黄思成

一、问题的提出

独家授权在当代中国应用广泛，但存在并非一定合理。我国在加强知识产权保护同时，也催生音乐版权独家模式非规范化使用，招致反垄断法责难。[1]参见宁立志、王宇：“叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争载思考”，载《法学》2018年第8期，第169～181页。无独有偶，随着体育赛事商业价值增加，竞赛表演业成为国家发展新动向，对赛事资源及其商业权益的争夺进入白热化阶段，诸多赛事均采取独家授权的合作方式，体育独家授权亦为公众熟知，成为行业通行做法。近年来，其是否排除、限制竞争受到各方高度关注，肇端于此的粤超公司诉广东足协与珠超公司垄断案、体娱公司诉中国足协与映脉公司垄断案相继发生。

对于体育独家授权，司法机关与行政机关的态度颇为分殊，法院此前判决不构成垄断，而有传言已启动调查的反垄断执法机构将在体娱案中秉持严厉立场，认定构成垄断。与此同时，学界亦形成观点的鲜明对立。反垄断法专家对此褒贬不一；体育法学者则一致选择坚守体育的特殊性，主张中国体育仍处于初级阶段，亟需政策扶持，应当借鉴西方，建立中国体育反垄断法豁免制度，将独家授权纳入豁免范围。[2]参见姜熙：“开启中国体育产业发展法治保障的破局之路——基于中国体育反垄断第一案的思考”，载《上海体育学院学报》2017年第2期，第47～54页。

显然，体育独家授权已招致诸多非议，意见相持不下。从上述简单梳理即可看出端倪：由于历史和实践差距，关于体育独家授权排除、限制竞争的认识分歧极大；共识的形成有赖于重新理顺体育垄断的头绪，同时得到反垄断法的精细回应。遗憾的是，学术界尚未有系统性研究。有鉴于此，本文尝试从反垄断法的角度分析对体育反垄断法规制应秉持的态度、体育独家授权已引发的垄断争议、其是否构成纵向协议垄断和滥用市场支配地位以及与行政垄断的关系。

二、体育垄断抗辩及其修正：应秉持的态度

体育垄断问题受到大陆学者关注可追溯至本世纪初，[3]参见熊卫：“21世纪体育产业的市场结构与有效竞争”，载《体育函授通讯》2000年第4期，第14～16页。第一篇研究职业体育反垄断法豁免出现于2005年。[4]参见贾文彤、毛璞：“对美国职业体育反垄断豁免的再认识”，载《北京体育大学学报》2005年第7期，第885～886页。在西方，悠久的发展历史、不同的产业特征以及国家一度宽容的态度使体育垄断有其独特的生成逻辑，在政治、经济、文化和法律层面形成法律抗辩，反对国家干预，至今仍发挥影响。不过，二十余年间，一种修正上述抗辩的努力在西方悄然进行，特别是部分豁免完全取消，加强以司法干预为核心的体育法治的趋向十分明显。然而遗憾的是，大陆学者尚未注意到，对待现阶段体育垄断仍以宽容政策、建立中国体育反垄断法豁免制度居多。[5]参见周青山：“美国职业体育反垄断抗辩中单一实体原则的适用”，载《天津体育学院学报》2012年第4期，第320～324页。在此逻辑影响下，独家授权得到最大豁免支持，缺乏精细化分析，与法学严苛的反思传统背道而驰。[6]参见杨婧：“反垄断法视阈下的体育赛事转播权单独销售问题研究”，载《新疆大学学报哲学·人文社会科学版》2018年第3期，第52～59页。因此，有必要首先进行一次体育垄断的再认识，方能指导局部领域反垄断法规制。如果承认体育垄断豁免事由存在，一定程度上体育独家授权将不构成垄断。

（一）体育垄断抗辩

目前，仍产生影响力的体育垄断抗辩事由有以下五种：

其一，业余体育豁免（amateur sports exemption）。业余体育豁免常在当下体育反垄断研究中遭到忽视，但它决非不重要抗辩事由，相反是一种历史悠久的抗辩。1976年加拿大竞争法第6条规定业余体育豁免，该规定持续生效至今。[7]See American Bar Association， Sports and Antitrust Law, ABA publishing， 2014， pp.132-133.

