情形下数据相关市场并不存在真实的供求关系。

由此，理论界必须为界定数据相关市场和认定数据相关市场中的市场支配地位方面提出行之有效的具体做法，而不仅仅只是论证可能产生滥用行为、指出现有法律的难适用性或者笼统地提出应对方式比如为规制数据垄断设置专门的立法条文等。

一、网络平台对数据的收集与使用

相较于传统的平台，网络平台的数字特性明显，数据在其运作过程中起到基础、核心作用。网络平台收集、使用的数据类型可大致分为三类：授权数据、跟踪数据和分析数据。

（一）网络平台的核心特性——数据性

在经济学中，平台被视为“双边”或“多边”市场，在这些市场中，两种或多种类型的用户通过某一平台聚集起来，实现交换或交易，线下平台比如乡村集市已经存续千年，如今得益于信息时代，网络平台的蓬勃发展。[1]参见“欧委会联合研究中心〈在线平台的经济政策〉-报告摘要”，韩伟，马悦译，载微信公众号“数字市场竞争政策研究”，2017年7月3日发布，https://mp.weixin.qq.com/s/y-GjqhjTMc4gq3-_uQE0qA，最后访问时间：2019年11月3日。

网络平台的服务运作形式决定了其核心特性——数据性。正如经济合作与发展组织在2018年发布的调研报告《墨西哥数字平台与竞争》中赋予网络平台的定义：一种多边数字设施，[2]See OECD (2018) Digital Platforms and Competition in Mexico， available at: http://oe.cd/dpc， last access on 3 November 2019.数据在其运营中起到基础、核心的作用。相较于传统平台，网络平台的服务主要依靠海量数据收集和分析进行，数据对于网络平台来说具有核心价值，数据收集与分析中的范围经济是网络平台的核心特征，数据是网络平台的特殊资产（国外称之为input），亦是其重要的财产。网络平台提供的服务最主要是信息服务，比如为了达成交易、匹配好友而帮助用户寻找交易对象、推荐好友等等，而这种服务形式既对网络平台的数据收集与分析能力提出了高度要求，同时又赋予了网络平台一种特权，即其可以收集到大量的用户数据。

网络平台绝大多数都至少是双边市场，例如，搜索引擎平台是连接用户、内容提供商和广告商的平台。而关于“数字设施”，经合组织认为，平台型企业一直存在于市场中，因此从经济的角度来看，它并不是新事物，从反垄断角度看亦然。在网络平台出现之前，就已经出现了涉及平台的垄断案件，比如报纸作为线下平台连接着广告商和读者、拍卖行作为线下平台连接着艺术品市场上的卖家和买家；而随着网络经济发展应运而生的线上平台，与传统线下平台相比，其最大的不同就是数据在平台运营过程中产生的重要作用，因此网络平台亦被称之为数字平台。关于平台和线上平台，报告指出，平台是服务于两类或两类以上客户的公司，两类客户在某些方面需要互相帮助，谁也不能仅凭自身吸引来获得价值，依赖平台作为催化剂促进它们之间的价值创造互动；而线上的数字平台则是能够使两边或多边进行交互的数字设施——网络平台的关键特征是广泛收集、分析和使用数据。一方面，数据分析可以让企业更好地调整他们的报价，为正确的客户提供正确的产品，另一方面，消费者可以从数据技术的实施中获益，例如平台能够直接评估他们的偏好，提出一系列理想的推荐产品，消费者的搜索成本可以降低。当然，数据分析为客户带来的红利，也为中间商网络平台创造出巨大的商业机会和财产利益。

（二）网络平台收集、使用的数据类型

有学者认为，“数据”是在计算机及网络上流通的在二进制基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式，通常与存储在计算机上的信息相结合：首先，数据与信息不可混同，信息表达的方式多种多样，数据只是其中一种；其次，数据与大数据亦不同，大数据并不是很多个数据的总称，而是具有特殊性质。[3]参见陈兵：“大数据的竞争法属性及规制意义”，载《法学》2018年第8期，第108页。

但至今为止，也没有对“大数据”的明确定义。有学者认为，大数据可能有以下三方面的含义：一是指一种探索真理与事物之间的相关性、核心在于预测的方法论；二是指一种利用各种工具对数据进行分析的过程；三是指一种能够速度、准确地采集和分析数据的能力。[4]参见徐明：“大数据时代的隐私危机及其侵权法应对”，载《中国法学》2014年第1期，第130页。有学者认为，微观地看，大数据是一种收集、处理数据的技术；而宏观来说，大数据是一种思维方式，一种通过收集、处理数据来分析趋势，寻找事物的发展规律。[5]参见陈兵：“大数据的竞争法属性及规制意义”，载《法学》2018年第8期，第109页。另外，IDC[6]International Data Corporation（国际数据合作中心）。——研究大数据的鼻祖，认为大数据是指通过先进的数据分析处理技术从大量数据中提取数据的能力；而麦肯锡公司——世界级管理咨询公司，认为大数据是超越了传统工具收集、处理数据范围的数据集。[7]参见李学龙，龚海刚：“大数据系统综述”，载《中国科学：信息科学》2015年第1期，第4页。此外，艾瑞网认为，大数据是指传统软件工具在其运行的时间能力内，无法捕获和分析的数据集，它具有数据规模大、数据流转快、数据类型多、价值密度低四个特征。[8]参见“中国数据驱动型互联网企业大数据产品研究报告”，载艾瑞网，http://report.iresearch.cn/report/201612/2694.shtml，最后访问时间：2019年11月3日。

法学学者、权威的信息科学家和专业的互联网数据集合平台对大数据的定义并未能达成一致，但不管它到底是技术还是数据集亦或是其他，本文无意讨论。只是在此说明，本文所讲的“数据”，并不单单是学者认为的比特形式，更像是艾瑞网认为的大数据定义中的“数据集合”，但由于对大数据的定义并未统一，因此本文在行文中使用“数据”一词。

网络平台收集的数据类型多种多样，分类标准也很多，本文拟以数据的获得方式为划分标准，将数据大致分为三类。第一类是授权数据。比如当手机上新下载一个App时，会弹出隐私提醒，询问是否授权该App获取你的地理位置等信息，这类信息是基于用户的明确授权而收集到的，是最为初始的数据。第二类是跟踪数据。比如在使用淘宝购物时，淘宝会记录下你浏览过的商品。第三类是分析数据。比如说通过对用户浏览内容的分析，为该用户建立行为习惯的数据库。

本文的“数据”是指网络平台经营者收集的“授权数据”、“跟踪数据”等相对初级的数据；同时，根据常识可以认为能够在这样的数据市场中收集大量数据并产生垄断威胁的网络平台具有将其分析、运用产生“分析数据”的能力。因此，本文的数据是较为广义的数据，指代“授权数据”、“跟踪数据”等初级数据和分析之后出来的“分析数据”。

