梁 哲

一、问题的提出

2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定了规范性文件附带审查制度，原告在提起行政诉讼时，可以一并请求审查行政行为依据的规范性文件。[1]本文的“规范性文件”没有特殊说明，指的是行政规范性文件，即行政机关制定的除行政法规和规章之外的决定、命令等普遍性行为规则；《行政诉讼法》第53条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。可以被附带审查的规范性文件必须是行政行为的“依据”，如果没有“依据”关系，即使是规范性文件法院也可以拒绝审查。实践中很多法院以行政行为不是依据原告主张的规范性文件作出为由，拒绝从实体上审查该规范性文件的合法性。例如在“李达与诉湘潭市雨湖区人民政府确认国有土地上房屋征收决定违法及规范性文件附带审查案”[2]参见湘潭市中级人民法院（2016）湘03行初183号行政判决书。中，法院认为因原告所诉行政行为为被告区政府作出的9号征收决定，征收决定上载明的潭政发2013[2]号文件《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》是被征收人在补偿程序中将适用的依据，而非被告作出被诉9号征收决定所依据的规范性文件，故对原告提出的9号文件的合法性不予审查。有学者通过大数据的研究方法，发现在原告提出附带审查规范性文件的案件中，有三分之一左右因为不是行政行为的依据而被拒绝进行合法性审查，占比非常之大。[3]参见王春业：“论行政规范性文件附带审查中‘依据’的司法认定”，载《行政法学研究》2019年第3期，第52页。

那么如何判断一规范性文件是否是被诉行政行为的“依据”呢？实践中不同法院对“依据”关系的判断差距较大，法律、司法解释也没有给出相关判断标准。“依据”关系是决定规范性文件能否进入法院实体审查的关键因素，本文拟结合相关司法案例，构建规范性文件和被诉行政行为“依据”关系的判断标准。

二、规范性文件附带审查的请求权基础

根据《行政诉讼法》第53条和第64条，我国规范性文件只能间接审查不能直接审查，法院也不能撤销不合法的规范性文件。[4]《行政诉讼法》第64条：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。原告与行政行为有利害关系，从而间接地与行政行为依据的规范性文件具有利害关系。要想对规范性文件进行附带审查，必须有具体行政行为作为纽带，也就是行政行为必须是依据规范性文件作出的，只有满足“依据”关系的文件才能被审查。

（一）规范性文件只能附带审查

从世界范围内来看，对规范性文件的审查模式有直接审查（抽象审查）和间接审查（附带审查）两种。直接审查指的是无须依托行政行为，原告直接可以请求法院审查规范性文件的合法性；间接审查则必须依托具体的行政争议。《行政诉讼法》规定，对规范性文件的审查只能在对行政行为提起诉讼时，作为一项诉讼请求一并提出，而不能脱离开行政行为直接对规范性文件提出审查，因此我国的规范性文件审查属于间接审查。

规范性文件附带审查是一项诉讼请求而不是一个独立的诉讼，《行政诉讼法》第13条规定法院不受理“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的案件。[5]《行政诉讼法》第13条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼： （一）国防、外交等国家行为； （二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令； （三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定； （四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。原告对规范性文件只有请求权而没有诉权，判决的效力只及于当事双方之间，而不是存在于规范制定者和整个社会共同体之间。立法者无意于通过司法途径直接纠正规范性文件的违法性，但现实中规范性文件数量庞大且质量不高，立法者又无法忽视来自各方的压力，因此设计出附带审查的模式，在审理被诉行政行为是否合法时“顺带”检视规范性文件的合法性。[6]参见中国人大网：“关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》的说明——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-12/23/content_1892443.htm，最后访问日期：2020年1月12日。根据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》），法院只能对规范性文件的效力进行判断，而不能对其效力进行处理。但是法院可以对行政行为的效力进行判断并处理，且我国行政诉讼的审理中心就是判断并处理行政行为的效力。如此一来，对规范性文件的合法性审查就变成了寻找行政行为合法性依据的前置程序。[7]参见李稷民：“论我国行政规范性文件司法审查的构造——解读2018年《行政诉讼法》司法解释带来的变革”，载《学习与探索》2019年第1期，第72页。对规范性文件效力判断是手段而不是目的，是为行政行为的效力服务。附带审查不具有处理规范性文件效力的独立意义，其主要价值在于判断是否和行政行为构成一般规范和个别规范的涵摄关系。[8]参见李稷民：“论我国行政规范性文件司法审查的构造——解读2018年《行政诉讼法》司法解释带来的变革”，载《学习与探索》2019年第1期，第73页。而且这种合法性判断效力只及于个案，一法院认定某一规范性文件违法，该文件在判决生效后可能仍然有效存在。

（二）行政行为是连接规范性文件与审查的纽带

我国行政诉讼法将规范性文件的合法性视为行政行为合法性的延伸，[9]参见李成：“行政规范性文件附带审查进路的司法建构”，载《法学家》2018年第2期，第65页。附带审查的主要目的是为了解决行政行为的合法性。根据《行政诉讼法》第25条和相关司法解释的规定，只有相对人和与行政行为有利害关系的人才有资格提起行政诉讼。[10]《行政诉讼法》第25条：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。学界对利害关系的界定分歧较大，有学者梳理过我国目前有“实际影响说”“因果关系说”“不利影响说”等利害关系的判断标准，通说认为只要存在成熟的具体行政行为对于起诉人的合法权益产生了实际影响或者不利影响，或者只要具有因果关系，就能认定“利害关系”的存在。[11]参见王克稳：“行政诉讼中利害关系人的原告资格——以两案为例”，载《行政法学研究》2013年第1期，第40页。江必新认为：“如果一个被诉行政行为存在与否，影响到某一个人或者组织的权利义务的增减得失，则可以说存在利害关系。”[12]江必新：“行政审判中的立案问题研究”，载《法律适用》2018年第3期，第5页。一规范性文件不会对相对人的权利义务产生任何影响，因此与原告之间也不存在利害关系。但是当规范性文件的抽象条文通过行政行为的实施而具体化，行政行为直接影响相对人的权利义务，被实施的条文也就间接地与相对人产生利害关系。