其二，体育电视和广播豁免。1961年美国《体育广播法》（Sports Broadcasting Act）第1条规定，橄榄球、棒球、篮球和冰球电视广播赞助联合协议不适用反垄断法。1998年德国《反对限制竞争法》第31条规定，体育协会集中转让体育比赛电视转播权的行为享受豁免。[8]参见《各国反垄断法汇编》编选组编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第181页。

其三，棒球豁免（baseball exemption）。美国棒球豁免是一种非成文法豁免（nonstatutory exemption），通过反垄断法私人诉讼（antitrust private litigation）建立。十九世纪后期，“保留制度”为当时的职业棒球俱乐部国家联盟采用。根据该制度，每个球队可以将5名球员放在交易市场以外，避免过渡竞争而导致的球员过高薪酬。但是，该制度却也极大地限制了球员转会。围绕“保留制度”是否违反《谢尔曼法（The Sherman Act）》，历史上美国棒球分别经历了1922年巴尔的摩联邦棒球俱乐部公司诉职业棒球俱乐部国家联盟案（Federal Baseball Club of Baltimore， Inc.v.National League of Professional Baseball Clubs）、1953年托尔森诉纽约洋基队案（Toolson v.New York Yankees）和1972年弗雷德诉科恩案（Flood v.Kuhn）等3个重要案件。虽然法院从一开始将棒球比赛认定为一种竞赛表演，属于州内事务，以其不属于《谢尔曼法（The Sherman Act）》所要求的州际贸易而直接拒绝在棒球中适用该法，到最后不得不明确承认职业棒球属于州际贸易，但是原告无一例外最终败诉。法院在弗雷德诉科恩案（Flood v.Kuhn）中以国会对上述棒球比赛属性认定错误的沉默暗示国会对棒球豁免的认可来解释它的立场。美国棒球反垄断豁免制度得以正式形成。[9]参见姜熙、谭小勇：“美国职业棒球反垄断豁免制度的历史演进——基于案例分析”，载《天津体育学报》2010年第2期，第113-117页；Grow Nathaniel， Baseball on Trial: The origin of Baseball’s Antitrust Exemption， University of Illinois Press， 2014， pp.218-228.1998年《柯特·弗雷德法》（The Curt Flood Act）第3条列举6项包括知识产权在内的棒球豁免事项。[10]15 USCA § 26b， 1998， 112 Stat.2824.

其四，经济学抗辩。反垄断法与经济学有着密切联系，其司法实践特殊性来源于对经济分析的依赖。[11]参见詹昊著：《中国反垄断民事诉讼热点详解：〈关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定〉解读及案例评析》，法律出版社2012年版，第173～176页。支持体育垄断的经济学者认为，团队体育具备以下特性，显著影响了它们的开展、组织和内部治理，并且使他们排除、限制竞争获得豁免的可能性:（1）体育产品生产具有特殊性，不能由单个俱乐部球队或者单个运动员完成，往往需要不同俱乐部和球员合作；[12]参见向会英：“我国职业体育反垄断法豁免制度研究”，载《首都体育学院学报》2013年版第4期，第295～300页。（2）体育的魅力在于赛果的不确定性，如果任由竞争，豪门俱乐部将摧毁整项运动。有必要对竞争进行一定限制，维护竞争性平衡；[13]See McKeown， James T.， The Economics of Competitive Balance: Sports Antitrust Claims after American Needle, 21 Marq.Sports L.Rev.517 （2011）， pp.517-550.（3）职业体育的成功历史能够证明，联盟所采取的排除、限制竞争活动能最大化消费者福利；（4）只有适当排除、限制竞争，才能在激烈的体育市场中保持与其它运动项目竞争的实力。