二、数据竞争优势及其被滥用的可能性

数据已成为网络平台运营的一种资产。在数据的收集、利用过程中，网络平台经营者会在数据相关市场产生竞争优势、形成市场支配地位并进行滥用。

（一）形成数据竞争优势的基础

网络平台在运作过程中存在着极强的规模经济、网络效应和转化成本，正是这三种特性，使其在收集、利用数据的过程和结果中极易产生竞争优势。

1.规模经济产生的数据竞争优势

随着生产规模的增加，创造额外单位增量的成本下降，就会产生规模经济效应。从经济角度而言，相比其他行业，网络经济行业的规模经济效应更加突出——固定成本较高，边际成本较低。网络平台经营者需要投入大量资金才能进入市场，但一旦完成初始投资，创建额外单位增量的成本就会下降，甚至可以忽略不计。因此，网络平台提供产品和服务的平均成本随着生产规模的增加而下降。

2.网络效应产生的数据竞争优势

3.转化成本产生的数据竞争优势

同网络效应一样，转化成本也产生于需求方。消费者很多时候并不愿意花时间尝试新的品牌。就像法院所肯定的，“在市场竞争环境中，用户粘性强弱是衡量产品或服务竞争力的重要评价指标。某项产品或服务即便推出之时是免费的，但随着用户对产品依赖度稳步提升，经营者往往后续会推出相应增值服务或衍生产品，这在市场实践中并不鲜见。”[9]深圳谷米科技诉武汉元光科技利用网络爬虫技术攫取数据案，广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2017）粤03民初822号。这正是对转化成本的表述。因此，由于规模经济、网络效应和转换成本的存在，使网络平台经营者在数据资源控制方面具有显著的先发竞争优势，可能导致市场支配地位的产生，并带来滥用风险。

（二）数据竞争优势被滥用的可能性

数据所具有的竞争优势使得网络平台经营者在网络经济的行业市场中越做越大，相应的，其在数据相关市场中收集、分析数据的能力也越来越强，二者的发展呈现正相关态势。随着数据竞争优势的显现，在数据相关市场，网络平台经营者可能产生市场支配地位，从而存在滥用风险。

1.网络平台在数据相关市场中可能形成市场支配地位

在规模经济、网络效应和转化成本三种因素的催化下，网络平台经营者在数据市场中的先发竞争优势显著突出，对相关数据的收集和分析掌控极易产生市场支配地位，从而具有控制数据相关市场的能力。比如尽管消费者在互联网留下的各种数据，所有的企业都可以获取，但仍有必要区分通用数据和特定数据，像姓名、性别、职业这类最基本的数据是很容易收集的，但是习惯、兴趣这类特定数据可能未必所有的平台都有能力去收集。[10]参见“中国政法大学焦海涛：数据的反垄断法边界”，载微信公众号“竞争法微网”，2018年12月17日发布，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，最后访问时间：2019年11月3日。当然，除了自然发展的网络平台可能在数据相关市场形成市场支配地位外，合并后的网络平台经营者也有可能形成市场支配地位，这也是欧盟在诸多数据驱动型企业的并购案中考虑数据收集能力的原因。

2.市场支配地位可能引发的滥用行为

存在市场支配地位，就有可能存在滥用行为。关于滥用行为，正如有学者指出的，数据一方面是推动新经济行业发展的重要力量，另一方面也可能是经营者达成垄断的武器，如上游具有市场支配地位的数据控制者，不合理的拒绝下游数据使用者对数据的使用的情形。[11]参见吴汉东：“人工智能的数据垄断与反垄断法的时代使命”，载《光明日报》2018年7月23日11版。《网络安全法》里提到了“关键信息基础设施”的概念，重点关注、保护了像交通、水利、公共通信和信息服务以及其他一旦受损，可能严重危害国计民生等利益的关键信息基础设施。[12]参见《中华人民共和国网络安全法》第31条。《网络安全法》从国家安全的角度为数据定质，我们可以仿照《网络安全法》，以达到涉及整个行业运营秩序的基础性数据的程度为数据定质。当某个网络平台运营者独占了涉及整个行业运营秩序的某类基础性数据，却不合理地拒绝使用或拒绝访问，对行业竞争秩序产生重要影响时，则可以认定其构成滥用市场支配地位的行为。因为此时，数据并不是两个经营者之间的私人交易，它不仅仅用于个体服务于个体，更是个体服务于整个行业和社会，数据已经不再是传统意义上的私产，而是兼具企业利益和公共利益的二元属性。而反垄断法，在面临经济领域这样的社会公共利益——经济秩序与经济增长时[13]参见薛克鹏：《经济法基本范畴研究》，北京大学出版社2013年版，第220页。，需要使独占了涉及整个行业运营秩序的某类基础性数据的网络平台运营者，负有交易的义务。

也有学者指出，数据控制者可能存在拒绝交易和价格歧视两种滥用市场支配地位的行为。[14]参见詹馥静，王先林：“反垄断视角的大数据问题初探”，载《价格理论与实践》2018年第9期，第39页。首先，拥有市场支配地位的数据控制者，拒绝向竞争对手或者第三方开放其拥有的特定数据资源，可能构成拒绝交易型滥用。如在LinkedIn公司与hiQ公司数据抓取争夺案中，hiQ是一家数据分析公司，通过分析职场用户的个人数据动态，为市场上的企业提供报告；后来LinkedIn拒绝hiQ访问其用户数据，并声称是为了保护用户隐私，但 LinkedIn在职场社交网络上居于支配地位，hiQ对其用户的公开数据资料具有依赖性，所以遭到拒绝后，hiQ极难运营；因此，hiQ 以 LinkedIn滥用职场社交网络平台市场的支配地位提起诉讼，后法院颁布禁令要求LinkedIn不得阻止hiQ 访问其平台用户的公开资料数据。其次，在数据相关市场拥有支配地位的企业可能利用数据优势实施歧视性定价，从而构成价格歧视型滥用。“大数据杀熟”就是典型案例——比如在App上预订酒店时，平台会员的价格远高于普通消费者的价格。[15]参见詹馥静，王先林：“反垄断视角的大数据问题初探”，载《价格理论与实践》2018年第9期，第39页。

如果说歧视定价行为并不一定需要市场支配地位、只是拥有了在数据相关市场的支配地位更容易实行歧视定价行为或者说实施歧视定价行为的后果更严重，或者说歧视定价行为存在真实的产品或者服务市场，那LinkedIn拒绝数据许可的行为则是典型的滥用市场支配地位的行为。