在法律禁止直接审查的情况下，原告基于与行政行为的利害关系，对行政行为依据的规范性文件提出审查请求，原告与规范性文件的联系是依靠行政行为来传递的，只有与行政行为有关联性的规范性文件才与原告有间接的利害关系。这里的关联性表现为“依据”，规范性文件和行政行为构成一般规范与特别规范的涵摄关系，“相对人因与行政行为有利害关系，因此间接与行政行为的依据有利害关系，从而具有请求权基础。”[13]李成：“行政规范性文件附带审查进路的司法建构”载《法学家》2018年第2期，第65页。

如果作为媒介的行政行为不存在，那么原告对行政依据的规范性文件也不具有请求权。例如在吴桂林诉泰州市海陵区住房和城乡建设局案中，原告起诉认为泰州市海陵区住房和城乡建设局作出“不再受理告知书”违法，并请求一并审查该告知书依据的《建筑工程建筑面积计算规范》和《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》两份规范性文件。该被诉告知书属于行政机关对信访事项的处理，不具有强制力，也不影响相对人的实体权利义务，因此该诉求不属于行政诉讼受案范围。连接规范性文件和附带审审查的纽带已经断裂，起诉人所诉不属于行政诉讼的受案范围，故一并提起对规范性文件审查也无根据，法院不予受理。[14]参见泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291行初359号行政裁定书。

三、“依据”的范围——相关条款还是整个文件

作为被诉行政行为“依据”的是规范性文件整体，还是文件中的相关条款？法院在实践过程中一般认为审查范围仅是依据的相关条款，从附带审查的效果和审查效率上来讲，“依据”的范围也应当被限定在相关条款之中。

（一）法律及相关司法解释确立的标准

《行政诉讼法》第53条规定“……认为行政行为所依据的……规范性文件不合法……可以一并请求对该规范性文件进行审查。”[15]《行政诉讼法》第53条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。法条原文使用的是“该规范性文件”，从文意解释的角度来看指的是文件整体，而非规范性文件的相关条款。《适用解释》第148条规定，法院在审查时“可以”从“规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序”和“作出行政行为所依据的条款以及相关条款”等方面进行。[16]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条：人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”： （一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的； （二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的； （三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的； （四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的； （五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。司法解释将超越权限、违反法定程序、行政行为依据的条款置于并列的地位，审查的范围不局限于行政行为依据的相关条款。从立法的角度，似乎很难得出法院只审查行政行为依据的相关条款。

（二）法院相关案例确立的标准

然而在实务中，法院认定的“依据”与立法的表述有所偏差，不少法院认定审查范围仅是依据的相关条款。有地方法院在附带审查规范性文件时首先要求原告指出请求审查具体的条款，其次才会判断依据关系是否成立。如在“赵芙蓉诉天津市红桥区房产总公司、天津市红桥区邵公庄房管站不履行职责案”[17]参见天津市红桥区人民法院（2015）红行初字第0043号行政判决书、天津市第一中级人民法院（2016）津01行终130号行政判决书。中，原告提起行政诉讼，同时提出对《天津市公有住房变更承租人管理办法》第9条一并审查。庭审过程中，被告表示天津市红桥区邵公庄房管站拒绝给原告办理过户的理由不成立，应当依据《天津市公有住房变更承租人管理办法》第10条第（七）项的规定。由此，原告将申请审查的条款变更为《天津市公有住房变更承租人管理办法》第10条第（七）项。法院在原告明确相关条款之后才开始审查被诉行为与待审查条款之间的依据关系。2018年10月30日，最高人民法院公布九例规范性文件附带审查的典型案例，在新闻发布会上，最高院行政审判庭副庭长王振宇指出：可审查的规范性文件的范围是作为行政行为依据的规范性文件的相关条款。[18]参见中国法院网：“行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会”，https://www.chinacourt.org/arti cle/subjectdetail/id/MzAwNMgygAMA.shtml，最后访问日期：2019年12月24日。最高院的态度非常鲜明，只有依据的条款可以附带审查，这批典型案中的第九号“毛爱梅等诉贺村镇人民政府案”[19]参见浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802行初19号行政判决书。，也体现了最高院的立场。原告诉讼请求中提出对江山市人民政府《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》（江政办发[2014]29号）进行审查，法官在判断该文件是否构成依据之前，要求原告明确对文件中的哪一条款进行审查，原告在庭审过程中确认是该文件的第3条第3款不合法，法院此后才判断第3条第3款是否构成被诉行政行为的依据。最高院将此案例作为典型案例公布，其认为“依据”只能是个别条款，原告在请求附带审查规范性文件时，应当明确具体条款，法院不审查文件整体。

