杨海超

全国人大常委会于2019年12月28日将《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）公布征求意见。按照计划，民法典将在2020年的三月份提交十三届全国人大审议。关于亲子关系的确定，《民法典（草案）》主要规定在第1073条，即“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”这条规定吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第2条的实践经验，[1]《婚姻法司法解释（三）》第2条：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。对于婚姻家庭制度立法而言可谓是一个进步，但仍是不足以应对实践的需要，在代孕生育的语境下更是如此。无论是从现实，还是亲属法的发展趋势的角度看，都有必要对此再作探讨。下文拟先从理论和实践两个方面讨论代孕生育中亲子关系的确定给我国带来的新挑战，然后从这个角度出发分析《民法典（草案）》上述规定的具体不足之处，最后结合对学者相关观点的评析提出一些自己的建议。

一、代孕生育中亲子关系的认定问题

代孕是指意欲生育者寻找第三者来进行妊娠、分娩过程的生育方式，前者称为意愿父母或委托方，后者称为孕母。代孕古已有之，如在我国传统社会中，对于庶出的子女而言，嫡母在法律上视同其亲生母亲，而其他亲子关系只在服制上有关，[2]参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学2000年版，第533页。这也可以视为自然代孕，当然已不为当下的道德和法律所接受。但现代语境下的代孕通常指利用人工辅助生育技术进行的、非经过自然性交的代孕，是随着科学技术的发展而出现的，有着不一样问题，这也是本文所讨论的范围。在实践中，代孕有多种不同的形式。总体而言，可以分为传统代孕与妊娠代孕两种，前者是指孕母与代孕婴儿之间有血缘联系，而后者则指代理孕母与婴儿没有血缘关系，只是单纯的怀孕与分娩。而在这两类中，根据精子与卵子的不同来源，又可以分为许多类型。代孕是目前各国普遍面临的新问题，而代孕在法律上的核心问题与根本需求是如何确定法律上的亲子关系，代孕带来的所有问题最终都根源于此，[3]参见王萍：“代孕法律的比较考察与技术分析”， 载《法治研究》2014年第6期，第78页。这关系到儿童利益、家庭稳定、社会利益等一系列重要价值的保护。

（一）代孕对传统亲子关系认定规则的冲击

法律作为上层建筑，需要以一定的社会基础作为适用的条件，随着社会基础的改变，法律也要作出应对。在亲子关系领域，“母性、亲子关系和家庭的概念不是‘自然’或静态的概念，而是有争议的、高度流动的概念，能够在不断变化的历史和社会背景中改变意义和中断，包括医疗技术的进步”，[4]Surrogacy Law and Policy in the U.S.， A National Conversation Informed by Global Lawmaking， Columbia Law School Sexuality & Gender Law Clinic， available at ：https://web.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/gendersexuality/files/columbia_sexuality_and_gender_law_clinic_-_surrogacy_law_and_policy_report_-_june_2016.pdf， las t access on December 31 2019.很明显，代孕生育的出现使“亲子关系”等概念发生了变化，导致了对传统法律规则的冲击。在自然生育中，生育过程由两性双方完成，而且通常是在夫妻之间进行，亲子关系被认为是一个事实而不是一个选择——既然生育是双方的事情，那么由双方承担作为父母的责任、享有亲权应是理所当然。在这种生育之中，血缘是亲子之间最稳固、最本质的联系，依此可以认定唯一的父母。又因为在这种情况下，根据分娩、血缘、养育所建立起的联系通常是同一的。因此传统民法中一般选取更加简便的“分娩者为母”确定孩子的法定母亲，根据“婚生推定”“婚生子女否定”等规则认定孩子的父亲——我国现行法律中虽然没有明确这些规则，但实践中也是如此。而在代孕生育的语境下，生育中介入了第三方（即代理孕母），甚至第四方（生殖细胞捐赠者），生育的要素发生分离，根据血缘联系、分娩事实、养育意愿等进行认定会出现多个不同的父母。而代孕生育中的各方对孩子的出生都至关重要，和孩子的联系也难以忽略，究竟在代孕生育中提供了何种贡献的人才有资格成为法定父母，成为了一个难题。这是传统的亲子关系认定规则所无法解答的。

笔者认为，生育方式的变革只是对传统亲子关系认定规则的直接冲击，其背后还有更深层次的社会因素。这可以从两方面来分析，其一，近现代以来，“个人”的地位逐渐提高，而“家庭”的作用逐渐减弱，生育逐渐成为个人的行为而非家庭的行为。在传统中，生育是家庭的重要职能，非婚生子受到歧视甚至得不到社会、法律的承认，而对子女的责任，也通常以家庭为单位进行承担；在现代社会，生育普遍被认为是个人的权利，是相对独立的个人行为，代孕生育更是可以脱离家庭独自进行。其二，市场化的扩张影响。随着社会经济、科学技术的发展，市场、分工等行为的影响力已经超出了传统的经济领域。事实上，我国建国后的婚姻立法中，也都体现了这种个人主义和经济理性的法理基础。[5]参见冯莉、夏锦文：“论民法典编纂中亲属法的立法价值取向——以亲属法百年变革进程为考量”，载《南京社会科学》2019年第12期，第96页。在传统社会中，生育更多是由伦理道德约束的领域，但是在代孕的语境下，从某种意义上，生育变成了一个商业合作的生产过程。相关人员通过协商达成合意，各自承担自己在生育中的职能，期间通常还是以金钱或者情谊为联系，而不是以婚姻、恋爱等伦理关系为联系的。特别在允许代孕的国家，这种分工、契约合作更为明显。在这种情况下，血缘联系、分娩事实、抚养意愿背后的伦理都同传统有所不同，法律需要对这些新变化采取应对的措施。

