张福英

一、问题的提出：小额贷款公司是否属于刑法规制的金融机构

金融是现代经济的“心脏”，是国家调整国民经济、保障经济平稳运行的工具，在金融市场这个大舞台上，金融机构无疑是耀眼的主角之一。[1]参见曹凤岐、贾春新：《金融市场与金融机构》，北京大学出版社2014年版，第11页。根据央行发布的《2019年三季度小额贷款公司统计数据报告》，“截至2019年9月末，全国共有小额贷款公司7680家。贷款余额9288亿元”，[2]中国人民银行：“2019年三季度小额贷款公司统计数据报告”，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/11345 6/113469/3908333/index.html，最后访问时间：2020年1月4日。小额贷款公司俨然成为金融市场上数量庞大、运作活跃的主体之一。由此，小额贷款公司是否属于刑法规制的金融机构对小额贷款公司涉罪问题具有重要意义。然而，小额贷款公司的法律定位备受争议，这些争议不但影响了小额贷款公司的金融监管，更导致刑事审判中出现了许多同案不同判现象。

（一）刑法理论上小额贷款公司定位的争议

以小额贷款公司的组织特征、业务范围、法律适用等为依据，刑法理论上关于小额贷款公司的定位形成了三种观点：金融机构说、非银行类金融机构说、非金融机构说。

1.金融机构说与非银行类金融机构说

金融机构说认为，从业务范围上看，贷款业务属于金融机构传统业务，小额贷款公司具有金融机构的本质属性；[3]参见罗欢平：“从小贷公司的法律属性看其监管主体的确立”，载《金融理论与实践》2012年第9期，第65页。从运营监管看，小额贷款公司与银行等金融机构一样受到金融监管部门的特殊监管，[4]例如《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》第7条规定银监会和央行对小额贷款公司进行事后监管，第15条确定了央行通过调整小额贷款公司的贷款基准利率对其进行监管等。参见逢政：“骗取贷款罪司法实务若干问题研究”，载《上海金融》2016年第2期，第63页。而形式上的金融监管属性正是金融机构与普通企业法人的又一区别；从相关官方文件看，央行《金融机构编码规范》、财政部《地方金融企业财务监督管理办法》等均将小额贷款公司涵盖在内，且国务院、央行和银监会的文件都没有明确否认小额贷款公司的金融机构定位，[5]参见施景新、金涛：“小额贷款公司金融机构主体资格的确认与刑法保护”，载《西南政法大学学报》2013年第4期，第92页。因此小额贷款公司属于金融机构。非银行类金融机构说认为，金融机构说看到了小额贷款公司的金融机构属性，但同时应当突出小额贷款公司“只贷不存”的特征，宜将其认定为“非银行类金融机构”。例如有学者指出，与商业银行相比，小额贷款公司只贷不存，也不能提供转账、结算服务，这与开放性财务公司极为相似，因此建议将小额贷款公司明确为非银行类金融机构。[6]陈斌彬：“完善我国小额贷款公司法律监管的思考”，载《南方金融》2009年第12期，第54页。

2.非金融机构说

非金融机构说可细分为“准金融机构说”和“金融企业说”。“准金融机构说”认为小额贷款公司已经具备金融机构的某些属性，只是欠缺法定形式而已，刑法应进行实质判断，给予其与金融机构同等的保护。[7]参见刘宪权、吴波：“骗取小额贷款公司贷款行为的定性研究”，载《中国刑事法杂志》2012年第9期，第61～62页。赵意奋：“论小额贷款公司的法律规制”，载《中国商法年刊（2008）》，第544页。然而，罪刑法定原则优先遵从形式理性，实质解释不能轻易“刺破”形式的“面纱”，欠缺法定形式已属重大缺陷，当有人主张小额贷款公司是“准金融机构”时，他其实已经在说小额贷款公司不是金融机构了。“金融企业说”更是彻底否定小额贷款公司与金融机构的关系，认为小额贷款公司是公司法上的主体，只不过经营的商品具有特殊性。一则，小额贷款公司对外提供的资金名为贷款，实为民间借贷；[8]参见马颖：“小额贷款公司的法律困境分析”，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2012年第8期，第115页。在涉诉问题上，小额贷款公司贷款诉讼为民间借贷案件而非金融案件；[9]参见杨福明：《民间资本与小额贷款公司可持续发展的相关性研究》，经济科学出版社2016年版，第161页。在税收征管上，小额贷款公司征营业税而非按金融机构利差征税。二则，小额贷款公司不能吸收存款，不具有系统重要性。[10]参见俞燕：“小额贷款公司案件适用骗取贷款罪的问题探析”，载《中国检察官》2013年第3期，第21页。三则，小额贷款公司无《金融机构法人许可证》，欠缺金融机构形式要件的金融实体只能属于金融企业。[11]参见卢勤忠：“涉典当犯罪的法教义学分析”，载《法学》2016年第3期，第71页。