（三）以相关条款为审查核心

学界对于规范性文件的审查范围存在争议，有学者认为“附带审查只是强调启动程序上不能脱离被诉行政行为而单独起诉，一旦程序开始后，法院应当对规范性文件进行全面审查。”[20]黄学贤：“行政诉讼中行政规范性文件的审查范围探讨”，载《南京社会科学》2019年第5期，第104页。笔者不赞同上述观点，关联性的审查应当以规范性文件的相关条款为核心，而非规范性文件整体。首先，我国的附带审查制度是一种间接审查，不仅仅在启动程序上不能脱离被诉行政行为，在审理过程中也应当以被诉行政行为的合法性为中心。笔者上文已述，行政行为是连接规范性文件和附带审查的纽带，一旦行政行为这一纽带不存在，规范性文件也就不能独立被法院审查。规范性文件中与被诉行政行为无关的条款无此连接纽带，后续法院的审理行为也与此类条款无关，如果法院对此类无关的条款进行附带审查，就脱离了行政审判的中心。其次，原告对除依据的相关条款之外的规范性文件没有诉的利益，如果法院对此类条款进行审查，那么“附带性”就无从谈起，与被诉行为无利害关系的条款被法院直接审查，与我国规范性文件附带审查制度设计的方向相背离。此外，司法资源的有限性也决定了法院不可能对整个文件进行审查。从2016年1月到2018年10月，全国一审行政案件收案中规范性文件附带审查约为3880件。[21]参见中国法院网：“行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会”，https://www.chinacourt.org/arti cle/subjectdetail/id/MzAwNMgygAMA.shtml，最后访问日期：2019年12月24日。如果法院对这每一份规范性文件的每一条款进行合法性审查，工作量十分巨大，实践中也并不具有可操作性。有限的司法资源应当集中到核心争议中，集中审查与被诉行为有关联性的条款。

《行政诉讼法》和《适用解释》的相关条款未明确附带审查的是规范性文件整体还是相关条款，但是地方法院在实际审理中只审查相关条款，未对文件整体作出合法性评价。最高法院发布的典型案例也支持了地方法院的观点，明确表示“依据”是规范性文件的相关条款而非全部文件。从理论上讲，对文件整体进行审查也缺乏可操作性。因此，“依据”关系实质上是判断行政行为与规范性文件相关条款的关联性，《行政诉讼法》第53条“……可以一并请求对该规范性文件进行审查”应当理解为“对规范性文件的相关条款进行审查”。

四、“依据”判断的形式标准

“依据”判断的形式标准指的是法院根据行政机关的行为或者意思表示判断一规范性文件是否是被诉行政行为的依据，此标准不涉及规范性文件相关条款的具体内容，仅以行政机关的表示行为为判断基础。形式标准因其简便易行而备受法院青睐，那么该标准是否能识别所有的“依据”关系呢？

（一）形式标准的界定

我国行政诉讼构造要求被告对行政行为的合法性承担举证责任，被告应当提交证明被诉行政行为合法的全部证据和规范性文件。一旦被告无法提供相关证据或依据的规范性文件，将承担败诉的风险。为避免承担败诉风险，行政机关一般在行政程序中注重证据的搜集和法律依据的援引，在行政决定书中列明行政行为的相关依据，或者在法庭上提交行政行为依据的法律规范。形式上“依据”关系就是行政机关在行政决定书中援引的规范性文件或者行政机关在诉讼过程中提交的证明自身行为合法的规范性文件。法院通过判断行政机关在行政决定书中是否援引，或者在诉讼中是否提交来判断行政行为与规范性文件之间是否存在关联关系，而不需要对规范性文件相关条款的具体内容进行进一步审查。

部分法院将形式标准作为判断关联关系是否存在的主要标准。如在“周悟权诉北京市石景山区食品药品监督管理局不履行法定职责案”[22]参见北京市石景山区人民法院（2015）石行初字第117号行政判决书。中，原告请求法院对《北京市食品药品监督管理局受理违法案件举报实施办法（试行）》（以下简称《举报实施办法》）第15条、第17条、第18条以及《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第13条第5款的合法性进行规范性文件附带审查。石景山区法院经过审理，在裁判理由中认为：由于被告已经明确表示其在执法中并未适用《举报实施办法》第17条，故在本案中对此条的合法性不进行审查。在此案件中，法院直接以形式标准作为判断依据，只要行政机关的意思表示表明没有适用的条款就不存在关联性，即不可能构成被诉行政行为的依据。还有法院认定，行政机关在行政决定书中没有载明的规范性文件不构成依据。例如在“吴毅诉长沙市望城区国土资源局限期腾地决定案”[23]参见望城县人民法院（2016）湘0112行初40号行政判决书。中，原告申请对《长沙市征地补偿监督暂行办法》第2条第5款第一句、长沙市国土资源局《关于实施〈长沙市征地补偿实施办法〉有关问题的意见》第1条第1款第3项关于“自然户”的认定、《〈望城县征地补偿安置办法〉实施细则》第17条、第19条“农嫁非”进行规范性文件附带审查。法院认为：“本案审查的是被告作出的被诉《限期腾地决定书》的合法性，被告作出的被诉限期腾地决定书并未载明适用了上述三个规范性文件，因此对上述三个规范性文件的合法性本院不予审查。”望城县法院在类似案件中都采取此种观点，同样以被告行政决定书未载明原告请求审查的规范性文件为由拒绝附带审查。[24]参见望城县人民法院（2016）湘0112行初38号行政判决书。上海市高级人民法院审判委员会于2016年10月8日讨论通过典型案例“朱某诉上海市公安局交通警察总队要求履行法定职责及请求规范性文件一并审查案”，确立了《行政诉讼法》第53条“依据”关系的判断标准：若该被申请审查的规范性文件未在被诉行政行为的载体中明确载明，或被告在答辩或应诉中明确表示被申请审查的文件不是被诉行政行为的法律适用依据，法院应当告知申请人其请求不符合《行政诉讼法》第53条的规定，并在裁判文书释明不予准许的理由。[25]参见上海法院网：“朱某诉上海市公安局交通警察总队要求履行法定职责及请求规范性文件一并审查案”，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2948806.shtml，最后访问日期：2019年9月3日。