具体来说，在传统生育中，血缘联系是最稳固的联系，依此可以在法律上确定唯一的亲子关系。与孩子有血缘联系者，必定是把孩子带到世界上的人，因而让其享有亲权、承担义务是理所应当的——“生育”法律上的本意正是“生”者“育”之。[6]参见周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009年版，第50页。而随着生育方式的变革，生殖细胞成了人身体中可以随意分离的一部分，一个人可以捐献自己的精子或卵子而无须承担父母的责任，这是人工辅助生育方式为不孕夫妇做贡献的前提，已为世界普遍承认。在代孕生育中，利用第三方捐献的生殖细胞的情况非常常见，血缘不再是稳固的亲子关系纽带。此外，代孕的出现使得生育的意志与生育的事实得以分离，想要为人父母的人可以不通过自己孕育。在传统生育中，无论是有意或是意外的生育，从某种意义上而言都是取决于自身。而在代孕生育中，代孕母亲或者生殖细胞的捐献者都是在委托父母的意志安排下进行生育。这也无怪乎有评论说，代孕母亲不过是在出租子宫，如同“脑力劳动者出租脑子、模特出租身体作为衣架”一样。[7]参见周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009年版，第270页。随着生育过程中各要素的分离、血缘联系的作用弱化，无法简单地坚持传统的亲子关系认定规则。

（二）我国的现有规定与实践

如前所述，我国现行的法律中并没有关于亲子关系认定的规则，只有上述《婚姻法司法解释（三）》第2条规定了对亲子关系有异议的情况，并且采取的是以血缘确定亲子关系的做法。但是这个规定是很不完善的，即便对于一般的亲子关系确定来说也存在很大疏漏，比如没有正面确立亲子关系的标准，而只规定对已存的亲子关系的挑战。如果说，因为在传统生育的情况下自然父母的标准和法律父母的标准一致，通过习惯、道德等都可以确定亲子关系，那在代孕生育中是不存在这些一致性的。

我国立法目前也没有对代孕问题作出规定，只有卫生部若干部门规章规定了禁止代孕，[8]如卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、2003年修订的《人类辅助生育技术和人类精子库伦理原则》和《人类辅助生殖技术规范》都规定了医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2015年《人口与计划生育法修正案》草稿中曾规定“禁止任何形式的代孕”，但在正式通过的文本中删除了此条。而事实上，代孕现象在我国普遍存在，已经悄然形成产业链，这在互联网上铺天盖地的代孕广告和各种各样的相关新闻中可以体现。在司法上我国目前已经出现了关于代孕生育的亲权认定纠纷，并没有获得统一的标准，这造成了司法的不确定性，也减损了司法的权威。如2009年湖南省常德市鼎城区法院审理的监护权纠纷案中，法院以代孕协议意思表达真实，不违反法律行政法规为由，判决委托方取得监护权；[9]参见人民网，http://look.people.com.cn/GB/14778/21707/12468135.html，最后访问日期：2019年12月31日。在厦门市思明区审理的一件类似案件中，法院以违反公序良俗为由认为代孕协议无效；[10]参见中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/672411.shtml，最后访问日期：2019年12月31日。在上海的罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案中，一审法院以与孩子无血缘关系为由否认作为委托人之一的陈某与孩子的亲子关系，而二审法院则认为两者构成有抚养关系的继父母子女关系，且亲子关系应符合儿童最大利益。[11]该案也被成为我国的“代孕第一案”。参见上海法院网，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2 948805.shtml，最后访问日期：2019年12月31日。因此，在这种情况下如何确定亲子关系是需要法律作出回应的。

（三）即便禁止代孕仍需认定亲子关系

我国目前的政策虽然禁止代孕，但是代孕行为确实存在，必须对成为事实的代孕生育亲子关系问题作出回应。需要明白的是，禁止代孕和确定代孕生育中的亲子关系之间并不冲突。首先，禁止代孕是国家对相关各方选取这种生育方式行为的否定，而不是要对孩子的权利进行否定。法律上亲子关系的认定不仅是为了赋予父母的权利，更是为了保护孩子。其次，就目前而言，禁止代孕只是行政规章的规定，其效果只及于对违法的医疗机构进行处罚，属于行政法的范畴；在否定代孕协议的场合，也只是合同法上归于无效。而亲子关系认定是亲属法上的考虑，不以行政法、合同法的合法评价为前提，反之亦然。前两者的根本出发点是行政管理秩序、个人意思自治的限度，而亲子关系认定的出发点是对身份利益、儿童利益、家庭稳定等价值的保护。所以禁止代孕并不影响代孕亲子关系认定规则的构建。

相反，若不构建合适的亲子关系认定规则，在实践中只会出现无法可依的情形——如前面所述。这不利于维护家庭与社会的稳定、不利于司法的统一性，更是可能极大地损害代孕儿童的利益。这种立法的空白除了给别有用心的人更多发挥的空间外，也无助于减少代孕行为的发生。作为基本法的民法典，自然不应该对此保持沉默。

二、《民法典（草案）》相关规定之评价

对比现行《婚姻法司法解释（三）》，《民法典（草案）》第1073条的一个明显特点是不再强调亲子鉴定在亲子关系认定中的特殊意义，笔者认为这是一个重要进步。一方面，这符合了在人工辅助生育的语境下的特殊情况。目前，在人工辅助生育的时候，生殖细胞可以由他方捐献，而捐献者不被视为婴儿法律上的父母，这也是各国的通例。在这种情况下，自然不能以亲子鉴定的结果来判断亲子关系。同样，不管有意或无意，这也使得代孕语境下的亲子关系认定有了更多发展的空间，有利于将来通过不同的、更加灵活多样的标准确定亲子关系。另一方面，这也给将来科技的发展留下了空间，毕竟将来可能出现更加多的变化。当然这也是民法典作为基本法的要求——不应在法典中规定过多技术性或者证据性质的内容。

但是，如上所述，《民法典（草案）》只在1073条规定了对亲子关系有异议的救济情况，但这“只能稍解亲子关系异议处理的燃眉之急”，[12]参见王丽萍：“关于民法典中亲子关系的立法思考”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第2期，第90页。从代孕语境下亲子确定的角度分析，该规定有如下缺陷。

首先没有明确确定亲子关系的规则。该规定只是建立在对亲子关系有异议的情况下的救济，换言之，其前提是已经存在法律上的亲子关系，立法似乎认为这个前提的构成是不存在问题的，但这并不符合实际。在代孕的语境下，究竟是以委托意愿，还是妊娠分娩，抑或是基因联系来确定法律上的父母，这不无疑问，这在前面已有论述。在没有确定法定父母、尚未形成亲子关系的时候，又何来“对亲子关系有异议”？况且，法律中若不就亲子关系的确定作出明确的规定，父母子女间的权利义务关系就面临着“皮之不存，毛将焉附”的局面。[13]参见王丽萍：“关于民法典中亲子关系的立法思考”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第2期，第92页。确定亲子关系正是亲子法的核心问题。