另有学者指出，在数据相关市场具有市场支配地位的网络平台经营者在保护自己数据的时候，可能会引发竞争问题。网络平台经营者一方面可以通过直接限制的方式阻碍竞争对手对数据的获取，比如顺丰关闭对菜鸟的快递信息通道；[16]2017年6月1日爆发的“顺丰菜鸟之争”，后由国家邮政局出面调停。另一方面，其可以通过知识产权法来保护自己控制的数据，比如新浪与脉脉的数据之争[17]参见北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院民事判决书，（2016）京73民终588号。——新浪将用户数据汇集成了数据集，法院肯定了新浪对此数据集的权利，脉脉未经其同意便使用的行为被认定为不正当竞争。在这里，其同样肯定了直接针对竞争对手的数据保护可能会构成拒绝交易型滥用。[18]参见“中国政法大学焦海涛：数据的反垄断法边界”，载微信公众号“竞争法微网”，2018年12月17日发布，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，最后访问时间：2019年11月3日。

（三）规制数据竞争优势滥用的难点

规制数据竞争优势滥用，就是规制网络平台在数据相关市场的滥用市场支配地位的行为。而要规制，就需要两个基础性条件：对相关市场的认定和对市场支配地位的认定。大多数网络平台经营者只是使用他们收集的有关用户的数据向用户和广告商提供相关服务，而由于用户数据仅是中间产品，并不是商品或服务，并不进行销售或交易，因此不存在需求和供应，因此依照我国现有法律的规定，无法识别相关市场，由此也无法认定市场支配地位。

到目前为止，我国法律和司法、执法实践并没有为网络平台的数据相关市场做定义，更没有对市场支配地位做定义；同样，即使是处理此类案件较多，经验较为先进的欧盟，也没有颁布正式的法律来做定义，当然其现有竞争法体系也没有适用于为网络平台所掌控的在线数据定义相关市场的规定。既然存在滥用可能性，规制便势在必行。由此，划分相关市场和认定市场支配地位作为规制过程中的两个必要技术条件，必须纳入考虑。

三、关于界定数据相关市场的探讨

在网络平台的商业运作模式下，网络平台经营者对数据的收集、利用过程和结果中极易出现竞争优势，从而产生市场支配地位，因此，有必要对其可能出现的滥用市场支配地位的行为进行规制。要探讨对滥用市场支配地位的规制，首先要探讨相关市场，相关市场的界定是对竞争行为进行分析的起点。[19]参见刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2018年版，第141页。

（一）界定数据相关市场的必要性

由于数据的特殊性，我国现有的法律对互联网领域的相关市场的认定未明确规定。或者说，这里存在传统实体经济中的相关市场的规定是否可以适用于互联网领域的问题。根据我国现有法律法规，首先，在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中，“相关市场”是“经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品和地域范围”；[20]《中华人民共和国反垄断法》第12条。界定“相关市场”需要考虑商品、时间和地域三个因素。[21]参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第33页。可以看出，其完全不能适用于对网络平台在线数据相关市场的定义，因为绝大多数的数据并没有直接用于出售或其他交易情形，不存在供求关系，因此并不是“特定商品或服务”。其次，根据《关于相关市场界定的指南》第3条对相关市场的细化定义，亦可以看出其跟《反垄断法》一样，面向的是存在供求关系的商品或服务，[22]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第3条。不曾将网络平台运营者所掌控的数据资源市场纳入考量。可见，在传统实体经济中的相关市场的规定已不适用于网络平台所控制的数据资源领域。

网络平台经营者对数据的收集和利用的确能够产生竞争优势且可能产生市场支配地位，从而存在竞争风险。因此，在法律上有必要确定数据市场，将潜在的竞争形式——网络平台经营者通过其掌控的数据在市场上竞争纳入相关市场界定考查对象。

在这里需明确，本文要探讨的相关市场以及其中的市场支配地位，更多的是针对没有用于出售或其他交易情形、从而不存在供求关系的那部分“潜在的数据市场”。但仍会对用于交易的数据部分所存在的“真实的数据市场”做一定研究，因为即使是这类“真实的相关市场”，由于网络经济急速发展的动态性，在认定其市场支配地位时，也与以往对传统线下企业市场支配地位的认定不同，有新的需要着重考量的因素；并且，将二者一起探讨，可以使网络数据的运用市场（用于交易或仅用于后台算法等等）完整的展现，从而对比明确，论证更加清晰。由此，下文中，若非提到“真实”二字的数据相关市场、或其后没有进行分类讨论（用于交易、未用于交易）的数据相关市场，均指“潜在”的未用于交易的那部分数据市场。

（二）我国应如何界定数据相关市场

本文认为，应当运用替代性分析的方法，根据服务对象等因素的不同划分数据相关市场。下文将首先介绍说明本文在界定数据相关市场边界时，所采取的关键方法——替代性分析，并说明其他常用方式（比如假定垄断者测试）的不适用性。其次在此基础上，提出具体的界定方法。

1.替代性分析——界定数据相关市场边界的关键方法

在界定、细分数据相关市场的边界的过程中，替代性分析的方法在初步的轮廓构建中起到关键作用。

（1）替代性分析指引的数据相关市场划分思路

国务院反垄断委员会指出，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，[23]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第4条。界定相关市场时，可以首先进行需求替代分析，[24]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第5条。必要时进行供给替代分析。[25]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第6条。在相关市场的范围不够清晰、难以确定时，也可以根据“假定垄断者测试”的方式来界定相关市场的范围。[26]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第7条。这给我们确定了基本思路，主要从需求替代方面划分相关市场，必要时再以供给替代作为补充。由于不存在供求关系，因此，下文的中的“需求”替代主要是指相关数据本身是否可以互相替代；而“供给”替代则理解为网络平台经营者本身收集分析相关数据的能力是否可以相互抗衡。

（2）无需其他特定的市场界定方法

除替代性分析以外，在认定数据相关市场的时候，不需再确定其他具体的市场界定方法，如假定垄断者测试等。

“假定垄断者测试”分析思路并不适用于对网络平台所掌控的“潜在”的数据相关市场的认定。“假定垄断者测试”即HMT，我国反垄断委员会在指南中规定了SSNIP方法。[27]通过测试商品市场中，目标商品价格变化引发的销售量变化和利润变化来确定相关市场。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第10条。同时，在奇虎腾讯案中，最高院界定即时通讯市场时指出了另一种SSNDQ方法，其认为，如果价格是核心竞争形式，则可采SSNIP方法（数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨），如果产品差异化明显且非价格竞争成为重要竞争形式，则可采SSNDQ方法（数量不大但有意义且并非短暂的质量下降），其指出，本案在使用SSNDQ方法分析时，质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，即使适用此方式，亦应主要靠定性分析而不是定量分析。[28]参见奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第4号。