（二）形式标准的特殊问题：经复议行为的依据

形式标准下，未经复议的行政诉讼案件可以通过被告的行政决定书和答辩应诉情况判断规范性文件是否构成依据，但经过行政复议的案件情况稍加复杂。根据《适用解释》第22条，只要复议机关未改变原行为的处理结果，改变原行为适用的规范依据也被视为复议维持。[26]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第22条：行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。 复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。 复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。复议机关维持原行为处理结果但改变适用依据的情况下，原告在诉讼中如果同时对作出行政行为的机关依据的规范性文件，和复议机关变更后的规范性文件提起附带审查，应当如何判断“依据”关系呢？作出原行为的机关在行政决定书中援引甲规范性文件中的A条款，并在应诉过程中提交，而复议机关则在应诉过程中认定适用的是甲规范性文件中的B条款和乙规范性文件中的C条款，法院应当对哪一份规范性文件的哪一条款进行附带审查呢？在判断经复议的行政行为与规范性文件的关联性之前，首先应当明确行政诉讼的审理对象，是复议行为的合法性还是原行政行为的合法性。确定审理对象之后才能判断该对象是否与行政机关提交的规范性文件之间具有关联性。

1.法律、司法解释的嬗变

最高院2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》）认为复议机关改变原行政行为的事实、证据、规范依据、处理结果的，都属于“复议改变原具体行政行为”。[27]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（现已失效）第7条：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”： （一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的； （二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的； （三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。如此，若复议机关改变原行为规范依据，相对人应当以复议机关为被告提起行政诉讼，审理对象自然也就是复议行为，关联性判断也应当是复议行为与复议机关改变后的规范性文件。此后2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《2015年解释》）则改变了对“复议维持”和“复议改变”的规定，“复议改变”仅指复议机关改变原行为的处理结果，而复议机关对事实、证据、规范依据等的改变只要未改变最后的处理决定就属于“复议维持”。[28]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（现已失效）第6条：行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。 行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。之后2018年的《适用解释》沿袭了《2015年解释》对“复议维持”和“复议改变”的规定。针对行政诉讼中经复议行为的审理对象，《2015年解释》第9条规定：行政诉讼对原行为合法性和复议程序合法性进行审查。[29]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（现已失效）第9条：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。行政诉讼只审查复议程序的合法性而非复议决定的合法性，这表明法院应当将改变适用规范后的行为归入到原行为之中去审查，并不将复议决定的合法性作为一个单独的审查对象。换言之，法院并非将行政复议决定和原行为视为两个单独的审查对象，而是将两者合并审查，这时审查的“原行政行为”实际上是经过复议修正的“原行政行为2.0版”。[30]参见赵大光、李广宇、龙非：“复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究”，载《法律适用》2015年第8期，第79页。但是2018年《适用解释》135条第1款将“复议程序”改为“复议决定”，行政诉讼对原行为合法性和复议决定的合法性进行审查。[31]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第135条第1款：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。这似乎推翻了将原行为和复议行为合并作为整体审查的结论。但是2018年《适用解释》第125条又增加了第3款：复议机关在复议程序中收集和补充的证据，可作为认定复议决定和原行政行为合法的依据。[32]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第135条第3款：复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。结合2018年《适用解释》第22条对“复议维持”和“复议改变”的规定来看，复议机关可以根据自己对事实证据的调查和规范适用的理解，对原行政行为进行补强。复议机关补充的理由可以证明原行为合法，此时在诉讼中被审查的原行为也是经过复议修订的“行政行为2.0版”，复议行为依附于原行政行为。因此，即使行政诉讼审查的对象变更为原行政行为的合法性和复议决定的合法性，如果复议改变原行为适用规范，关联性的判断也应当是围绕经复议变更后的适用规范和原行政行为，而非原机关最初适用的规范。

2.原处分主义原则

原处分主义原则指的是“原行政行为之违法仅可以在面向该行为的撤销诉讼中主张，而不可以在针对复议决定的撤销诉讼中主张。”[33]梁君瑜：“复议维持‘双被告制’之再检讨”，载《河北法学》2019年第6期，第77页。与原处分主义相反，裁决主义主张撤销诉讼只能针对复议决定。德国、日本、我国台湾地区在审理对象上均采纳原处分主义原则。

德国《行政法院法》第79条规定了撤销之诉的诉讼标的是“经过复议决定肯定的原本行政行为”。在第三人因复议决定首次受侵害，或者复议决定对原行为构成“补充性的独立负担”的，撤销之诉的诉讼标的才是复议决定。[34]《德国行政法院法》第79条：1、撤销之诉的标的是：（1）原本行政行为，以其经过复议决定肯定的形式为准；（2）复议决定，如果第三人因该决定首次受到侵害。2、复议决定包含不同于原本行政行为的补充性独立负担的，也可单独成为撤销之诉的标的。作出复议决定中，对程序规定的严重违反，也视为补充性负担。准用第78条第2款规定。因此，如果复议改变了原行为的事实、理由、适用规范，只要没有形成“补充性的独立负担”，行政诉讼的审查对象仍然是原行政行为，复议只对原行为起到修正作用但是不能替代原行为。