其次，即便是实践中按照一定的方法确定了法律上的父母，[14]从各种信息渠道可以知道，我国代孕的情况并不鲜见，但是实践中出现的案例并不多见。参考上述上海的案例，该案中，代孕婴儿出生后，通过非法的手段进行了户口登记，从而在法律上确定为意向父母的亲生子女，尽管与意向母亲并没有 血缘关系。如果不是因为后来发生监护权的纠纷，这种非法登记的父母子女关系也难以发现。可以对亲子关系提出异议的主体是否限于父或母或者成年子女也是存在异议的。实践中可能出现的情况有很多，比如在孩子与意愿父母形成了法律上亲子关系之后，代孕母亲又想对此提出质疑；又或者代孕母亲在分娩后不想放弃孩子，这时候依照“分娩者为母”的原则，一般会被确认为亲生母亲，而委托方想要对此提出质疑等等。其中还牵涉到第三人与孩子是否有基因联系的问题，不同的答案涉及的伦理问题都有所不同。因为这些主体与孩子的联系并非无关紧要，他们与孩子的联系都有可能被作为确认亲子关系的因素，比如妊娠事实、基因联系等等，如果不允许他们挑战现存的亲子关系，可能剥夺了他们相应的权利，造成不公平的结果，对于儿童的保护而言，也未必是最好的结果。

归根到底，最根本的问题还是需要认定代孕生育中各方的地位和所享有的权利。明确确定法律上父母的规则，以及明确不被认定为法定父母的一方是否有某些特别的权利。这也是代孕生育中亲子关系确定最难以解决的问题，涉及对“父母”概念的理解。这除了是个法律问题之外，还有着浓厚的伦理色彩。目前学者提出的一些解决方案都难以很好地解决这个问题。

三、亲子关系认定的争议与发展趋势

民法典作为基本法律，承载着健全和完善社会主义法治的使命，它应该一方面能够解决当下实践中的问题，另一方面也具有一定的前瞻性，能够适应时代的发展。其中的婚姻家庭编更“以伦理性、人文性、包容性、前瞻性、适用性为立法基点。”[15]参见王歌雅：“《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向”，载《法律科学》2019年第6期，第84页。因此，在考虑如何在民法典中规定亲子关系确定规则的时候，一方面要考虑到我国的现状，另一方面也要考虑代孕生育的发展趋势和发展方向，既不能因为存在争议而把这个问题弃之不理，也不能过于超前，使得现在的社会无法接受。

在讨论民法典编纂的过程中，学者们也普遍认可应该建立和完善亲子关系的确定制度，包括亲子关系的推定、否定制度，以及认领制度等。但这些建议并不能解决代孕生育中亲子关系确定所面临的问题。

（一）目前尚未形成共识或提出有效方案

在民法典编纂过程中，对于完善亲子关系确定规则的建议就不绝于耳。特别是《民法典·婚姻家庭编》审议的过程中，学者们更是一直对此大声疾呼。学者们普遍建议建立亲子关系的推定和否认制度、认领制度，明确人工生育子女的法律地位，[16]参见王丽萍：“关于民法典中亲子关系的立法思考”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第2期，第89～91页；王歌雅：“《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向”，载《法律科学》2019年第6期，第92页；薛宁兰：“我国亲子关系立法的体例与构造”，载《法学杂志》2014年第11期，第36～38页等。除此之外，也有学者主张要确立准正制度。[17]参见罗杰：“中国民法典之亲子关系立法模式的改进”，载《甘肃社会科学》2018年第2期，第165页。学者们虽然普遍考虑到人工辅助生育问题，或者也有直接提及代孕的情况，但是似乎并没有就代孕语境下的亲子关系确定进行独立、深入的探讨，并提出确实可行的途径。[18]如罗杰指出，在存在代孕的情况下，亲子关系的推定应有别于仅仅限于对父亲进行的推定的传统规则，先进行生育子女之母亲身份的确定，尤其是应当打破生母恒定的罗马法原则，但是究竟应该如何推定并没有阐述。参见罗杰：“中国民法典之亲子关系立法模式的改进”，载《甘肃社会科学》2018年第2期，第167页。也有学者直接提出关于代孕亲子关系确定的规则，即以意愿父母为法律上的父母，但是同时又主张建立“分娩者为母”的亲子关系推定规则，这两者在代孕领域明显存在矛盾。[19]如王丽萍建议民法典中增加一条“采取人工辅助生殖技术出生的子女，是同意采取该方式生育子女的男女双方的亲生子女。”其同时也建议增加一条“生育子女的妇女，为所生子女的母亲”，而代孕领域这明显是矛盾的。参见王丽萍：“关于民法典中亲子关系的立法思考”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第2期，第92页。

传统的“亲子关系推定”制度实在难以解决代孕语境下的困境。自罗马法始，“分娩者为母”就是一个原则，这个标准明确而直观，因此一般不会出现什么争议。因此传统的亲子关系推定主要是通过婚姻关系对父亲进行推定，目的是“维护家庭的和谐与稳定， 维护妻之人格和尊严”，即便夫与孩子没有血缘关系，在没有确凿证据之前法律也认定其为父亲。[20]参见李洪祥、徐春佳：“我国未来民法典中亲子关系否认制度的建构”，载《当代法学》2008年第5期，第113页。而亲子关系否定本质上是亲子关系推定的反面，用以对这种推定出现错误时进行纠正。总的而言，传统的亲子关系是有一定标准的——即血缘联系，推定只是推定符合这个标准。但在代孕的场合，一方面母亲的认定标准出现了分歧，在分娩者、基因提供者、意愿者并非同一的情况下，如何选择认定母亲的标准是一大难题。另一方面，因为代孕的情况下，生育不只是在婚姻关系之中，分娩者与委托者之间更没有婚姻联系，因此传统亲子关系推定中默认夫与孩子有血缘联系的推定前提是不存在的，能否把明知没有血缘联系的人推定为丈夫，值得重新思考。