之所以SSNIP方法不能适用于本文的相关市场认定，是因为本文所重点研究的数据类型是不用于交易的，所以不是商品，无法用此方法界定；而关于SSNDQ方法，法院也在此案中提到了其适用于新兴网络平台竞争领域的困难性，将一个复杂的方法适用于复杂庞大的数据相关市场，明显不是一个明智的选择。当然，对用于交易的数据，本文也不打算采用这两种方式进行市场界定，甚至说，除了替代性分析以外，本文不打算为用于交易的数据寻求其他特定的分析方法（比如类似“假定垄断者测试”的方法）来界定相关市场。[29]正如最高院在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案中所肯定的，尽管界定相关市场在认定市场支配地位时很重要，但并不是必须的，并不是所有的案件都能被明确界定出相关市场，特别是在数据获得和竞争情况极其困难复杂的领域——我们必须认识到，界定相关市场仅仅是工具是过程，即使没有明确的相关市场边缘界限，通过排除或者妨碍竞争的直接证据也可以完成评估。最后，最高院认为受数据以及竞争复杂性的局限，此案中对相关市场作出清晰界定是极为困难的，由此，在对相关商品市场的界定中，最高院主要从需求替代的角度出发，辅之以供给替代进行分析，最终确定了相关市场范围。

因此，即使针对用于交易的数据部分，也只需按照最高法院的思路，从需求替代的角度出发，必要时可以辅之以供给替代进行分析。因为作为特殊的网络平台交易数据的相关市场，其创新性、动态性远非传统市场相比，若真的出现指南中说到的“市场不能清晰确定”[30]国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第7条。的情形，现有的特定分析方法也并不适用或并不容易适用。

由判决中可以看到，通过对“移动端即时通信服务……是否应纳入本案相关商品市场范围”等方面的需求替代加供给替代分析，已经可以足够界定出数据相关市场的轮廓[31]参见奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第4号。——商品市场如此，海量并且急剧变动分秒不同的数据面前更是如此，界定清晰的相关市场边缘本身就是几乎不可能的事。且在复杂的网络通信市场中，存在很多单独的相关市场，并且这些相关市场存在功能重叠[32]参见奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第4号。——服务市场存在功能重叠，其后的数据亦是如此[33]对数据的划分离不开对其功能的划分，撇开功能单独谈数据是不可行的。，数据之间的边缘本身就是模糊的。同时，从供给角度看，网络平台经营者抓取数据的技术和方向也是瞬息万变的，其掌控和交易的数据也是不断变化的，且其很容易抓取到位于模糊的相关市场边缘的数据，可以说，边缘的数据本身就是其潜在掌控的。因此，若要精细的划分一个市场出来，只能是埋下固步自封的套子，对市场支配地位的认定反而不利。

由于网络经济和数据本身的特性，不能精细的界定一个市场边缘。根据需求和供给的替代性已经勾勒出足够的轮廓来认定市场支配地位、分析竞争情况。也就是说，在对数据的相关市场的划分方面，对于网络平台所涉及的“潜在”的数据相关市场和“真实”的数据交易相关市场，我们采用了一样的界定方法，所以，其市场轮廓在某一环节上是重合的。如果“潜在”的数据市场是一个分成四块的饼状，那“真实”的数据交易市场则是取交易数据和饼状的交集，同样也是要分为几块的（或只有一小块分饼），不管怎样都不会超出“潜在”的数据市场的饼。当然在取交集的时候，由于存在供求关系，可能还需考虑价格等传统的关于需求替代和供给替代的考量。[34]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第8条。但这些已是较为容易的划分操作了。

因此，界定网络平台所掌控的数据的相关市场时，我们仅界定“潜在”的数据相关市场，由于相对来说，“真实”的数据交易相关市场在对“潜在”的数据相关市场的界定基础上可以较为容易的划分，就不再赘述了。

2.对数据相关市场的界定

界定数据相关市场之前需要对在线数据的划分标准做更为细致的论证，在此基础上，再提出界定数据相关市场的基本框架。

（1）界定的前期工作

细分数据相关市场需要进一步考量服务的对象、形式、内容、载体和平台类型以及地域性等问题。首先，关于服务对象和服务形式。在Google和DoubleClick并购案中，欧盟委员会认为应当为搜索广告和非搜索广告定义不同的相关市场；[35]See Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick.在Facebook和WhatsApp兼并决定中，欧盟委员会提出为社交网站上的非搜索广告定义一个单独的相关市场。[36]See Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.其次，关于服务内容。用户或者广告商在接受服务时，内容并不是完全一样的。比如电子商务平台针对用户，有不同的服务内容，有退货服务也有换货服务，因此其涵盖的数据也是不一样的。再次，关于服务载体。Telefónica，Vodafone和 Everything Everywhere三大英国移动运营商的兼并案中，市场调查结果——受访者认为在线广告的数据分析和对移动客户端广告的数据分析应单独确立相关市场的观点，是本文对根据服务载体等方面的不同细分在线数据市场有力的实证支撑。最后，关于网络平台类型需要多加考量。由于各类网络平台侧重的数据并不一样，所以彼此之间掌控的数据并不具有可替代性，因此需要细分。但同时需要注意的是，这并不是绝对的不可替代，某些平台在某类数据之前是具有一定替代性的，必要时需要加以考虑，并且同一类型平台之间的数据某些情况下可能也并不具有可替代性。

此外，需将地域性纳入考量。我国现行《反垄断法》规定了地域市场，[37]参见《中华人民共和国反垄断法》第12条。反垄断委员会在《关于相关市场界定的指南》里也提到了如何界定相关地域市场。[38]参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第7条。但现有规定重视价格、运输等因素，对新兴的网络经济可能并不适用。比如针对奇虎与腾讯的地域市场之争，法院认为即时通信服务并无运输成本等障碍，判断相关市场时更应考量消费者选择的区域、法律法规门槛、区域外经营者进入和发展的困难程度等因素进行综合评估——最后其认为，首先，大陆用户多使用本地经营者提供的服务；其次，增值电信业务有特别的法律规定，即使我国经营者的服务出现小幅下降，也没有多余的区域外经营者可供选择；最后，区域外经营者很难及时进入并与现有经营者抗衡。因此，本案相关地域市场应为中国大陆地区市场。[39]参见奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第4号。在欧盟，关于在线广告的相关地域市场界定，委员会在若干并购案中得出结论，相关地域市场应被界定为国家范围内或与欧洲经济区内的语言边界一致。[40]See Case No COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business; Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick; Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.