小额贷款公司刑法定位之理论争议可归结为以下原因：其一，在论证路径上，绝大多数学者运用法定犯违法从属性原理，依次进行金融法、行政法、刑法的定位判断，金融法、行政法本身的定位争议导致了刑法定位的争议。其二，在论据选择上，部分学者刻意回避“不利证据”，例如金融机构说没有解释为何欠缺金融机构法定形式却仍是金融机构，非金融机构说也没有解释为何被纳入了涉金融机构官方文件却仍不是金融机构。理论上的激烈争论不仅未能明确小额贷款公司的定位，反而使这个问题更加复杂，之后的学者不管支持何种观点，不但需要更强有力的论据，而且需要提出能完全驳倒对立观点的论据。

（二）司法实践中小额贷款公司定位的困境

小额贷款公司刑法定位争议还导致了刑事审判的困境，其困境主要集中在骗取小额贷款公司资金行为的定性、小额贷款公司违法发放贷款行为的定性上，实践中涉小额贷款公司犯罪同案不同判的现象十分突出，这严重破坏了司法公信力，冲击着人权保障原则。

【案例一】张某骗取贷款案。[12]张某骗取贷款、诈骗案，完整案情参见（2017）晋0925刑初45号刑事判决书、（2017）晋09刑终360号刑事裁定书。张某伪造房产证，以虚假房产证和购房手续作为抵押向天源小额贷款公司贷款150万元，案发时尚有本息加滞纳金共116.53万元未还。张某是否构成骗取贷款罪？

【案例二】上海首例小额贷款公司被骗案。[13]上海首例小额贷款公司被骗案，完整案情参见（2012）杨刑初字第192号刑事判决书。粮油公司负责人方某以公司向某超市的送货单作为应收账款质押担保，向科诚小额贷款公司贷款1313728.60元。经查送货单中真实货款为386271.40元，其余为虚增销售。被告粮油公司及方某是否构成骗取贷款罪？

【案例三】温某违法发放贷款案。[14]温某违法发放贷款案，完整案情参见（2017）晋01刑终253号刑事裁定书。温某为金某小额贷款公司经理。陶某、杨某先后三次向其贷款，温某未严格审查，前后发放贷款共1200万元。后查明三次贷款提供的抵押房屋实为一处房屋，所有权人为杨某之女且房屋已出售给他人。被告人温某是否构成违法发放贷款罪？

行为人能否构成骗取贷款罪或违法发放贷款罪首先需判断涉案小额贷款公司是否为“金融机构”。在案例一中，法院认为天源小额贷款不是金融机构，并认定行为人不构成骗取贷款罪。[15]张某骗取贷款、诈骗案，完整案情参见（2017）晋0925刑初45号刑事判决书、（2017）晋09刑终360号刑事裁定书。而在案例二、案例三中，法院分别认定科诚公司是金融机构、金某小额贷款公司是非存款类金融机构，进而认定行为人分别构成骗取贷款罪、违法发放贷款罪。在刑事审判中小额贷款公司的刑法定位至关重要，三案法官对涉案小额贷款公司刑法定位不同是“同案不同判”的直接原因。

同时还应看到，小额贷款公司只是众多新兴金融主体中的一类，厘清了小额贷款公司与金融机构的关系问题，对解决其他新型金融主体涉罪问题具有重要的理论意义和实践价值，因此，刑法理论上亟需明确小额贷款公司的刑法定位。

二、基于法定犯违法从属性原理的非金融机构定位之初探

加罗法洛以是否侵害人类最基本的道德、怜悯这两种利他情感为依据将犯罪划分为自然犯和法定犯，其中“只与特定国家的特定环境有关，或者只是违反了特定社会的法律的这种犯罪是法定犯”。[16][意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44～53页。以自然犯和法定犯划分为视角，金融犯罪应站在哪个队伍？杨兴培教授认为，金融管理秩序的构筑非自发形成，而是依据不同法律法规、政策决议搭建形成，属于派生秩序，金融犯罪是对派生秩序的违反，因而属于法定犯。[17]参见杨兴培：《犯罪的二次性违法理论与实践》，北京大学出版社2018年版，第175页。刘宪权教授从金融犯罪与传统财产犯罪的对比视角出发，认为传统财产犯罪不以违反金融法规为前提，是直接侵占（或者毁坏）公私财产，而构成金融犯罪的前提条件一般首先是违反金融法规”，[18]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第3～4页。进而认为传统财产犯罪是自然犯，而金融犯罪是法定犯。笔者也赞成涉金融犯罪是法定犯，除抢劫罪规定的“抢劫银行或者其他金融机构的”外，刑法分则其他17个涉金融机构犯罪均为法定犯。