认领和准正也是如此。认领分为任意认领和强制认领，是指父母承认子女为自己的子女的行为，其前提仍是具备一个明确的判断亲子关系的标准。准正则是依法赋予非婚生子女以婚生子女资格的行为，因为现行立法已经不对婚生与非婚生作区别对待，因此准正已没有存在的必要，这自不必言。从根本上来说，“婚生推定、非婚生认领与准正都是关于自然血亲亲子关系确立的制度，其区别主要是适用对象不同”。[21]参见薛宁兰：“我国亲子关系立法的体例与构造”，载《法学杂志》2014年第11期，第37页。虽然我国法律没有明确规定此类制度，但笔者认为前述《婚姻法司法解释（三）》第2条关于确认和否定亲子关系之诉的规定，实际上起着认领和亲子关系否定的效果。但这在代孕中依然无法解决谁有资格进行认领的问题。

总而言之，亲子关系推定、否定以及认领等制度，都建立在以血缘为确定亲子关系的标准的默认基础上，而代孕生育中的亲子关系确定的困境恰恰在于无法确定唯一的亲子关系认定标准。在无法解决这个前提的情况下，上述制度存在无可避免的缺陷，这或许正是《民法典（草案）》没有采纳上述建议的原因之一。但是，对于一般的亲子关系认定问题来说，这些规则是合适的，也是实践中普遍认可的，因此不可能完全抛弃。

事实上，关于代孕亲子关系的确定，理论界素有以下几种主张：“分娩说”主张以代孕母亲作为孩子的法定母亲，有学者甚至指出这样可以加大孕母代孕成本，促使放弃代孕，减少代孕发生，以贯彻禁止代孕政策。[22]参见刘长秋：《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社2016年版，第117页。“分娩者为母”作为传统的亲子认定规则，目前在许多国家仍适用，但适用的程度不同。“基因说”则主张依据自然血缘关系来确定亲子关系，目前采取这一立场的国家较少，乌克兰是其中之一，但也辅之以子女最佳利益原则。“契约说”主张尊重当事人的意思自治，以代孕协议来确定法律上的父母，这多为赞成代孕合法化的国家或地区所采，如美国的加利福尼亚州。[23]加利福尼亚州是美国对代孕最宽容的州之一，其允许商业代孕，代孕协议可以为法院强制执行，即便是同性伴侣也可以通过代孕协议成为法定父母。See Joseph F.Morrissey， Surrogacy: The Process, The Law, And The Contracts， 51 Willamette L.Rev.（2015）， p.489.“儿童最大利益说”主张以符合儿童最大利益的方式来确定亲子关系，这为多数国家和学者所承认，我国影响较大的“全国首例代孕子女监护权案”中二审法官也采取了这个立场。[24]参见上海法院网，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2948805.shtml， 最后访问日期：2019年12月31日。此外，还有学者和部分立法主张以收养来解决代孕亲子关系的认定问题，[25]如朱晓峰主张在代孕协议无效、委托人反悔等情形下都可以通过收养确定亲子关系，参见朱晓峰：“非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释”，载《清华法学》2017年第1期，第129～130页。有些国家的立法也将收养作为一种解决亲子关系认定的替代措施，如澳大利亚允许委托父母在特定情况下对代孕子女的收养，参见余提：《各国代孕法律之比较》，中国政法大学出版社2016年版，第65页。即允许委托父母收养代孕出生的孩子。

笔者认为，上述“分娩说”和“基因说”本质上仍是采用传统的亲子关系认定规则，其基础是基因与分娩的联系同一，无法解决代孕语境下的问题，已如前述。“契约说”需要建立在允许代孕的基础之上，需要法律和社会思想的支持，在我国没有相应的理论基础，而且我国人身关系也不允许通过合同法调整。“儿童最大利益原则”，虽然是目前世界各国普遍认同的价值取向，但是作为一个“原则”它有其固有缺陷——模糊性。比如在“蒙森案”（Mennesson v.France）中，美国加利福尼亚州法院、法国法院和欧洲人权法院都引用了这个原则，但是结论断然不同。[26]该案主要是法国公民蒙森夫妇在美国加利福尼亚州通过代孕获得孩子，该州最高法院作出一份判决承认蒙森夫妇为孩子法定父母。但是后来法国最高院不予承认。最后欧洲人权法院推翻了法国最高院的判决。有趣的是，三个法院的判决理由中，都包括了“保护儿童利益”的原则。参见王艺：“外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心”，载《法商研究》2018年第1期，第171～173页。正如学者所言，“‘儿童最大利益原则’是成人对自我权利的一种设定，代表儿童来决定”，[27]参见曹贤余：《儿童最大利益下的亲子法研究》，群众出版社2015年版，第60页。而且因为其高度模糊性，许多法官因此可以仅依个人主观价值判断及对双方当事人的印象作出判决，将其不确定的想法，甚至个人的偏见隐藏于此原则之下。[28]参见黄丁全：《医疗 法律与生命伦理》，法律出版社2015年版，第1133页。因此，“儿童最大利益原则”虽然是代孕亲子关系认定中应当重视的，但单靠这一原则无法完成认定亲子关系的任务。至于采取收养制度来确定亲子关系，一方面这可能会造成有血缘关系的父母子女却在法律上成为养父母子女（即法律上的拟制血亲），在法理和伦理上存在悖论；另一方面我国收养的条件比较严格，一般而言代孕关系各方难以满足相关条件。而且，在代孕在我国被禁止的情况下，要当事人冒着行政处罚的风险去申请收养登记也是不现实的。总而言之，直至目前，尚无法达成相对一致的意见，没能找到适合的解决方法。