不管是相对落后的相关法律规定还是实践中新的案例、判例，其中都是存在真实的交易市场的。虽然我们要探究的数据不存在真实交易市场，但真实的交易市场背后全都是由大量的数据作为算法支撑。由此，数据也是具有地域性的，在界定相关市场时，需要将地域性纳入考量范围。本文认为，由于用户对使用母语的依赖和相关法律法规限制，相关地域市场的界定总体上应当以大洲区域或国家、省份等行政区域或者民族语言为主要边界。大洲区域或行政区域大到亚洲，小到东亚、中国、东三省、黑龙江等；民族语言大到中国普通话区，小到维语区等。当然，用于交易的数据，其初步的相关地域市场是跟未用于交易的数据的相关地域市场边缘是重合的，最后进行进一步界定的时候，再主要考虑价格因素，但由于网络经济的特性，正如最高院所说的，运输等传统的因素已经不需要考虑在内。

（2）对数据相关市场的最终界定

界定数据相关市场时，应先根据平台类型、服务对象和内容以及地域性做大类划分，其次在服务形式、服务载体等方面再做详细考量。

即首先根据不同的网络平台类型对在线数据进行划分，比如电子商务平台数据，社交网络平台数据等等；其次根据面向的不同群体进行进一步划分，比如面向用户的电子商务平台数据，面向广告商的电子商务平台数据等等；再次，根据服务的内容进行划分，比如面向用户的退货数据、面向用户的换货数据等等；另外，还需将地域性纳入考量，根据不同案件，可以以不同大小的大洲区域或行政区域或语言区作为地域市场的分割界线。

然后在这个模型的基础上，进行更为细致的考量。本文认为应有如下几点，一是在服务形式比如广告的投放形式方面，可能有些情形下需要考虑动态广告和非动态广告的区别，需要为其划分单独的数据相关市场；二是在服务载体比如设备的移动性方面，可能有些情形下需要考虑到从移动客户端收集到的数据和从电脑上网浏览收集到的相对稳定的数据的不同，移动的客户端可以收集到较多的地理位置数据等等，因此需要为移动客户端数据和电脑端数据[41]这里的电脑端数据只是本文命名的代称，科技发展日新月异，假设某笔记本电脑有定位功能，并且使用该笔记本电脑的人授权了某个应用可以收集其地理位置，则此数据可划归移动客户端数据。分别定义相关市场；三是同在某个大类下面的数据可能仍需细分，比如同是社交网络平台针对用户所收集分析的数据，其中由于某个社交网络平台能收集、分析到的数据是其他社交网络平台无法收集到的，所以二者并不具有完全替代性，若必要的话，应为其分别划分相关市场；四是不同大类之间的数据可能仍具有替代性，比如社交网络平台和网约车平台在投放广告时所依赖的数据在一定程度上具有替代性，因此若有必要的话，两类数据重合的情况需纳入考虑。

对网络平台所掌控的数据的相关市场的认定非常复杂，本文在提出不可将在线数据一概而论的基础上，提出细分在线数据的相关市场，并试图建立初步模型，同时根据已有的实践经验提出如何进行更为细致的考量。这个模型下还需要极其细致的再分解，三点考量也远远不能涵盖目前的在线数据相关市场，但网络平台所掌控的在线数据的相关市场何其庞大，且科技发展日新月异，时刻会有新情况出现，需要细分和考量的情形何其之多，因此本文并不求完全细致的划分，而只是在建构模型，总结实践经验的基础上提出简单的划分想法，至于各种纷繁复杂的具体情形到时还应具体问题具体分析。

我们也要注意，虽然需要细分在线数据市场，但也正如上文提到的，精确到每一个数据的细分对数据相关市场的界定也并无益处，需要把握一个度，这就需要到时在具体案件中具体分析把握了。

四、网络平台在数据相关市场中市场支配地位的认定

尽管基于自然发展（指非经营者集中等）而产生的市场支配地位本身不受反垄断法的规制，但存在市场支配地位，就可能有滥用的风险；且在网络平台经营者集中的案件中，也有可能存在合并后运营者在数据相关市场中产生市场支配地位的情形。因此为规制其可能产生的滥用市场支配地位的行为，我们需要对如何衡量网络平台在数据市场中的支配地位做进一步探讨，从而有效管制网络平台经营者在数据相关市场中滥用市场支配地位的行为，当然亦可为合理控制其集中行为做借鉴。

我国现行《反垄断法》第17条规定了滥用市场支配地位的概念及其具体情形，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第5条至13条阐明了对市场支配地位的认定，《反垄断法释义》又对拥有市场支配地位的企业的能力做了进一步阐述。[42]参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第44页。但这些传统认定方法的基础都是基于供求关系，即使2019年6月公布的《暂行规定》对互联网行业市场支配地位的考量因素做出了新的补充规定，也没有脱离供求关系的桎梏。

目前来看，由于绝大多数网络平台所收集、分析的数据仅仅用于后台的算法运作，而不是实在的商品或者服务，没有供求关系，所以很难通过现有法条来评估市场支配地位。并且，行业的急速动态性使得市场支配地位的衡量极为困难。尽管现有规定可能无法规制没有供求关系的数据市场，但不管是欧盟规定还是我国规定，对于用于交易的数据部分仍有很强的借鉴意义；此外，对于不用于交易、仅仅用于后台算法分析的数据，分析现有规定也可以给我们在确定数据的相关市场的支配地位时带来一定的启发。

（一）我国和欧盟对认定市场支配地位的现有规定

首先我们将依次介绍和分析来自我国法律和欧盟法律对认定市场支配地位的规定，其次将分析欧盟法带给我国的启示。

1.我国对认定市场支配地位的规定

在我国，现行《反垄断法》第18条规定了认定经营者的市场支配地位时需要考虑的因素，第19条规定了根据市场份额推定和不推定经营者具有市场支配地位的情形。关于《反垄断法》第18条，其规定了认定市场支配地位需要考虑的传统因素：“市场份额[43]“市场份额”是指一定时期内特定企业的总产量、销售量或者生产能力在相关市场中所占的比例。全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。 确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6条。、相关市场的竞争状况[44]分析相关市场竞争状况，可以考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争者情况等因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6条。”；“控制销售市场、原材料采购市场的能力[45]这是指该经营者控制销售市场和原材料采购市场的价格、数量或者其他交易条件的能力。全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。 确定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，可以考虑该经营者控制产业链上下游市场的能力，控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其他交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件、相关设备以及需要投入的其他资源的能力等因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第7条。”；“财力、技术条件[46]这里是指该经营者在资金规模和技术等方面与其他经营者相比的情况。全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。 确定经营者的财力和技术条件，可以考虑该经营者的资产规模、盈利能力、融资能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等，以及该财力和技术条件能够以何种方式和程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第8条。”；“其他经营者对其的交易依赖程度[47]确定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，可以考虑其他经营者与该经营者之间的交易关系、交易量、交易持续时间、在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第9条。”；“其他经营者进入相关市场的难易[48]这里是指相关市场的潜在竞争状况，是指该经营者对相关市场的控制状况，比如其他经营者是否难以进入相关市场从事经营活动。全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。 确定其他经营者进入相关市场的难易程度，可以考虑市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第10条。”。最后一项则是兜底条款。