窖泥在浓香型白酒生产中发挥着极其重要的作用，窖泥质量直接影响酒质。目前，对窖泥质量的评价大多停留在感官层面[1]，评价较主观，没有量化指标。对窖泥理化指标、微生物指标的研究[2-3]，数据虽有一定规律，但普遍适用性不强。本研究将感官指标、理化指标、微生物指标相结合，建立了一套简单快速、易操作的窖泥质量评价方法，设置了具体评分细则，见表1。最大程度降低评价过程中的主观性。

从法定犯违法从属性看，金融犯罪具有“刑事违法和行政违法必须同时具备”特征，[19]孙万怀：《在制度和秩序的边界：刑事政策的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第223页。“前置的行政性法规对于犯罪成立具有重要影响，某种意义上，行政犯的不法判断有赖于前置性的行政法规的判断”。[20]孙国祥：“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”，载《法学家》2017年第1期，第53页。前置法规范的判断是明确小额贷款公司刑法定位的重要依据和必经程序，尝试孤立地探讨小额贷款公司在刑法中的定位是徒劳的，同样地尝试孤立地创造“刑法标准”对金融机构进行诠释的做法亦是徒劳的。法定犯在行政法和刑法上的违法性内容是一致的，“只是在制裁规范的层面上，刑法对行政法益的保护体现出被动性和滞后性”，[21]孙国祥：“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”，载《法学家》2017年第1期，第52页。刑法只对其中“破坏或者侵害程度严重，靠非刑事保护的力量已难当救济保障的”那部分进行规制。[22][德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第93页。因此，小额贷款公司是否属于刑法上的金融机构，首先需要明确小额贷款公司在行政法和金融学上的定位，只有两者都认定小额贷款公司是金融机构，刑法上才有作出肯定评价的空间。

（一）小额贷款公司行政法定位之判断

在行政法上，已有行政法规不但没有明确小额贷款公司的性质，反而使小额贷款公司的定位愈发模糊，甚至可以认为小额贷款公司刑法定位的争议在一定程度上就是行政定位混乱的“副产品”。一方面，几乎没有行政法规对小额贷款公司与金融机构的关系做出过明确回答，其对小额贷款公司的态度主要是通过行政法规、部门规章或者其他规范性文件体现出来。另一方面，行政法规对小额贷款公司的规定又极其混乱，其混乱体现在两个方面：其一，不同行政主体对小额贷款公司的定位不同。例如，国家统计局2017年颁布的《国民经济行业分类》（GB/T4754—2017）在2011年《国民经济行业分类》（GB/T4754—2011）的基础上新增了小额贷款公司一类，并明确将小额贷款公司定义为金融机构，[23]本次修订的《国民经济行业分类》将小额贷款公司归入J大类（金融业）—66（货币金融服务）—663（非银行货币服务）—6639小额贷款公司服务，并将其定义为“包括中国银监会和地方政府批准设立的贷款公司，即由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业、农村经济发展提供贷款服务的金融机构”。参见国家统计局：《国民经济行业分类》（GB/T4754—2017），http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/201905/P020190603303758282311.pdf，最后访问时间：2020年1月27日。中国银行业协会的行业规范性文件《中国银行业金融机构社会责任指引》也把小额贷款公司认定为金融机构，[24]《中国银行业金融机构社会责任指引》第2条规定：“本指引适用于具有中国法人资格的银行业金融机构，包括在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构，以及政策性银行、金融资产管理公司和小额贷款公司。”而银监会2018年修正的《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第2条对非银行金融机构进行了非常详细的列举，列举项中不包括小额贷款公司，而该规章第191条又规定“其他非银行金融机构相关规则另行制定”，可见银监会对小额贷款公司的金融机构定位表现了一种暧昧或者犹疑的态度；[25]《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第2条规定：“本办法所称非银行金融机构，包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。”该条在对小额贷款公司进行大列举的情况下都没有将小额贷款公司涵盖其中，表明其银监会对小额贷款公司的非金融机构地位至少是保持怀疑态度的。即便是承认小额贷款公司是非银行类金融机构，其也是被“边缘化”的非银行类金融机构。同样态度暧昧的还有中国人民银行，央行和银监会颁布的《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）作为专门对小额贷款公司进行规定的官方文件本是最有责任、最有义务阐明小额贷款公司定位的，但该文件采取了回避态度，仅避重就轻地规定小额贷款公司是“企业法人”。其二，同一行政主体的不同规范性文件对小额贷款公司定性不同。例如同样是银监会的、2015年的文件就对小额贷款公司与金融机构的关系呈现出不同态度——《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》规定的非银行金融机构不包括小额贷款公司，而《金融业企业划型标准规定》又将小额贷款公司纳入其中。以上可见，在行政法上不同行政主体制定的规范性文件、同一行政主体制定的不同规范性文件对小额贷款公司法律定位互相矛盾，这种混乱是导致小额贷款公司法律定位模糊的主要原因，也是直接导致其刑法定位产生争议的重要原因之一。