（二）亲子关系认定的发展趋势：多样化的父母资格

如上所述，虽然包括我国在内的部分国家目前仍然是禁止代孕，因此对于代孕亲子关系的认定也采取比较保守的态度，如法国和德国等，但是不可否认，越来越多的国家开始承认或部分承认代孕，确定亲子关系的规则也是开始多样化，如英国允许非商业性的代孕，以代孕母亲作为儿童的法定母亲，但是委托父母能够以申请“亲权令”的方式获得亲权；而美国各州立法态度不同，[29]美国目前只有部分州有明确的立法，但是态度各不相同。而其他州则立场更加模糊。各州的态度范围非常广，从通过刑事制裁的完全禁止，到适度管制再到契约自由和承认有意父母的合法父母身份都有，但总的趋势是逐渐接受。See Joseph F.Morrissey， Surrogacy: The Process, The Law, And The Contracts， 51 Willamette L.Rev.（2015）， pp.486-503.其中加利福尼亚州允许代孕，认为代孕协议是委托父母和代孕母亲的意思表示，应该依代孕协议确定亲子关系。商业代孕在乌克兰、印度等国家更已经成为一种产业。在这些国家中，生育过程与亲子关系的建立之间的联系已经减弱，当事人的意愿变得更加重要。在这种情况下，禁止代孕的国家的国民通常去允许代孕的国家进行代孕，这也使得禁止变成不可能、回避其亲子关系的确定问题变成不可能。甚至于随着技术的普遍性，即便在禁止代孕的国家也出现很多相应的地下机构。技术允许、人的需求、经济利益这三个因素加起来，使得代孕成为难以阻挡的洪流。事实上，生育方式的改革势在必然，甚至人造子宫也会在不远的将来出现。[30]参见黄丁全：《医疗 法律与生命伦理》，法律出版社2015年版，第1111页。在这种背景下，我国不少学者也在呼吁代孕的合法化，[31]参见周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009版，第265页；杨彪：“代孕协议的可执行性问题:市场道德与法律”，载《政法论坛》2015年第4期，第34～47页等。其实与其说代孕是一个法律问题，不如说是伦理问题，是否应该合法化，最重要的还是本国的社会意识、道德观念，这些在我国未必已经具备。但无论如何，代孕产生的亲子关系认定问题都是无可回避的了。

这种新型生育方式带来的结果是，“生育背离了其自然属性，更多体现社会性”，[32]参见周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009版，第46页。在人类社会，社会性的亲子关系比生物性的更为重要。笔者认为，从本质上看，这是由人本身的社会性决定的。作为社会的动物，一个人代表的不仅仅是一个生物符号，更重要的是他身上所集结的各种社会关系，在法律上更是如此。法律上的亲子关系，自然要以社会意义上的亲子关系为基础。此外，从具体的各方面分析也可以论证社会性的对于亲子关系认定的重大意义。比如从社会学的角度，生育是为了社会继替服务，[33]即人类必须组成社会，社会必然存在分工，每个人都要在社会分工结构中扮演一定的角色。但是人的寿命是有限的，因而需要不断有新的成员加入以接替丧失劳动力者，而生育的社会学意义正是提供新的成员。参见费孝通：《乡土中国》，上海世纪出版社2013年版，第433～436页。重点在于社会角色的承担，而不是单纯的基因延续；从个人情感的角度，父母子女之间的感情不限于血缘联系，其更多是在出生后的社会生活中培养的；从儿童成长的角度，一个婴儿要在社会中成功长大成人，后天养育的重要性不亚于生殖的重要性。

也正因为如此，相同的血缘不是决定性因素，“承担作为父母的责任”更显得重要。这是从社会的维度考虑亲子关系的认定。“法律未能充分和一贯地重视父母身份的社会维度，这种失败对父母和孩子的生活造成了重大而痛苦的后果。”[34]Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2264.因为这不但不利于家庭的稳定、父母责任的履行，也不利于儿童的成长。随着生育方式的变革，基因提供者、代孕母亲、意向父母都在分担属于传统父母的责任，甚至在某些允许同性婚姻的国家，父母不再必须是作为异性的两个人。[35]如为了确保同性双亲权利，法国父母信息栏拟改称家长1、家长2，引起巨大争议。见观察者网.https://www.guancha.cn/politics/2019_02_20_490780.shtml，最后访问日期：2020年1月6日。如何应对这些社会现象和观念的改变，是构建代孕亲子关系必须解决的问题。解决的思路无非有二，其一是仍旧选取一个固定的生理标准来确定亲子关系。其思维仍局限于亲子关系取决于传统的生理联系，在代孕的场合，无论选取哪种标准都难免会忽视其他生育参与人的价值，且越来越脱离现实情况；其二是打破原有的思维局限，认定存在多样化的父母资格。

所谓具有“父母资格”，在本文指具备与孩子的某种联系，而有资格被认定为法定父母，这是笔者从相关的理论和立法实践上总结提炼的概念。[36]理论上虽然没有明确提出这个概念，但是在学者们的论述中常蕴含其意。学者们一般认同基因父母、意愿父母、孕母等概念，并都主张根据一定规则从中确定法定父母，在法定父母的确定并非“一刀切”的情况下，实质是承认两个以上的人都有成为法定父母的资格，而应该根据一定规则确定。当然也有一些论文有类似的表述，如“法定父母资格”（eligibility for legal parenthood），See Amel Alghrani and Danielle Griffiths， The regulation of surrogacy in the United Kingdom: the case for reform， 29 Child & Fam.L.Q. （2017）， p.185.比如，通过“契约说”或者儿童最大利益确定代孕的亲子关系，就是要在基因父母、意愿父母等人中确定法定父母，换言之这些人在最终确定之前都有成为法定父母的可能，也即有其资格。上述提到的英国和加利福尼亚州等地的相关立法也体现了类似的确定法定父母的方式。承认多样化的父母资格，是亲子关系认定的发展趋势所在。传统上，“法院和立法者在那些可以成为合法父母的人和不能成为合法父母的人之间保持着严格的划分，通过这种区分，前者被赋予了排他性的地位”，[37]Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents， 25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（ 2017）， p.409.在这种情况下，具有“父母资格”者就是“法定父母”，因此没必要强调这个概念。但在代孕生育中，更多的人与孩子的出生存在密切联系。如生物联系方面，基因、分娩以及抚养意愿的标准会指向不同的“母亲”，基因和抚养意愿也会指向不同的“父亲”，如果婚姻关系仍可以用作推定父母的话，情况则更加复杂。如上所述，基于这些人对于生育过程或孩子出生的贡献，很难一刀切地从中确定两个法定的父母而完全否定其他人成为法定父母的可能。因此最好的做法是，“生物上的联系，包括分娩和基因，与社会因素都可用以认定亲子关系”——社会因素又可考虑抚养意愿、出生后或长期承担的相关责任者及组成家庭的情况等，甚至在生物联系与社会因素出现冲突的时候，更多地考虑后者。[38]See Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2338.这是对于传统自然生育下主要依据血缘关系认定亲子关系的变革，更加强调儿童的利益、“父母”的社会意义以及家庭的稳定。至于如何在这些有资格者中根据具体情况选择确定的法定父母，则是另外一个值得深入讨论的问题。