我国台湾地区在经复议行为的诉讼标的上也采纳了原处分主义。台湾地区的“诉愿”相当于大陆地区的“复议”，“行政处分”相当于“行政行为”。台湾地区的原处分主义，指的是“原告对于行政处分不服的，应就行政处分提起撤销诉讼，不得就诉愿决定提起撤销诉讼；原处分之违法，仅得于原处分之撤销诉讼中主张，不得于裁决之撤销诉讼中主张。”[35]徐晃瑞：《行政诉讼法》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第65页。台湾地区“行政诉讼法”第24条规定原处分经诉愿决定维持时，以原处分机关为被告，以此推论，应以原处分为诉讼对象。再结合“诉愿法”第79条，诉愿决定可以修改原处分的理由并驳回诉愿申请。因此，诉愿机关可以变更原处分的适用规范但不改变原处分结果，相对人在撤销诉讼中只能就原处分提出请求。

3.判断原行为与复议变更后的规范之间的“依据”关系

行政复议程序是对行政行为的一种纠错机制，属于行政体系内部的监督。复议机关根据自身对事实、证据、适用规范的把握对原行政行为进行修正，是行政内部监督的应有之义。行政诉讼应当以原行政行为为审理对象，只不过该原行政行为已经经过复议机关修正。回到本小节最初提出的问题，在形式标准下，法院应当认定原行政决定与甲规范性文件中的B条款和乙规范性文件中的C条款存在关联关系。

（三）形式标准的缺陷

仅以行政机关的表示行为判断是否构成依据关系对法院来说虽然操作简单，但随意性较大，只要行政机关援引，法院就认定为依据，行政机关不援引，法院就不认定为依据，使得法院作为中立裁判者的地位模糊不清。仅以形式标准来判断依据关系在司法实践中也引发了一系列混乱。

1.行政机关在行政决定书和应诉过程中表示不一致

在行政机关前后表示行为不一致的情况下，按照形式标准似乎很难判断依据关系是否存在。例如在“周诚超诉宜兴市税务局税务行政管理案”[36]参见宜兴市人民法院（2018）苏0282行初53号行政判决、无锡市中级人民法院2019苏02行终18号行政判决书。中，被告宜兴税务局在对原告作出的《告知书》中表明《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》（国税函[2009]326号）（以下简称《国税总局批复》）是作出被诉《告知书》的规范依据，但是在一审开庭时，被告又否认《国税总局批复》是被诉行政行为的适用规范依据。如果仅依据形式标准，当被告前后表述不一致时，法院应当如何认定？一审宜兴市法院摒弃了形式依据，从《国税总局批复》规定的内容来判断是否构成依据，最终根据实体内容与行政行为之间的关系判断存在依据关系，从而对《国税总局批复》进行附带审查，二审法院支持了一审法院的观点。

2.行政机关故意援引或者故意不援引

行政机关在作出行政行为时，为了增加行为的说服力，使行为“看起来”法律依据充分，可能在行政决定书中列明许多与行政行为无关的规范性文件，如果仅依据形式标准判断，法院应当对行政机关列明的所有规范性文件进行附带审查，这一举措无限扩大了附带审查的范围，有违制度初衷。例如在吴锦祥诉苏州社保中心要求支付社会保险待遇一案[37]参见昆山市人民法院（2017）苏0583行初136号行政判决书。书中，原告在起诉被告作出的苏工伤不先支字[2017]第1号工伤保险不予先行支付决定书时，一并请求对社保部《关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发[2012]11号）（以下简称《工伤保险经办规程》）第73条附带审查。被告在作出不予先行支付决定书之前，原告曾向被告申请先行支付，被告也出具了一份答复书，在答复书中载明的依据是《工伤保险经办规程》的第73、74、76条，但是在最终正式的不予先行支付决定书中，载明的依据为《工伤保险经办规程》，并未明确相关条款。本文已述，对规范性文件的附带审查应当具体到相关条款而不是文件整体，综合苏州社保局作出的答复书和被诉不予先行支付决定书来看，被告认为的被诉决定书的依据应当是《工伤保险经办规程》的第73、74、76条。但实际上只有第73条规定的内容可能与本案相关，法院也只判断73条是否与被诉决定书之间存在依据关系。如果法院对被告列明的所有条款进行审查无疑会造成司法资源的浪费。

此外，实践中还存在行政机关为了避免法院对规范性文件的审查而故意不在决定书中列明依据的文件，或者在庭审过程中否认援引规范性文件。例如在“王淑蓉诉汉源县公安局治安行政处罚案”[38]参见雅安市中级人民法院（2016）川18行终6号行政判决书。中，被告向法院提交了《关于依法处理违法上访行为意见》，但在庭审时强调该文件只是作为参考意见，而且在行政处罚文书中也没有载明该文件，法院由此拒绝附带审查该文件。如果法院坚守形式标准，在行政机关故意不列明适用规范、拒绝承认援引的情况下无疑会使当事人认为法院只听信一面之词，使得法院的中立性和权威性降低，同时也不正当限缩了附带审查规范性文件的范围，有违立法目的。

3.行政机关适用规范性文件错误

适用规范性文件错误指的是“行政机关在作出行政处理决定时错误援引规范性文件或者规范性文件的相关条款，是执法过程中法律选择的错误。其实质在于行政案件事实与行政规范不适当的结合”。[39]关保英：“行政适用法律错误若干问题探讨”，载《法学》2010年第4期，第39页。如被告在作出行政决定时援引甲规范性文件，但在法院在审理时发现被告实际上不应当援引甲规范性文件而应当援引乙规范性文件，然而原告一并请求对甲规范性文件进行审查，如果坚持形式审查标准，即应当认为被诉行为与甲规范性文件具有关联性，但从效力上分析甲规范性文件的处理范围不能涵盖被诉行政行为，此时适用形式标准判断依据关系显属不当。