（二）小额贷款公司金融学定位之判断

在金融学上，小额贷款公司的定位也备受关注。其一，从理论上来看，2009年银监会出台了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》，银监会负责人在答记者问中明确指出：“小额贷款公司为从事放贷业务的商业性机构，属于一般工商企业而非金融机构。”[26]《银监会就〈小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定〉答记者问》，载《中国农村信用合作》2009年第8期，第5～6页。金融学学者一般认可小额贷款是工商企业而非金融机构，例如杜金向教授认为“《指导意见》的发布，标志着小额贷款公司的合法地位得以确认，由以前的没有合法身份，变身为合法的公司制企业”，[27]杜金向:《新型农村金融机构可持续发展研究》，经济日报出版社2014年版，第17～21页。程昆教授认为“从目前的规定来看，小额贷款公司被定性为‘没有取得金融许可证的非金融系统法人’，其业务活动适用《公司法》规定，未纳入中国人民银行征信系统，在性质上属于游离在法律和市场定位之外的‘准金融机构’”，[28]程昆、张康松：《何去何从，农村小型金融机构内生式的发展》，中山大学出版社2016年版，第27页。张正平教授也认为“小额贷款公司没有金融许可证，不属于金融机构”，[29]张正平：《我国微型金融机构可持续发展问题研究》，经济科学出版社2013年版，第133页。此外还有许多学者持相同观点。应当认为，金融学总体上否定了当前金融市场中的小额贷款公司是金融机构。[30]很多金融学学者都在专著中明确表达了小额贷款公司不是金融机构的观点，例如李直、朱忠明、汪合黔等。参见李直、朱忠明：《中国小额贷款公司实践与发展》，中国发展出版社2013年版，第122页；参见汪合黔：《创新与发展中的小额贷款公司》，安徽大学出版社2010年版，第67页。但值得注意的是，以上学者虽然认为小额贷款公司不是金融机构，却又将小额贷款公司置于金融体系下进行研究，这一点在他们的专著中有所体现，例如张正平教授的《我国微型金融机构可持续发展问题研究》一书明确提出小额贷款公司不是金融机构，但该书前言部分又写到“本书以发展最为迅猛的小额贷款公司为例，研究我国微型金融机构的可持续发展问题……”[31]张正平：《我国微型金融机构可持续发展问题研究》，经济科学出版社2013年版，前言部分第2页。，这种做法确实存在一定矛盾。其二，在金融监管中小额贷款公司无法享受到金融机构的“特殊待遇”：（1）得不到金融机构的特殊监管。金融监管部门不将小额贷款公司纳入监管范围，央行也未将小额贷款公司纳入征信系统，只对其进行资金流向监测。（2）得不到金融机构的特殊优惠。小额贷款公司被排除在正规金融体系之外，在资金出现问题时无法获得同业拆借资金的补充，无法获得服务小微企业和“三农”应享受的税收优惠政策。[32]张正平：《我国微型金融机构可持续发展问题研究》，经济科学出版社2013年版，第155页。以上可见，不管是金融学理论还是金融市场的实际操作，都基本肯定了小额贷款公司的非金融机构定位。

综上所述，金融学基本肯定小额贷款公司的非金融机构定位，而行政法上关于小额贷款公司性质的规定又极其混乱，虑及法定犯中前置法规范对刑法的约束作用以及法定犯的违法从属性，既然金融学和行政法没有确定小额贷款公司是金融机构，那么刑法应该谦抑地认定小额贷款公司为非金融机构。持“金融机构说”的学者试图通过对金融学和行政法上小额贷款公司定位的考察确定其也属于刑法规制的金融机构的目标注定不可能实现，忽略金融法和行政法之规定，径行将小额贷款公司认定为金融机构也只不过是刑法的“一厢情愿”罢了。