值得注意的是，在《暂行规定》中，其提到在认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时，除上述因素外，还需将网络效应、市场创新、掌握和处理相关数据的能力等因素纳入考量。[49]认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条。这不仅在一方面肯定了数据对于互联网企业的重要作用，在另一方面也体现出对互联网行业市场中竞争状况高速动态性的考量。

2.欧盟对认定市场支配地位的规定

欧盟在TFEU102条中提到了滥用市场支配地位的垄断行为，[50]一个或多个具有市场支配地位的企业，如果滥用其市场支配地位将被禁止，这种滥用可特别包括以直接或者间接的方式为他人设定不公平的买卖价格或其他交易条件；限制他人在生产和市场等方面的扩大或有利于消费者的技术发展等等。Article 102 of TFEU.但只是涉及到了滥用市场支配地位的表现形式，而没有详细分析怎样认定市场支配地位。2009年，欧盟委员会对适用欧共体条约第82条（即TFEU102条）发布了指导适用文件[51]Information from European union institutions and bodies Commission. Communication from the Commission — Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings（以下简称Guidance on Article 82）.，对市场支配地位的认定做出了具体说明。文件第12条规定，判断市场支配地位时所考虑的因素主要包括三个：现有竞争对手的抗衡力量；现有势力扩张与新进入；交易对方的能力。[52]对市场支配地位的评估需要考虑到市场的竞争结构，特别是下列因素：由现有竞争对手的供应和市场地位所施加的限制，由现有竞争对手带来的未来扩张的可信威胁限制或潜在竞争对手进入市场带来的限制，该企业的客户议价能力所带来的限制。Article 12 of Guidance on Article 82.

在现有竞争对手的抗衡力量方面，其指出市场份额为评估市场支配地位提供了有用的初步指示，[53]See Article 13 of Guidance on Article 82.低市场份额一般不会产生市场支配地位。以往经验表明，一般在某个相关市场中占据份额不足40%的经营者，不太可能具有市场支配地位。[54]See Article 14 of Guidance on Article 82.同时，评估市场份额时，需要注意到市场的动态情况。[55]See Article 13 of Guidance on Article 82.在现有势力扩张与新进入方面，其指出竞争是一个动态的过程，评估不能仅仅基于现有的市场状况，现有竞争对手的扩张或潜在竞争对手的进入，甚至这种扩张或进入的威胁，也是相关的。如果有“及时充分”的扩张或进入，企业就可能不会产生市场支配地位[56]为了使扩大或进入被认为是“及时充分”的，它不能仅仅是小规模进入，必须大规模的能够阻止其产生市场支配地位的扩张或进入。；同时，要考虑扩张或进入的可能性，就必须考虑到扩张或进入的障碍。[57]See Article 16 of Guidance on Article 82.这些障碍可能是法律障碍如关税，或者具有支配地位的企业所享有的规模经济和网络效应，特有的重要输入资源（比如本文所说的数据）。并且，长时间占据高市场份额的企业可以推测为存在进入和扩张的壁垒和障碍。[58]See Article 17 of Guidance on Article 82.在交易对方的能力方面，其指出对经营者竞争的限制也可能由客户施加。如果客户的力量足够大，它可能会阻止其滥用市场支配地位的行为。[59]See Article 18 of Guidance on Article 82.

3.欧盟带来的启示

尽管我国法律规定了分析互联网市场中的市场支配地位时，应当考虑相关行业竞争特点、市场创新等，[60]参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条。但对市场动态性考量的规定不够明确；欧盟明确指出评估市场份额时，需要注意到市场的动态情况，尤其是在急速动态的行业，高市场份额并不一定指向稳妥的市场支配地位。同时，尽管我国在规定中将潜在竞争者纳入考量，[61]参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6条。但就具体展开而言不如欧盟法律细致；关于潜在竞争者“及时充分”的“扩张和进入”，欧盟明确指出“及时充分”的含义，并对“扩张和进入”的障碍做了明确分析。这对我国在规制急速发展的网络平台经济行业中数据相关市场的支配地位具有重要借鉴作用。

欧盟在立法中对“现有竞争对手的抗衡力量和现有势力扩张与新进入”两个要素的更为详细的规定，以及其明确体现出来的“动态性考量”要求，对我国在完善新规制方面有一定启示。当然，由于欧盟亦并未针对数据相关市场中的市场支配地位有专门立法，相关判例也并不是很多，所以相对而言，欧盟提供的借鉴亦较为有限，多数是以补充详细的情形给予启示。

因此，虽为“启示”，也仅是有限的启示，在数据相关市场方面，可以说各国都是空白的，只不过相比较而言，可能欧盟的某些规定更为详尽。而且我国在19年6月的《暂行规定》中，已经将开始将专门的互联网市场纳入考量，可以说已经走在了世界立法的前沿。

（二）对认定数据相关市场中市场支配地位思路的启发

由于数据运用目的的不同，有些数据被网络平台运营者用于出售或其他交易，而有些数据则仅仅用于后台的算法分析。由此，我们将数据分为用于交易和未用于交易的情形来分别分析。

1.数据用于交易的情形

在数据用于出售或其他交易的情形下，我们可以主要依靠“市场份额”来确定市场支配地位。因为在此情形下，数据是被作为商品的，是存在供求关系和相关市场的，所以可以依靠“市场份额”来评估市场支配地位。在这里，欧盟法里所提到的三点——现有竞争对手的抗衡力量，现有势力扩张与新进入和交易对方的能力，连同我国现有规制一起，对用于交易的数据规制部分，有着重要借鉴意义。

在现有竞争对手的抗衡力量方面，尽管我们借助“市场份额”来确定市场支配地位，但《暂行规定》和欧盟法都表明，在急速动态发展的网络经济行业，我们需要考虑到其发展的迅速性，不能仅仅因为一时的支配地位而认定其占据市场地位。