4.小结

依据关系的形式标准是法院通过行政机关的表示行为判断一规范性文件是否构成被诉行政行为的依据。形式标准简洁明了，易于判断，在实践中也有不少法院采纳。但不可忽视的是，形式标准可能造成法院中立性与权威性的丧失，如果行政机关故意援引或者故意不援引规范性文件，或者适用错误的规范性文件，使用形式判断标准无法得出正确的结论。形式标准并非是判断依据关系的唯一标准，法院在诉讼中需进一步审查规范性文件的实体内容与被诉行为之间的关系，探寻关联性判断的实质标准。

五、“依据”判断的实质标准

形式标准难以识别全部“依据”关系，有法院在实践过程中抛弃以行政机关的表示行为为基础的判断标准，转而分析规范性文件的具体内容与被诉行政行为之间的关联关系，以识别“依据”关系是否存在，这就是“依据”关系判断的实质标准。那么实质标准有何特殊之处？是否能弥补形式标准的缺陷？

（一）规范性文件对行政机关具有拘束力

实质标准的第一步是要判断规范性文件是否对被诉行为具有拘束力。规范性文件对行政机关的拘束力指的是行政机关遵守规范性文件的相关内容，按照规范性文件的规定作出行为的效力。实质判断的第一步是界定规范性文件的相关条款是否在行政机关作出行政行为的过程中对行政机关产生必须遵照执行的效力。与形式标准的差异是，这种遵照执行的效力来源于规范性文件规定的内容，而非源自行政机关自身的承认。

1.拘束力的判断标准

规范性文件对行政机关的拘束力主要表现在规范性文件能够为行政行为的合法性提供支持，这种支持可能是任何一个方面的，包括职权、内容、程序、形式等，因此行政机关遵守规范性文件的内容作出相关行政行为。但是这种拘束力只针对行政机关而不针对法院，法院是否认可这种拘束力则需要在具体对涉案规范性文件进行审查后才能得出结论。王红卫、廖希飞认为“只要规范性文件对行政机关具有拘束力，就应当认定该规范性文件是行政行为的依据”[40]王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，载《行政法学研究》2015年第6期，第32页。，但是作者没有明确拘束力的限定对象是行政机关还是法院。笔者认为拘束力的对象只有行政机关而不包括法院，否则会有逻辑颠倒之嫌。一般而言，首先判断一规范性文件是否是被诉行为的依据，对于是依据的规范性文件才进行附带审查，审查之后对于合法的规范性文件作为认定行政行为合法的依据，即该规范性文件能够为行政行为的合法性提供支持应当是在法院对规范性文件审查之后才能得出结论。王红卫和廖希飞在“依据认定”这一环节将“规范性文件能够为行政行为的合法性提供支持”作为认定规范性文件是行政行为的依据的判断标准，实际上已经预设前提：该规范性文件合法。因此笔者认为，在对拘束力进行判断时要限定约束的对象只有行政机关而不包括法院。

拘束力的判断是否需要唯一性？换句话说，法院认定的、能够作为被诉行政行为依据的规范性文件是否必须是行政行为的唯一依据和直接依据？如果行政机关作出行政行为时引用的不仅仅是规范性文件，还有该规范性文件的上位法，可否认定为该规范性文件对行政机关具有拘束力？如果行政机关作出行政行为时援引两项规范性文件，但只根据其中一项规范性文件就能得出行政行为合法的结论，能否否认另一份规范性文件的依据地位？在“崔占英诉北京市延庆区延庆镇人民政府履行法定职责案”[41]参见北京市延庆区人民法院（2017）京0119行初78号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2018）京01行终717号行政判决书。中，崔占英提出附带审查《延庆镇2014-2015年村民住宅抗震节能工程实施办法》（以下简称《2014-2015实施办法》）的合法性，但是法院判决认为，《2014-2015实施办法》虽然是延庆镇政府在信访事项答复意见书中明确告知崔占英不能享受村民住宅抗震节能补贴结论的依据，可以视为延庆镇政府对崔占英翻建房屋作出不予初审通过结论的依据。但结合前述分析，崔占英翻建房屋并不符合《北京市抗震节能型农民住宅建设项目管理办法》（京建发[2010]442号）规定的新农宅项目建设条件，即便延庆镇政府不援引《2014-2015实施办法》作为不予初审通过之依据，崔占英仍不符合初审通过之条件，故对《2014-2015实施办法》已无审查之必要。法院的观点是，如果还有其他文件能够认证行政行为的合法性，那么就无须对原告请求的规范性文件进行附带审查，即只有行政行为的唯一依据才能被审查。