三、基于同质解释原理的非金融机构定位之力证

笔者从法定犯违法从属性原理论证了“从金融学、行政法到刑法”的论证路径和论证结论是不可靠的、不妥当的，但法定犯除了要遵从违法从属性外，还要考虑违法性判断的独立性，看到行政法与刑法在规制目的、法益侵害性上的差异，妥当地划定刑事不法的范围。[33]参见孙国祥：“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”，载《法学家》2017年第1期，第48～62页。小额贷款公司定位之考察还需要立足刑法文本自身，经由体系解释方法，尤其是体系解释方法中的同质解释规则，判断小额贷款公司是否满足刑法中金融机构的成立条件。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的18个涉金融机构犯罪主要有三种表达方式：“银行或者其他金融机构”“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”[34]其中利用未公开交易信息罪的条文表述略有不同，表述为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构”，但也是采用“多数列举+概括式”规定的方式，因此将其归入此种表述类型大体恰当。“金融机构”。前两种都是“列举式+概括式”条款，正如学者所说，“列举法总是遭受着残缺不全和暂时地掌握法律材料的风险，这一危险在使用一般条款时被避免。为此必须容忍另一风险，因为一般条款总是同时是不确定的或者规范性的或含有裁量意义的”。[35][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第153页。在这种情况下，体系解释方法，尤其是体系解释中的同类解释规则是正确理解与适用例示性条款的法门。[36]参见吴允锋：《经济刑法规范解释的基本原理》，上海人民出版社2013年版，第174页。刑法中的“其他金融机构”应当具备明示列举的金融机构之共性，包括相同的性质和职能、相同的系统重要性、受到同等的严格监管、走相同的立法程序等。

（一）应当与明示列举的金融机构具有相同性质和职能

刑法分则中共有11个罪名采用了“银行或者其他金融机构”的表达方式，[37]分别是吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，骗取票据承兑、金融票证罪，金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，非国家工作人员受贿罪（第184条第1款）、受贿罪（第184条第2款），违法发放贷款罪，骗取贷款罪，贷款诈骗罪和抢劫罪。占据涉金融机构犯罪“半壁江山”。按照同类解释规则——附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类或者同级事项予以确定其含义及范围，[38]梁根林：“刑法适用解释规则论”，载《法学》2003年第12期，第51页。“其他金融机构”应当与银行业金融机构具有相同的性质和职能。银行业金融机构具有吸收存款、票据结算、信用中介、银行卡发行等职能，由于小额贷款公司不具备上述职能，因而不是金融机构，亦不能构成相应犯罪。结合分则罪名具体分析：（1）小额贷款公司无吸收存款职能，其工作人员不可能构成吸收客户资金不入账罪；（2）小额贷款公司无票据结算职能，不涉及他人向小额贷款公司骗取票据承兑、金融票证的问题，自然也不可能构成骗取票据承兑、金融票证罪（但可能构成相应的诈骗犯罪），其工作人员也不可能构成违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪。（3）在金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪中，“利用职务之便”指“利用管理金库、现金出纳、吸收存款等便利条件将伪造的货币换成真币”，[39]谢望原、赫兴旺：《刑法分论》，中国人民大学出版社2016年版，第120～121页。侵犯的法益是货币信用和金融机构财产权。小额贷款公司属于非银行货币组织，不能兑换货币、吸收存款，不可能侵犯货币信用，其工作人员在日常放贷中将购买的假币当做真币发放给贷款人的行为已超出本罪规范保护目的，应该另行以购买假币罪、使用假币罪定罪处罚。（4）至于窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，银行等金融机构作为银行卡发行、管理机构，在金融业务活动中掌握了大量客户的银行卡信息，因而需要立法特别规制其工作人员非法使用在金融业务活动中获取的公民信用卡信息之行为。[40]按照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”小额贷款公司虽然也能在借贷业务中获取客户的银行卡信息，但是单个小额贷款公司掌握的信息有限，且在信息获取方式、获取数量上与一般企业法人相同，程度完全不及银行等金融机构，因此不需要立法特别规制。小额贷款公司工作人员窃取、收买、非法提供信用卡信息应当以《刑法》第253条之一“侵犯公民个人信息罪”定罪处罚。