在现有势力扩张与新进入方面，我国规定中亦提到，分析相关市场竞争状况应当考虑潜在竞争者的情况。[62]参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6条。正如欧盟委员会详细指出的，评估不能仅仅基于现有的市场状况，也应当将现有竞争者的扩张或扩张威胁、以及潜在竞争者的进入或进入威胁考量在内，如果有“及时充分”的扩张或进入，企业就可能不会产生市场支配地位。[63]See Article 17 of Guidance on Article 82.由于在数据市场中，随时可能有手持大量数据的网络平台运营商加入数据交易的行列，因此要特别注意这种潜在的大规模进入威胁。在欧盟委员会提到的扩张或进入的障碍方面，比如有支配地位的企业所享有的规模经济以及我国也提到的市场准入制度。如果具有潜在大规模扩张或进入威胁的网络平台经营者所掌控或即将掌控的数据可以对被评估的经营者所掌控、交易的数据起到替代作用，本文认为，则几乎可以断定被评估的网络平台在数据的相关市场中不具有市场支配地位。因为当下网络经济中，只要资金和技术到位，所提到的其他扩张和进入的障碍比如市场准入、销售网络比普通的实体经济行业小太多，扩张和进入以及其后的发展速度是非常迅速的。

在交易对方的能力方面，的确，我们应考虑到交易对手的力量，我国法律也规定了应当考虑交易上的依赖程度。[64]参见《中华人民共和国反垄断法》第18条。如果交易对手的市场力量足够强大，使被评估的网络平台并不能自由定价或者自由地做出其他经营决策，仍需要考虑竞争者或交易对手的反应，则不应被评估为具有市场支配地位。

2.数据未用于交易的情形

由于很多网络平台所掌控的数据并不用于出售或其他交易，因此不存在供求关系，很难套用现有法条解决可能出现的竞争问题。在此情形下，上文所提到的现有规定对我们的借鉴有限。不过，我国现行《反垄断法》中的第18条仍可给我们启示，“市场份额”可以“原材料采购市场的能力”一起对我们认定市场支配地位起到帮助——根据全国人大法工委的法律释义，“原材料采购市场的能力”包含“采购数量的能力”；以及“财力、技术”和“其他人进入相关市场的困难程度”也可给我们带来启发。[65]参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。

跟传统考量顺序一样，最主要的也是首先要考虑的，是结合“市场份额”和“原材料采购市场的数量的能力”一起联想到的网络平台收集数据的能力，比如在Facebook和Whatsapp合并案中欧盟委员会所调查的网络数据收集份额。这里虽然也叫份额，但跟现有法条中规定的“市场份额”并不同，现有法条中的“市场份额”是在真实的市场中存在的，由供求关系支撑的生产量份额、销售量份额等等，而此处的网络平台收集数据能力的份额，则只是对数据的收集能力的衡量，是在本文所说的潜在的数据市场中进行的。

其外，“财力和技术条件”连同上文中提到的 “TFEU第101条指南”中第119和第120条规定的“合作研发中的竞争”一起，可以对我们在评估市场支配地位时产生帮助。在指南中，由于是研发合作阶段，所以产品尚不存在，不可评价其相关市场中的竞争情况，但欧盟委员会认为，可以对研发投资来进行评估从而判断其横向合作研发协议将来是否会引起垄断问题。由此，我们可以得出，如果收集到的数据数量或质量本身无法评价，因此无法确定该网络平台收集数据能力的份额时，我们可以通过评估其“在资金规模和技术等方面与其他经营者相比的情况”[66]参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。，来认定其市场支配地位。

最后，“其他经营者进入相关市场的难易程度”，也可以说该经营者对相关市场的控制状况[67]参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第48页。，同样也是要考虑该网络平台经营者的数据收集能力，资金和技术规模等等，若是其他网络平台经营者想要进入市场收集数据极为困难甚至说根本难以进入，则可以作为认定其市场支配地位的理由之一。也就是说，以上因素是综合在一起考虑的，不能仅仅根据一项就认定其市场支配地位，多方因素综合之下，才可以认定其市场支配地位。

（三）衡量数据相关市场中市场支配地位的方法

在用于交易的情形下，我们可以直接根据其交易额所占的市场份额来衡量；而在数据未进行交易的情形下，上文中，由于我们已经对在线数据相关市场做了详细的划分，由此位于同一数据相关市场下的经营者，其所收集、分析数据的目的和形式应当较为一致，可以尝试仅考虑数据收集数量的多少。同时，由于不管是用于交易的数据还是未用于交易的数据，其都存在于网络平台经济中，由此均需考虑到该行业经济发展急速动态的特征。

1.市场动态性的考量

许多曾经在市场上拥有支配地位的网络平台如 MySpace和Windows都被竞争者取代，现今市场中的一些主流企业比如Google和 Facebook在2010年以前都是小角色，在技术快速变化的环境中，市场支配地位的维系的确无法保证。[68]参见韩伟，马悦：“欧委会联合研究中心〈在线平台的经济政策〉-报告摘要”，载微信公众号“数字市场竞争政策研究”，2017年7月3日发布，https://mp.weixin.qq.com/s/y-GjqhjTMc4gq3-_uQE0qA，最后访问时间：2019年11月3日。因此，鉴于网络平台经济行业是一个急速动态发展着的行业，其变化是非常迅速的，衡量市场支配地位时一定要将市场的动态性纳入考虑。

欧盟委员会在Microsoft和Skype的合并决定提到，尽管合并后微软的市场份额为80%到90%，但在视频通话市场上合并不会引起竞争问题，因为该行业的动态特征使得消费者能够轻易转换到充足替代的供应商。[69]See Case No COMP/M.6281 – Microsoft/Skype.并且，在Facebook和WhatsApp的兼并决定中，也肯定了“在消费者通信服务市场中，高市场份额不一定指向市场支配力量”的说法。[70]See Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.另外，在奇虎与腾讯纠纷案中，最高院在界定相关市场时认为，界定市场是为了诉争行为发生之时的市场竞争状态和市场力量，但由于互联网领域急速动态发展的竞争状况，所以应当将可预见的、具有现实发生可能性的市场变动纳入考量，如果经营者只是短暂的拥有市场支配地位，而缺乏相对稳定的支配力，则不应被认定为拥有市场支配地位，因此，界定相关市场时，如果仅在某个时间点上而不是一段相对合理的长期时间段内对市场的竞争状态进行考量，会造成相关市场界定范围的过窄，并高估经营者的市场支配地位。[71]参见奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第4号。

欧盟判例告诉我们，数据相关市场的急速动态性需要我们在衡量市场支配地位时，考虑其消费者是否能够轻易转换到充足替代的供应商；而我国最高法院判决的奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案则给我们提出了问题，多久是“相对长的时间”，即应当怎样在时间跨度上衡量数据相关市场的市场支配地位。