我国规范性文件审查具有“附带性”的特点，审查的目的是为行政行为服务，为了检视该文件是否能证成行政行为的合法性。如果有其他法律规范能够证成行政行为的合法性，那么似乎诉讼目的已经达成，无须对依据的规范性文件进行审查。事实上，立法者创设规范性文件附带审查制度，不仅仅是单纯的解决行政行为的合法性，立法者也希望通过此制度间接地、部分地解决规范性文件的效力问题，从源头上解决违法行政行为，以此达到维护公法秩序的目的。[42]参见王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，载《行政法学研究》2015年第6期，第32页；程琥：“新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究”，载《法律适用》2015年第7期，第91页。所以当行政行为合法性已经被证成的情况下，主观目的已然达成，但作为整体的制度目的仍然未能实现。规范性文件的拘束力判断应该是独立的，如果因为还有其他规范可以证明被诉行为的合法性而使被请求的规范性文件免于被附带审查，容易造成附带审查制度范围被不当限缩。如果只有唯一依据才能进入审查，那么该制度的适用范围将十分有限，与设立该制度的初衷相悖。并且从文意解释的角度来看，《行政诉讼法》第53条“……行政行为所依据的……规范性文件”，并非行政行为依据的唯一规范性文件，“依据的文件”本就包含复数个的理解。不论是从目的解释还是从文意解释的角度均可以得出，法院审查的规范性文件不必须是行政行为的唯一依据。

2.拘束力判断解决形式标准的缺陷

就行政机关对是否援引规范性文件前后表述不一致，或者故意在行政决定书中援引、故意不援引规范性文件的情况，上文已述，依据形式标准很难做出是否属于依据的判断。但是如果运用拘束力的判断标准，不论行政机关是否在行政决定书中援引，或者在答辩时提交，只要根据规范性文件的相关条款判断行政行为是否受其拘束即可。如笔者在上文列举的“周诚超诉宜兴市税务局税务行政管理案”[43]参见宜兴市人民法院（2018）苏0282行初53号行政判决、无锡市中级人民法院2019苏02行终18号行政判决书。，被告税务局在作出被诉《告知书》时援引《国税总局批复》，但是在一审开庭时，又否认《国税总局批复》是被诉行政行为的适用规范依据。两审法院均没有采纳形式标准判断是否存在依据关系，而是对《国税总局批复》规定的内容进行了实体审查。根据《国税总局批复》的规定：“纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期一般为三年，特殊情况可以延长至五年。”而被诉《告知书》的内容是原告举报的卢某的个人所得税已超过法定税款追征期而不予追征。显然，被告税务局遵照执行《国税总局批复》的相关条款，才做出被举报人卢某的个人所得税款已超过法定税款追征期，不予追征的决定，规范性文件《国税总局批复》对于被诉行为具有拘束力，应当认为两者之间具有关联关系，《国税税总局批复》可以作为被诉行政为的依据被附带审查。对于行政机关故意援引或者故意不援引的规范性文件，同样是由法院对规范性文件的条款和被诉行为进行对比，判断规范性文件对行政行为是否具有拘束力。法院以裁判者的身份对是否具有拘束力进行判断后再判断是否具有依据关系，避免只通过行政机关的表示行为判断，有利于保障法院的中立性和权威性。

3.拘束力判断不能解决的问题

拘束力判断虽然能解决形式标准中行政机关故意援引或者故意不援引，前后表述不一致的缺陷，但其本身也并非完美，仅依靠拘束力判断并不能识别所有依据关系。上文提出，只要规范性文件能够为行政行为的合法性提供支持，不论是职权、内容、程序、形式等方面均可以视为具有拘束力。如果行政机关在诉讼中将规范性文件作为证据提供，但是在作出行政决定时并未援引为“依据”，此种情况下该规范性文件确实能够为行政行为的合法性提供一部分支持，但是其并非行政行为的依据。例如在“戎爱国诉南京市栖霞区住房和建设局（以下简称栖霞区住建局）信息公开案”[44]参见南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1243号行政判决书、南京市中级人民法院（2017）苏01行终162号行政判决书。中，戎爱国申请栖霞区住建局公开的信息为本市小市新村139号公有住房承租人的承租信息，栖霞区住建局在一审中当庭向法庭提交宁编字（1986）56号《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》（以下简称《56号通知》）以证明自己不掌握戎爱国申请公开的信息。两审法院均没有对作为证据提交的《56号通知》进行附带审查。行政行为的合法性一般分为事实上的合法性和法律上的合法性，事实上的合法性由行政机关诉讼中提交的证据来证明，法律上的合法性由行政机关提交的法律规范来证明。这两者都能为行政行为的合法性提供支持，那么作为证据提交的规范性文件是否同作为依据的规范性文件一样可以被附带审查呢？《行政诉讼法》第34条[45]《行政诉讼法》第34条：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。对证据和作为依据的规范性文件做了区分处理：被告应当提交作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。法院对证据和对规范性文件的审查程序也不相同，对行政诉讼的证据，主要审查其证据“三性”，即客观性、合法性、关联性；对规范性文件的审查重点则在制定权限、程序、内容等方面。证据是来源于具体行政诉讼案件的，不能脱离于具体案件而单独谈证据。但是规范性文件并非来源于某一具体案件，其独立于具体案件而存在。且法院在审查证据的合法性时主要针对证据的取得、证据的保存情况，但是规范性文件根本不涉及取得、保存的合法性。无论从立法者原意，还是从两者的性质、内容、审查方法来看，证据和作为规范依据的规范性文件都应当作出区分处理。然而拘束力无法识别此两者的不同，不论是作为证据还是作为依据提交的规范性文件都能为被诉行为的合法性提供支持，因此法院通过此标准难以判断出应该审查哪一类文件。