（二）应当与明示列举的金融机构具有相同的系统重要性

在金融学上，系统重要性是指机构的失败会导致其无力实现关键功能，导致关键实体经济的破坏，由于存在银行集团规模、内外关联性和复杂性等因素，其失败还会影响金融系统稳定，[41]参见郭金良：《系统重要性金融机构危机市场化处置法律制度研究》，法律出版社2016年版，第25～26页。系统重要性金融机构的核心是实现关键功能和关键服务，一旦失败具有巨大的负外部性，系统重要性与资金安全、金融市场稳定紧密相关。如果金融主体不具有与银行等金融机构相同的系统重要性，就不属于刑法中的“其他金融机构”。例如，就高利转贷罪、违法发放贷款罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪而言，刑事立法目的是打击以贷款方式侵害金融机构资金安全的行为，行为人套取小额贷款公司资金高利转贷的行为、小额贷款公司工作人员违法发放贷款的行为、行为人骗取小额贷款公司贷款或者诈骗小额贷款公司资金行为会给小额贷款公司造成损失，甚至导致破产。抛开小额贷款公司定位问题仅从犯罪构成客观要件层面来看，行为似乎完全符合相关犯罪构成。但实际上，小额贷款公司的经营风险始终由小额贷款公司自身承担，这一封闭的风险不会外溢，不会造成巨大的负外部性，更不会给整个金融市场稳定带来威胁，因此不具有系统重要性。同样地在抢劫罪中，抢劫小额贷款公司也不可能造成金融市场的动荡。简言之，小额贷款公司虽然是金融实体，但它不具有系统重要性，因而不是金融机构。

（三）应当与明示列举的金融机构受到相同程度的严格监管

（四）应当与明示列举的金融机构走相同的立法程序

在刑法分则18个涉金融机构犯罪中，有三分之一条文不是1997年《刑法》原条文，而是分别经过《中华人民共和国刑法修正案》、《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》、《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）修改或增加进入而刑法视野。[42]分别是擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，挪用资金罪（第185条第1款），挪用公款罪（第185条第2款），利用未公开信息交易罪，背信运用受托财产罪。其中，前四个罪由1999年《刑法修正案》将《刑法》原条文中的“擅自设立商业银行或者其他金融机构的……”修改为“擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的……”形成；背信运用受托财产罪是2006年《刑法修正案（六）》新增加的条文，利用未公开信息交易罪是2009年《刑法修正案（七）》新增加的条文。从立法模式看，立法者在对金融机构进行大量列举的情况下，尤其是《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》颁行时小额贷款公司在全国范围内已具有一定影响力，相关刑法修正案仍未将小额贷款公司明示列举，表明立法者对小额贷款公司金融机构定位怀揣着犹豫、审慎、甚至是否定态度。再者，既然刑法已有通过严格、庄重的修正案程序来修改金融机构范围的先例，那么即便要将小额贷款公司认定为金融机构，也应当通过刑法修正案这一严格立法程序完成，而不能通过刑法解释来扩大刑法中金融机构的范围。

综上所述，刑法中的金融机构并非包括所有金融实体，而仅包括刑法从金融市场中挑出的重要的那一部分。运用刑法体系解释方法，尤其是体系解释中的同类解释规则，参照分则明示列举的金融机构之特征，可以明确刑法中的金融机构至少具有四点共性——与明示列举的金融机构具有相同的性质和职能、相同的系统重要性、受到同等的严格监管、走相同严格的立法程序。小额贷款公司不满足金融机构共性，因而不是刑法规制的金融机构。

四、基于法益保护原理的非金融机构定位之补证

根据法定犯原理、同质解释原理进行的论证已经将小额贷款公司排除在绝大多数涉金融机构犯罪之外，但当犯罪行为直接指向金融机构贷款业务——正好是小额贷款公司主要业务时，需要进一步论证小额贷款公司的非金融机构定位，事实上司法实践中小额贷款公司的刑法定位争议也主要发生在高利转贷罪、违法发放贷款罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪中。“犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上”，[43]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第65页。如果一个行为不可能侵犯到分则具体条文的法益，它就不具有刑事可罚性。笔者认为，对金融犯罪的法益保护目的进行剖微能够进一步补强小额贷款公司非金融机构定位之结论。那么接下来需要探讨的是涉金融机构犯罪法益究竟为何。

（一）涉金融机构犯罪的保护法益

许多学者认为涉金融机构犯罪的保护法益为国家金融管理秩序或者金融管理制度。[44]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第3页。金融犯罪表现为对金融管理秩序（制度）的违反与破坏，具体表现为对国家存贷款管理秩序的破坏、对国家信贷秩序的破坏、对国家信用卡管理秩序的破坏、对国家金融票证管理秩序的破坏等。笔者认为金融秩序不是金融犯罪的保护法益。其一，若一味强调刑法对金融秩序的维护，则刑法与金融管理法规没有区别，不仅使刑法丧失其独立的部门法立场，沦为金融管理法规的附属品，[45]参见何荣功：“经济自由与刑法理性”，载《法学杂志》2006年第6期，第132页。还会导致个人仅因单纯的不服从遭受严厉的刑罚制裁。其二，“整体法益与个人法益之间理应具有派生性及还原性关系”，[46]王海桥：《经济刑法解释原理的建构及其适用》，中国政法大学出版社2015年版，第56页。刑法的保护法益归根结底是个人法益，对于超个人法益以能够还原为个人法益为限，否则对超个人法益的追求会使个人牺牲太多。[47]参见江苏淮：《金融刑法立罪研究》，中国人民公安大学出版社2016年版，第68页。在金融犯罪中，刑法法益与金融管理法规的规范保护目的具有一致性，即违反秩序与侵害法益之间存在一定联系。然而，金融管理法规的法律后果远轻于刑法，因而其得以单纯的金融管理秩序作为规范保护目的；另一方面，金融管理法规更追求效率，行政法上的技术性处理之方式可能是完全基于安全因素所作之规定，不是针对具体个案而是针对普遍的事实状态所做的规定，[48]参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第195页。因此，如果刑法要与行政法规规制同一事物，它必须要有特别的、独立的规范保护目的。其三，刑法法益必须是具体的而非抽象的，金融管理秩序内容抽象而空洞，它是价值利益载体却不是具体的法的利益，[49]参见刘艳红：“‘法益性的欠缺’与法定犯的出罪：以行政要素的双重性限缩解释为路径”，载《比较法研究》2019年第1期，第89页。即秩序至多是法益载体，却不能成为法益本身。