事实上，国外对于父母资格的思考已经更进了一步，针对代孕等新型的生育现象，早有学者呼吁：“如果三个（或更多）的人在经济和情感上支持孩子，并完全同意三个人都应该积极参与孩子的生活，那为什么不承认三个父母的合法亲子关系呢？”[39]Melanie B.Jacobs， Why Just Two？Disaggregating Traditional Parental Rights AND Responsibilities TO Recognize Multiple Parents， 9 J.L.& Fam.Stud.（2007）， p.313.更有论者认为，“在自由化社会的阶段，重点在于承认多个父母（multiple parents）”，[40]See Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood，126 Yale L.J.（2017）， p.2360.亦即主张与孩子有上述联系的人可以同时成为法律意义上的父母，冲破“父母”最多只能有两位的限制。也确实有少部分地区的立法对此有所体现，如《加利福尼亚州家庭法》允许法院在只认定两个父母身份对孩子有害时，承认多父母，但是具体的适用条件非常严格，因此很难适用。[41]See Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents，25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（2017）， pp.430-431.在美国也有一些法院作出了承认多个父母的判决，但通常是部分对孩子负主要责任，部分负次要责任，而非完全等同。[42]See Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents，25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（2017）， p.433.总的而言，传统的双亲核心家庭仍最具普遍性，但几十年来一直在下降，利用辅助生殖来建立家庭的数量显著增加。[43]See Melanie B.Jacobs， Why Just Two？Disaggregating Traditional Parental Rights AND Responsibilities TO Recognize Multiple Parents， 9 J.L.& Fam.Stud.（2007）， p.314.

笔者认为，承认两个以上的法定父母目前只是西方部分学者的观点，也只在允许代孕的国家或地区有少量的立法和司法实践。而我国对于代孕还是禁止的态度，学界还没有对多个法定父母的问题进行讨论过，社会上也没有相关的意识，因此多个法定父母的问题对我国来说不具现实性，与我国的现行法律及民法典的编纂精神更是格格不入，因此我国的法定父母仍应该为一父一母。但是，鉴于代孕生育的存在，打破单纯以血缘或分娩确定亲子关系的规则，赋予在生育中有密切联系的人——如孕母、基因父母、意愿父母等——以成为法定父母的资格，是很有必要的，这也是亲子关系可预见的发展趋势。对于父母而言，“平等原则要求法律在确定父母时，既要重视其对孩子的生物性贡献，也要重视其社会性的贡献”；[44]Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2333.对于儿童来说，这也有利于在个案中作出最有利于儿童利益的决定；和谐的亲子关系更是家庭、社会稳定的基础。当然，还要制定相应的规则，在具体个案中确定唯一的一对法定父母。

事实上，我国应该对代孕领域的亲子关系作出全面具体的认定规则，但是，如前所述，民法典的编纂有时间上的压力，在如此短时间内想必难以确定具体制度，只能留待日后另行立法。但在民法典中完善亲子关系认定制度时，应该要考虑到这种趋势。这也是“制定出一部符合中国现实需求、顺应时代发展、体系完备、内容完整、情理法相一致，并具有前瞻性、科学性和可操作性的婚姻家庭编”[45]夏吟兰：“民法分则婚姻家庭编立法研究”，载《中国法学》2017年第3期，第86页。的必然要求。

四、对民法典编纂提出的建议

如前所述，代孕引发的亲子关系确定问题在我国实践中已经出现，需要法律作出回应，但是无论是实践中还是理论上都暂时无法取得统一的意见。学者在民法典编纂过程中提出的建立亲子关系推定、否定、认领等制度本质上都是基于传统的生育模式，并不能根本上解决问题。在这种情况下，笔者认为民法典只能退而求其次，即根据现实的实践经验规定比较灵活的规则，用以解决包括代孕亲子关系在内的亲子关系确定问题，但是也为将来留下可发展的空间。换言之，还是以亲子关系的推定等制度为基础，加以一定的灵活性处理，具体论述如下。

（一）明确推定亲子关系的一般原则

明确推定亲子关系的一般原则，即推定分娩者为母，通过婚姻关系推定孩子的父亲。虽然如前所述，分娩者为母和婚生推定的规则在代孕生育的语境下具有很大的局限性，但是在目前的情况下，还无法被完全取代，应作为一般规则确定下来，具体理由有以下几个方面。

首先，就目前而言，代孕出生的子女还是占少部分，传统生育居于绝对主流的地位，而民法典作为基本法，其确定的一般规则自然不能只着眼于少数情况而弃其他情形于不顾。而作为确定亲子关系的传统规则，以分娩者为母，通过婚生推定是符合自然生育的做法，也是我国实践中所坚持的，因此应确定为一般规则。

其次，无论是在禁止代孕的国家，还是不同程度允许代孕的国家，都一定程度以此为原则。在较为传统的禁止代孕的国家如德国、法国、瑞士、日本等，“分娩者为母”和“婚生推定”仍是最重要最基本的亲子关系认定规则，这自不必言。而在允许或部分允许代孕的国家，通常也仍保留相关规则。如英国允许非商业性代孕，孩子出生时以孕母作为母亲，推定孕母的丈夫为法律上的父亲，但是委托人可以通过向法院申请“亲权令”来获得亲权。[46]See Helen Prosser & Natalie Gamble， Modern surrogacy practice and the need for reform， 4 JMLE.（2016）， p.267.澳大利亚法律规定在代孕中也是以孕母及其夫为父母，通过出生登记或亲权命令等程序后意向父母才成为法定父母。[47]参见余提：《各国代孕法律之比较》，中国政法大学出版社2016年版，第64页。印度虽然允许商业代孕，但孕母仍被视为法定母亲，在转移亲权前有后悔权，[48]参见余提：《各国代孕法律之比较》，中国政法大学出版社2016年版，第81页。而同样允许商业代孕的美国加利福尼亚州，分娩或血缘关系也是作为亲子关系确定的三个原则之一。[49]加利福尼亚州确定亲子关系三原则：一是分娩或血缘联系；二是当事人合意；三是儿童利益最大化原则。参见余提：《各国代孕法律之比较》，中国政法大学出版社2016年版，第85页。由此可见，生育方式的变革并非完全淘汰传统的规则，无论是否接受代孕生育，传统规则在确定亲子关系仍有一席之地。不同国家规定的根本区别，更多是在于根据传统规则确定了亲子关系之后，是否允许将这种亲权转移给意愿父母。因此，鉴于我国目前还是通过规章禁止代孕的情况下，就更没有理由不规定上述规则作为确定亲子关系的一般原则了。