对此，有学者提出，鉴于在经合组织举办的数字听证会上，将实现范式转化的最高时限认定为五年——因此，如果某个经营者在五年之后仍然没有其他经营者与其抗衡，则可以认定其拥有市场支配地位；而如果在急速动态的数据相关市场中，如果某个经营者的市场支配力少于三年，那么则一般不足以成为其拥有市场支配地位的证据。[72]参见Hedvig K.Schmidt，詹馥静：“驯悍记：数字经济下的市场力量需要一个全新定义吗？”，载《竞争法律与政策评论》2018年第4卷，第162页。因此，判断在数据相关市场的市场支配地位时，需要将网络平台经营者置入动态的市场中考虑，在其消费者不能够轻易转换到充足替代的供应商，且该优势地位的存续时间应至少大于三年的情况下，一般才会被认定为具有市场支配地位。

2.数据运用目的的考量

根据数据运用目的的不同，我们将其分为数据用于交易的情形和数据未用于交易的情形，并分别设置不同的认定方式。

（1）数据用于交易的情形

在数据用于交易的情形下，我们可以通过计算网络平台经营者通过数据进行交易活动所获得营业额，来衡量市场力量，评估其市场支配地位。在推定市场支配地位时，可以综合参照《反垄断法》第19条规定的推定为市场支配地位的情形——“经营者达到二分之一的，两个经营者达到三分之二的，三个经营者达到四分之三”[73]参见《中华人民共和国反垄断法》第19条。和欧盟委员会认为的“单一经营者40%的市场份额”。[74]See Article 14 of Guidance on Article 82.在此，本文认为，在推定单一经营者的市场支配地位时，仍应采用我国的单一经营者达到二分之一的标准，一是因为这里是“推定”市场支配地位，二是因为欧盟委员会只是认为低于40%的一般不会形成市场支配地位，并不是认为高于40%的应当推定成为市场支配地位。

此外，由于行业的特殊性，需在衡量时注意是否有潜在的足以抗衡其市场支配地位的企业及时进入的可能，因为急速动态的市场中随时可能有手持大量数据的网络平台运营商加入数据交易的行列。当然，跟传统企业一样的，像交易对手的力量等其他因素在此也应纳入考虑。

（2）数据未用于交易的情形

如果经营者没有将数据用于交易，没有营业额呈现，则只能通过推定的方式来衡量其市场支配地位。欧盟委员会在Google和DoubleClick的合并案中指出，有很多互联网服务运营商也提供数据，可以收集、使用用户的浏览行为，其收集数据的能力并不比Google合并后弱，由此合并不会造成排挤竞争对手的效果。[75]See Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick.尽管这是对并购案件的考量观点，但其考量因素仍可为本文的市场支配地位认定起到帮助作用。

因此，当某个或某些个网络平台掌控的数据可能是提供某项产品或服务的唯一重要来源，其他网络平台经营者并不掌控；且其依靠知识产权法或反不正当竞争法保护其数据或者采取了其他措施，从而导致其他网络平台经营者无法接触到；且当下市场上很少或没有实际的替代可用于与其平等竞争所需的数据，即当下该数据具有不可替代性；且一段时间内，其现有竞争者或新进入者无法或者很难自行开发出可替代其数据的新数据，即亦无法开源具有替代性的新数据。[76]参见贾晓燕，封延会：“网络平台行为的垄断性研究——基于大数据的使用展开”，载《科技与法律》2018年第4期，第27页。在这种情况下，可直接认定该网络平台在此类数据市场上占有支配地位。

除此之外，亦可根据定量的方式来定性其在数据相关市场的市场支配地位。上文中我们说到现有的欧盟法和我国法律的规定给我们的启示时，提到在数据未用于交易的情形下，可以以网络平台的数据收集能力为主、辅之以其在资金规模和技术等方面与其他经营者相比的情况以及其他经营者进入相关市场的难易程度等情形来考量其市场支配地位。而在考量网络平台的数据收集能力时，欧盟委员会在Facebook和WhatsApp合并案中调查了各个网络平台的收集份额，尽管其没有对数据相关市场进行进一步细分，没有缩小到社交网络和实时通讯软件市场，但其调查数据收集份额的办法值得借鉴。

由于我们已经对数据相关市场进行了划分，且实践中亦可根据具体案件的具体情形进行更进一步的细致划分，由此在同一数据相关市场，网络平台经营者收集数据的形式和目的应当差异不是太大。而此时，我们可以忽略位于同一数据相关市场的不同的数据信息的个体差异性，尝试仅考虑数据收集数量的多少，据此来衡量其在数据相关市场的市场支配地位。目前，网络平台收集数据的数量已经可以被统计，欧盟在Facebook和WhatsApp并购案中对收集数据份额的饼状图展示就说明了这一点。在此，本文认为，仍根据传统的二分之一比例的推定模式，即倘若某个网络平台在其数据相关市场的数据收集量达到了二分之一及以上，则可推定其在数据相关市场中具有市场支配地位。当然，我们还要考虑到网络平台经济的急速动态性。

结 论

数据是网络平台运营过程中的重要资产。虽然数据本身通常被认为是非竞争性的，但网络平台对数据的收集、分析和使用会产生竞争优势，因此可能在数据相关市场形成市场支配地位。网络平台对数据的运作模式无可置疑，由此形成的市场支配地位却极易引发竞争问题。

规制滥用行为就需要界定数据相关市场和认定市场支配地位。网络平台所掌控的数据往往没有被用于交易，不是以商品和服务的形式呈现，不存在供求关系，因此根据现有法律法规很难定义数据相关市场。但滥用数据相关市场中市场支配地位的行为已经出现，界定数据相关市场势在必行。应当在替代性分析的指引下，根据网络平台服务的对象、形式、内容、载体和平台类型以及地域性等因素对数据相关市场进行划分，最后可能需要再根据其他特殊情形做更为细致的探讨。

认定网络平台在数据相关市场中的市场支配地位时，有两点考量。一是需要考虑到网络平台经济行业急速发展的动态性特征，即使某个时间点其对数据的掌控达到了认定或者推定的标准，也不一定会被认定为拥有市场支配地位，时间跨度在认定数据相关市场的市场支配地位时是极其重要的因素，一般来说应当大于三年。二是应当根据数据运用目的的不同做分类讨论，在数据用于交易的情形下，可以通过计算其数据交易带来的营业额在数据相关市场中所占的份额来认定其市场支配地位；在数据没有用于交易的情形下，则可以通过两种方法来衡量，一种是不涉及具体定量的情景设置方法——当某个网络平台独占某类数据且他人无法开发或获得时可以推定其具有市场支配地位，一种则是通过定量来定性的方法——通过查看其在特定数据相关市场内数据收集总量所占的份额来认定其市场支配地位。