其次，部分学者认为涉金融机构犯罪的保护法益是金融机构的财产所有权（或者认为是复杂客体，其中包括金融机构财产所有权）。例如，莫洪宪教授认为违法发放贷款罪的保护法益是国家对金融机构贷款活动的管理制度和金融机构的财产所有权；[50]参见莫洪宪：《破坏金融管理秩序罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第234页。张勇教授认为贷款诈骗罪的主要客体是贷款管理制度，次要客体是金融机构财产所有权。[51]参见张勇：《存贷犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第219页。笔者认为将金融机构财产所有权作为保护法益是不妥当的。首先，这种观点无法回答为何刑法分则已有“侵犯财产罪”专章保护财产所有权，还要金融犯罪中用多达17个条文专门保护金融机构的财产所有权？要知道，这甚至已经超过“侵犯财产罪”整章的条文数量。如果对此进行回答的话，学者们大概会说是因为金融机构的财产所有权涉及到储户利益、关涉金融机构系统安全之类。若真如此，具有刑法上重要意义的就不是金融机构的财产所有权，而是“站在”金融机构之后的储户利益以及主要由金融机构所支撑的、整个金融市场的系统性安全。[52]需要注意的是，系统性安全不等于金融管理秩序。规范违反说认为违法性的实质是违反法秩序或法规范，行为人之所以受到谴责是因为他有能力遵守却没有遵守法规范（参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2017年版，第152～153页）。然而，违反规范不能作为违法的充分依据，刑法的目的是保护法益，违法的实质是法益侵害。违反金融管理秩序的行为本身自带风险，但不一定值得发动刑法，只有当行为风险继续向前发展到系统性风险，导致危及系统性安全这一危害结果时，刑法才可介入。系统性安全是法益内容，也是判断法益是否遭受侵害的标志。

笔者认为，涉金融机构犯罪的保护法益正是整个金融市场的系统性安全，只有具有系统重要性的金融机构才是刑法意义上的金融机构。首先，涉金融机构犯罪中危险犯和行为犯居多，如擅自设立金融机构罪并不要求行为人事实上设立了金融机构，只要实施了该种行为就构成犯罪；在违法发放贷款罪中即便没有给金融机构造成损失，只要数额达到100万元，就视为给资金安全带来了难以容忍的风险，进而成立犯罪。涉金融机构犯罪体现了风险刑法下对法益的周延保护和前置保护，只要对侵害法益的风险溢出，刑法就会介入。金融机构在我国金融市场中的地位举足轻重，一旦金融机构出现问题，整个金融市场都可能遭遇“地震”，为了规避系统性风险，刑法才对金融机构进行特别保护，对金融机构的设立行为、运营行为、监管行为进行特别规制。

（二）小额贷款公司不能危及系统性安全

尽管明确了金融机构的保护法益是系统性安全，防范系统性风险，却仍然需要进一步追问：所有的金融机构都会带来系统性风险吗？什么样的金融机构才是系统重要性金融机构？

在金融学上，系统性风险是指“金融体系作为一个整体可能存在的风险及实体经济造成的不利影响”。[53]王永巧、蒋学伟：《基于时变Copula的金融系统性风险度量》，中国经济出版社2016年版，第2页。系统性风险具有冲击性、风险溢出性和传染性，其冲击性体现在一个特定事件发生后对金融体系造成的巨大宏观冲击，其风险溢出性和传染性表现为风险在特定的金融机构或者部门之间的传递或扩散。故而，开放程度越高、与资本市场结合越紧密的金融机构越可能造成系统性风险，反之，封闭程度越高、与资本市场脱离程度越高的金融机构越不可能带来系统性风险。亦即，并非所有金融机构都会带来系统性的风险。