再次，以孕母为母，父亲通过婚生推定是符合我国目前的普遍观念的。任何法律规则的构建都不能脱离本国实际和现有的法律体系，“代孕所生子女的身份认定所引发的问题，并不似表面上简单，尤其牵涉到一个国家的法律制度和社会意识”。[50]黄丁全：《医疗 法律与生命伦理》，法律出版社2015版，第1135页。而且，亲子关系的认定是一个古老的问题，也存在一些深入人心的法律规则和观念，不可能完全推倒重来。就我国而言，虽然代孕已大量出现，但相关纠纷的出现、学者的研究乃兴起于近年，迟于西方国家。兼且我国一直采取禁止代孕的态度，这使得代孕这种新型的生育方式在我国社会中尚未获得普遍的接受。在传统上，我国重视家庭伦理观念，强调亲子关系中的“父精母血”和家庭的稳定完整，家庭的社会化程度相对而言比西方发达国家要低。这都是确定代孕具体规则时必须考虑的问题。此外，我们需要考虑现有的法律体系，不能凭空造出一套规则来。我国目前并没有与代孕有关的配套法律规则，而且我国亲属法与合同法有着显著的区别，因此不能由合同来取代亲子关系的认定。简而言之，或许社会的发展趋势是家庭关系的社会化、代孕的合法化、家庭的多样化，但是目前我国社会观念尚未完全接受，实际变革尚未完成，法律也尚未予以规定。因此代孕亲子关系的认定还是应该以传统规则为基础。

此外，这样的规定也符合我国《民法典·婚姻家庭编》的价值取向。我国建国以后的婚姻法普遍强调个人主义和个人理性，削弱了“家”的法律地位，破坏了家庭和睦，威胁了社会稳定。[51]参见冯莉、夏锦文：“论民法典编纂中亲属法的立法价值取向——以亲属法百年变革进程为考量”，载《南京社会科学》2019年第12期，第97页。多年来离婚率的不断上升便是其中一个表现。[52]参见《2017年社会服务发展统计公报》，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/2017/201708021607.pdf，最后访问日期：2020年1月2日。由此出现的单亲家庭增加等情况也引发了一系列的社会问题。因此，《民法典·婚姻家庭编》也意在树立社会主义家庭观，强调家庭的重要性和稳定性。比如在草案中规定了树立优良家风， 弘扬家庭美德， 建设家庭文明的内容，[53]参见《民法典（草案）》第1043条。也提高了离婚的难度，防止轻率的离婚。[54]《民法典（草案）》第1077条规定了协议离婚的30天“冷静期”，第1079条把判决不准离婚后再次提起离婚诉讼的期限提高到一年。在这样的背景和价值取向之下，对于亲子关系的确定也必然要尽可能符合家庭的完整、和谐与稳定的要求，同样，这也是《民法典草案》中保护妇女和未成年权益的原则的要求。[55]参见《民法典（草案）》第1041条。和谐幸福向来被认为是亲属法的终极价值目标。[56]参见曹贤信：《亲属法的伦理及其限度研究》，西南政法大学2011年博士论文，第53页。和谐幸福的前提是亲子间形成稳定的情感联系，而稳定的感情联系要建立在稳定的家庭的基础之上。[57]例如在亲子关系可能随时会因为第三方的异议而变动、无意的代孕者被迫成为孩子父母、孩子的法定父母分属两个不同的家庭等等，都难谓家庭的稳定，自然也很难在父母子女之间建立起一般的特别在代孕的场合，“传统的家庭结构与家庭关系受到严重破坏，它还将对在此家庭中的后代的心理健康产生难以估量的影响”[58]黄丁全：《医疗 法律与生命伦理》，法律出版社2015年版，第1140页。——其根源在于代孕造成的亲子关系不确定妨碍家庭的稳定，因此代孕亲子关系的认定规则应该尽可能减少这种不利影响，维持家庭的稳定。换言之，一方面要能够明确确定亲子关系，不能等出现纠纷才有确定亲子关系的机会，“有实际争议之前，让生育问题悬而未决是一种无法合理计算以促进儿童、家庭或社会利益的方法”；[59]Mark Strasser， The Updating OF Baby M: A Confused Jurisprudence Becomes More Confusing， 78 U.Pitt.L.Rev.（2016）， p.202.另一方面应尽量使得孩子与父母组成稳定的家庭关系，而非分处两个家庭之中。上述的分娩者为母与婚生推定原则正是可以达到这两个目的。

最后，在代孕生育中，以孕母作为母亲，其丈夫作为父亲也有着自然上的合理性。代理孕母在孩子的出生中发挥了重要的作用，虽然有学者认为“子宫具有可替代性”，[60]参见任巍、王倩：“我国代孕的合法化及其边界研究”，载《河北法学》2014年第2期，第197页。或者“代母只是代孕子女生命的辅助者，而不是代孕子女生命的创造者，和过程中的科学家、医生、器皿一样。”[61]刘余香：“论代孕的合理使用与法律调控”，载《时代法学》2011年第3期，第70页。但笔者认为，代理孕母在孩子的出生中有着重要且特殊的意义，并非等同于普通出卖劳动力者，分娩事实应该成为获得母亲资格的一个标准。代孕者的妊娠与分娩过程对孩子出生的贡献不亚于基因提供者与后天抚养者。其实早有学者提出，“妊娠也是父母的贡献，对于培养健康的孩子和遗传贡献同样重要，从而创造了第三个亲生父母。”[62]See Suzanne F.Seavello， Are You My Mother? A Judge' s Decision in In Vitro Fertilization Surrogacy， 3 Hastings Women' s L.R.（1992）， p.225.从生理联系的角度来看，基因虽然决定孩子的主要遗传情况，但是妊娠母亲的健康情况对孩子也有重大影响，一个健康孩子的出生，孕育者功不可没。如果没有孕母的孕育，遗传信息也无从发挥作用。从风险的角度看，“新生命的产生没有不靠母体的消耗和亏损”，[63]费孝通：《乡土中国》，上海世纪出版社2013年版，第431页。在怀孕和生育过程中，两人共享着营养，生命休戚与共，而且代孕者面临着较平时更高的风险，要承担巨大的痛苦。这都使得这种贡献充满神圣感，从本质上异于一般的劳动。此外，代孕母亲与孩子即便没有血缘联系，通常也会产生特殊的感情，这是人类一种很自然的联系。美国曾经有一项报告显示，放弃抚养权的孕母绝大多数都有一种怅然若失的感觉，有些人甚至可以持续30年之久。[64]参见黄丁全：《医疗 法律与生命伦理》，法律出版社2015年版，第1138页。但国外也有研究显示，许多代孕母亲能够很快地从这种失落中走出来，所受影响有限。See Lina Peng， Surrogate Mothers: An Exploration of the Empirical and the Normative, 21 Am.U.J.Gender Soc.Pol'y & L.（2013）， pp.556-557.笔者认为，这和不同的社会背景有关，在代孕发展时间比较长、允许代孕甚至形成了行业规模的背景下，许多孕母已经成为专职，所以能更好地处理情感问题。但是在我国并不在这种背景下。而且，就是从人各有异的角度出发，也应该给予孕母一个成为孩子母亲的资格，让其有选择的余地。因此孕母对于孩子而言绝不是一般的生命辅助者。而这种特殊的情感，也能在一定程度上使孕母与孩子之间建立稳定的关系。如果无视代孕母亲的此种贡献，而否定其作为法定母亲的资格，无异于将人异化为生育工具，这是道德伦理所不允许的。