（二）规范性文件创制的法律关系与被诉行为具有一致性

法律关系是由法律规范形成的两个或者多个主体之间的权利义务关系。[46]参见赵宏：“法律关系取代行政行为的可能与困局”，载《法学家》2015年第3期，第42页。法律规范创设的权利义务关系如果与行政机关通过行政行为创设的权利义务关系不一致，则该规范和行政行为之间不具有关联关系。例如在“李达诉湘潭市雨湖区人民政府（以下简称雨湖区政府）确认国有土地上房屋征收决定违法及规范性文件附带审查案”[47]参见湘潭市中级人民法院（2016）湘03行初183号行政判决书。中，原告起诉的行为是雨湖区政府的9号征收决定，征收决定上载明的潭政发2013[2]号文件《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》是告知被征收人在补偿程序中将适用的依据，而非作出9号征收决定所依据的规范性文件，至于后续的补偿程序中是否具体适用该规范性文件，以及是否对原告的合法权益产生实际影响，不是审理9号征收决定合法性时应审查的内容故对潭政发2013[2]号《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的合法性本院不予审查。原告请求审查的潭政发2013[2]号文件创制的是有关征收补偿的权利义务关系，但是被诉行政行为是征收决定并非征收补偿，规范性文件创制的权利义务关系与被诉行为不具有一致性，故该规范性文件不是被诉行为的依据，不得被附带审查。

通过“法律关系一致性”的判断能解决拘束力判断中作为证据的规范性文件的审查问题。如在上文提到的“戎爱国诉栖霞区住建局信息公开案”[48]参见南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1243号行政判决书、南京市中级人民法院（2017）苏01行终162号行政判决书。中，被诉行为是信息公开，而原告请求附带审查的《56号通知》创制的权利义务关系是有关企业改制之后的人员归属关系，与信息公开无关。从拘束力上判断《56号通知》能够为信息公开行为的合法性性提供一定的事实上的支持，但是从实体法律关系来看，《56号通知》创制的法律关系无涉信息公开，被诉《不予公开决定书》的规范依据是《政府信息公开条例》。

（三）涵摄与规范性文件的适用

涵摄作为法律适用过程中所运用的法律论证的一种，指的是“将特定案件事实归属于法律规范的构成要件之下，以得出特定法律后果的推论过程”。[49]雷磊：“为涵摄模式辩护”，载《中外法学》2016年第5期，第1207页。涵摄并非是法的发现的重要工具，其主要适用场景是法的证立，相较与法的发现而言，法的论证更加关注的是法的证立即为得出的法学结论提供正当化说理的过程，由此得出涵摄是法的论证的重要组成部分。如果要主张司法裁判是特定法律的适用结果，则其应当通过特定的逻辑检测，涵摄就是检测法律论证正确与否的重要工具。“依据”关系的判断也就是法的适用过程的判断，运用涵摄则可以对其逻辑可靠性进行检验。

涵摄的模式是将外延较小的概念规划到外延较宽的概念之下，[50]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第152页。将作为小前提的特定案件事实归化到作为大前提的法律规范之下，最终得出有关法律事实引起后果的判决。运用涵摄可解决行政机关错误适用规范性文件的问题。例如在“冼锦光诉中山市海洋与渔业局（以下简称海洋与渔业局）、中山市人民政府（以下简称市政府）海洋渔业行政登记及行政赔偿[51]参见中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第246号行政判决书、中山市中级人民法院（2016）粤20行终39号行政判决书。案”中，被告海洋与渔业局援引粤府办[1990]76号《关于加强沿海摩托艇管理的通知》认为原告的的船舶不符合条件，不予登记。但是被告援引的文件是对“海上摩托艇”的规制，而原告申请登记的是船舶并非摩托艇。本案中的大前提是有关海上摩托艇的法律规范，但船舶并非小前提中的一个示例，因此概念涵摄不能成立，行政机关也就不能适用该规范。

在进行依据关系的实质判断时，首先应当判断待审规范性文件是否对行政行为具有拘束力，只要规范性文件能够为行政行为的合法性提供支持，这种支持可能是任何一个方面的，包括职权、内容、程序、形式等，就可以判断具有拘束力。但拘束力判断不能解决行政机关将规范性文件作为证据提交的问题，在此情况下还需要进行法律关系的判断，如果与行政机关通过行政行为创设的权利义务关系不一致，则该规范和行政行为之间不具有关联关系。此外，针对形式标准不能解决的行政机关错误适用规范性的问题，如果将不能作为小前提的案件事实归化到规范性文件之下，则涵摄不成立，依据关系也不存在。

结 论

我国规范性文件只能附带审查，原告基于与行政行为之间的利害关系，对行政行为依据的规范性文件提出审查请求，原告与规范性文件的联系是依靠行政行为来传递的，只有与行政行为有关联性的规范性文件才与原告有间接的利害关系，这里的关联性就表现为“依据”关系。依据关系的判断有形式和实质标准。形式标准指的是法院根据行政机关的行为或者意思表示判断一规范性文件是否是行政行为的依据，这一标准简便易行，实践中有不少法院采纳。但是形式标准无法解决行政机关故意援引或者故意不援引规范性文件，或者适用错误的规范性文件的问题，容易造成法院中立性的丧失。实质标准则需要根据规范性文件的具体内容判断，首先判断规范性文件对行政机关作出行政行为是否具有拘束力，如果规范行为文件能够为行政行为的合法性提供一部分支持，则具有拘束力。拘束力判断可以解决行政机关故意援引或者不援引规范性文件的问题，但也并非完美，如果行政机关将规范性文件作为证据提交，则拘束力标准也无法准确得出结论，因此还要进行法律关系判断，如果与行政机关通过行政行为创设的权利义务关系不一致，则该规范和行政行为之间不具有关联关系。此外，涵摄模式可以为行政机关错误适用规范性文件的情况提供解决思路，涵摄关系不成立则依据关系不存在。