只有具有系统重要性的金融机构才能带来系统性风险，才可能侵害涉金融机构犯罪所保护的资金安全和系统性安全。系统重要性金融机构是指“那些具有一定规模、市场重要性以及相关度，以至于破产或者出现问题会对全球或本国金融体系造成严重紊乱和经济后果的金融机构”，[54]钟震：《系统重要性金融机构的识别与监管研究》，经济管理出版社2014年版，第12页。系统重要性金融机构在系统性风险产生、积累以及在金融危机触发、演进、升级中都发挥着重大作用。在系统重要性金融机构的识别方式上，金融学根据金融机构的规模性、可替代性和内在关联性将系统重要性金融机构分为“太大而不能倒”的金融机构、“太关联而不能倒”[55]所谓“太关联而不能倒”，是指在市场交易中最活跃，处于金融系统的网络中心，与其他金额机构联系紧密，因而一旦倒闭就容易产生系统性风险。的金融机构、“太重要而不能倒”的金融机构、“太相似而不能倒”的金融机构。[56]参见钟震：《系统重要性金融机构的识别与监管研究》，经济管理出版社2014年版，第89页。如果把小额贷款公司放在金融市场中考察，小额贷款公司“只贷不存”且其资金来源于股东出资和不超过两个银行业金融机构的融入资金，资金风险被封闭在公司内部，不具有负外部性，不属于上述四种系统重要性金融机构的任何一种类型。另外，就实践而言，根据“国家企业信用信息公示系统”公布的数据，被列入“严重违法失信企业名单”的小额贷款公司仅四川省就有不少于200家，而实践中并没有造成系统性风险或者经济动荡。退一步说，即便认可小额贷款公司属于金融机构，由于小额贷款公司的风险都被内部消化了，不可能带来系统性风险，因而不能构成相关金融犯罪。

余 论

需要思考的是，在明知金融学基本否定小额贷款公司为金融机构、行政法犹疑不决的情况下，金融机构说为何仍“想方设法”论证小额贷款公司属于金融机构，刑事审判为何仍对将小额贷款公司认定为金融机构保持高涨热情？笔者认为，理论和实践之所以想要把小额贷款公司纳入金融机构的范畴，是因为司法实践中涉小额贷款公司经济纠纷和刑事案件频发，前置的金融法和行政法又规制不力，因而才对作为保障法的刑法抱有如此之高的期待，才想着通过将小额贷款公司解释进金融机构范畴以加强对小额贷款公司的刑法保护，促进其健康、稳定发展。

然而从整个法律体系来看，不将小额贷款公司纳入金融机构范畴同样能够实现充分保护。从运营的角度分析，小额贷款公司面临的风险主要包括：借贷人伪造材料骗取贷款，借贷人诈骗贷款，小额贷款公司及其工作人员违法发放贷款。首先，小额贷款公司的年利率最高可达到24%，远远超过银行同期贷款利率，高风险是高收益的对价，小额贷款公司应自担风险。另外，对第一种情况，如果借贷人伪造材料骗取贷款，没有给小额贷款公司造成财产损失，则不需要《刑法》介入，小额贷款公司因借贷人伪造材料承担的风险可以通过民事上的违约损害赔偿或侵权损害赔偿得到救济；对第二种情况，由于小额贷款公司是一般企业法人，诈骗小额贷款公司钱款的行为可按照诈骗罪定罪处罚。至于小额贷款公司及其工作人员违法发放贷款之行为，这是小额贷款公司的自损行为，不需要对小额贷款公司进行处罚，而工作人员违法发放贷款的行为通常伴随着职务犯罪，可以在按职务犯罪处罚时将违法发放贷款行为造成财产损失的轻重程度作为量刑情节。

从金融监管的角度来看，小额贷款公司面临的风险主要包括：从事违规吸收公众存款和非法集资活动，存在暴力收取贷款行为，从事洗钱活动，贷款利率过高超过法律保护范围，而这些行为行政法和金融管理法规上设置了许多监管措施，在刑法上也设置有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、洗钱罪予以规制。

综合前述，不将小额贷款公司纳入金融机构范畴不意味着刑法对小额贷款公司放弃保护。一方面，围绕小额贷款公司通常面临的运营风险、监管风险，刑法分则已经设置了足够多的条款可供适用。另一方面，在法律体系中行政法、金融法和刑法“三维联动”能够最大程度保障小额贷款公司的市场自由，也能够帮助、引导小额贷款公司有序、健康发展。既然现有的金融法律制裁体系足以防范小额贷款公司面临的主要风险，那么不必、也不能强行将小额贷款公司解释为刑法规制的金融机构。