代孕母亲的丈夫能够通过婚生推定获得法定父亲的资格，主要基于四方面考虑：其一，孕母代孕通常要建立在丈夫同意甚至支持的基础之上，因此其对代孕婴儿的出生有一定贡献；其二，如果委托人中某一方可能和代孕婴儿没有血缘关系但仍能因为意愿获得父母资格，从平等角度出发应认同孕母丈夫的此种权利；其三，通过妻子怀孕期间的相处、孩子出生的短暂照顾，可能会使其对孩子产生情感；其四，家庭稳定的考虑，尽可能使孩子生活在一个家庭之内也符合孩子的利益，这也是最重要的考虑；其五，这正是打破婚姻中个人主义价值观念的要求，即婚姻双方并非独立的个体，而是有着密切联系的一个团体，在某种意义上可以被视为一个整体。

（二）完善亲子关系否定与认领制度

推定法定父母只是作为原则，但是不应罔顾自然现实和当事人意愿而通过法律绝对决定了亲子关系，要留下改变或纠正的空间。特别是在代孕生育的情况之下，孕母及其丈夫通常没有承担父母责任的意愿，通过法律赋予这种责任，可能对于家庭、儿童都没有好处，而相反，意愿父母才是想要承担父母责任的一方，在代孕生育的情况下，“如果不是有意愿的父母采取最初的行动来获得合作的生殖服务，孩子不可能存在”，[65]See Ashley Peyton Holmes， Baby MAMA Drama: Parentage IN The Era OF Gestational Surrogacy， 11 N.C.J.L.& Tech.（2010）， p.250.委托父母的意愿对于孩子的贡献更加不可忽视。

因此，对于推定的亲子关系，应该允许相关各方请求否定。即与现行草案或者学者建议不同的是，笔者认为请求否定的，不应限于“父或母”，因为在任何时候，法律上的“父”和“母”都是只有一位，而应该赋予没有被推定为法定父母的但具有父母资格的人（主要是意愿父母）这种权利。

亲子关系的认领也是如此，在否定了推定的亲子关系的前提下，有成为法定父母资格的人可以通过认领成为孩子的法定父母。学者的建议把认领者限于“生父”，[66]参见王丽萍：“关于民法典中亲子关系的立法思考”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第2期，第92页。这是没有考虑到代孕生育特殊性的表现，应该对认领制度进行完善，把主体扩展到有“成为法定父母资格的人”。当然在多个有资格者发生冲突时如何选择，则有赖于之后的研究和发展以得出满意的解决方案，如前所述，目前尚未达成此类共识。

至于意愿父母请求亲子关系否定和进行亲子认领的前提中应否必须要求具有血缘联系，同样是值得更加深入讨论的问题，更是取决于我国相关观念和意识的发展，很难在民法典中得出具体的结论。再者，如前所述，对于代孕及其亲子关系认定，我国自当另行立法作出明确具体的规定，民法典只是作出原则性的、灵活性的规定而已，因此许多悬而未决的争议，亦无法希冀通过民法典而一锤定音。因此，在民法典法条中，可以把请求否定或者认领的主体表述为“父、母或有父母资格者”或者“父、母或法律规定的其他主体”，这就为将来的发展和完善留下了空间。

总 结

总而言之，在《民法典草案》中对于亲子关系确定的规则太过简略，无法适应现实的需要，特别是在代孕的语境下。代孕作为一种生育方式已经随着社会、科技的发展而逐渐普遍。虽然我国对此持禁止的态度，但是代孕现象实际存在，且有不断增多的趋势，因此其核心问题——代孕亲子关系的认定是不能回避的。又由于代孕使得传统的两性生育中出现了第三者的介入，使得生育中父母亲的角色发生分割。这严重冲击了建立在传统生育基础上的亲子关系认定规则，使之难以适用，因此学者基于传统生育的基础提出来的亲子关系确定制度也难以解决问题。事实上，我国无论是实践中还是理论界都尚未对代孕亲子关系的确定达成共识或者形成合适的方案，因此民法典也没有办法在短时间之内确定具体的规则。但这并不意味着就可以对这个问题弃之不顾。笔者认为，一方面，应该基于实际情况和实践需要确定亲子关系推定规则，包括以“分娩者为母”推定母亲和以“婚生推定”推定父亲，这不但可以解决自然生育情况下的亲子关系确定问题，也可以为代孕亲子关系的认定提供原则性的规定。同时在对《民法典（草案）》1073条进行改善的基础上，应规定包括法律推定的父母和其他具有父母资格的人（或者表述为“法律规定的其他主体”）在内的主体能够请求否认现存亲子关系或者确定亲子关系。当然这些规定远未完善，但是为将来另行立法具体解决代孕相关问题留下了空间，能够适应亲子关系确定的发展趋势。