其五，契约自由与自治权抗辩。反垄断法通过干预契约，实现对市场的保护，公、私法的对立在该领域始终存在。[14]参见基斯·N.希尔顿著，赵玲译，刘凯校：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，北京大学出版社2009年版，第30～34页。而对赛事及相关衍生产品进行商业开发利用，符合“权利”这一法律概念本身的题中之义。另外，行业协会治理已不再是法律和经济问题，还具有政治话语色彩。基于市场失灵和政府失灵的双重困境下契约实施的社会合理性，团体自治得以建立并受到政府认可和支持，最终获得合法性。[15]参见屠世超著：《契约视角下的行业自治研究：基于政府与市场》，经济科学出版社2011年版，第126～173页。应当看到，在体育行业协会与行政管理部门“脱钩”的背景下，行业自治再次回归契约视角，也为自治权抗辩提供一个新的正当性和合理性依据。

（二）垄断抗辩之修正

1971年，美国法院在美国业余垒球协会诉美国案（Amateur Softball Ass'n of Am.v.United States）否定业余体育豁免。目前，体育电视和广播豁免只有美国在坚持。经历次修改，2017年德国《反对限制竞争法》已经没有电视转播权豁免的规定。[16]参见李琼等：“德国反限制竞争法”，载《中德法学论坛》2017年第1期，第229～308页。本世纪以来，由于相关诉讼和调查大量出现，美国四大体育联盟和欧洲五大联赛纷纷放弃独家授权，转向联合销售。1922年以来，关于棒球豁免的批评之声不绝于耳，甚至招致“案决之日决非霍姆斯大法官最愉快的一天”的类似嘲讽。[17]See Banner Stuart， The Baseball Trust: A History of Baseball’s Antitrust Exemption， Oxford University Press， 2013， p.63.从判决书中“流淌”着美国法官对棒球的偏好可看出，执法者的观念和偏好何其重要，一定程度上使得反垄断决定有时与法学、经济学、政治学等严谨学科都无瓜葛。由于法院一直未对棒球豁免范围进行限定，国会出台《柯特·弗雷德法》，终于对具有百年历史的棒球豁免采取行动。美国职业棒球大联盟（MLB）球员雇佣不再似从前，而与其它职业体育运动一样受到反垄断法的规制。[18]参见裴洋著：《反垄断法视野下的体育产业》，武汉大学出版社2009年版，第139页。而经济学抗辩在最新由独家授权协议引发的美国针头公司诉美国联业橄榄球联盟案（Am.Needle， Inc.v.NFL）判决书中大法官表示不屑，在最后说理时特别阐明：他们其实也注意到了体育联盟包含竞争性平衡在内的合理利益追求，他们是重要的，但不足以排斥合理原则（The Rule of Reason）的适用。该案以NFL支付和解金的方式结束。[19]See Cook Christopher L.， American Needle, Inc.v.National Football League and Its Effect on Professional Sports, 12 J.BUS.& TECH.L.297， 324 （2017）， pp.297-324.

通过梳理发现，当下体育反垄断豁免存在巨大认识误区，欧美职业体育并未在反垄断法中取得行业豁免（sectoral exemption），各国遵循“最小豁免原则+个案豁免（individual exemption）”的方式进行体育垄断规制：除加拿大业余体育法定豁免，美国电视广播法定豁免、橄榄球俱乐部联合法定豁免、特殊的棒球豁免以及劳工豁免以外，欧美国家目前对体育更多采取个案豁免模式，只有通过了个案审查符合豁免条件方容许存在。以司法为核心的外部干预没有放松，甚至加强。[20]See George Surdam David， The Big Leagues Go to Washington: Congress and Sports Antitrust, 1951-1989， The Board of Trustees of The University of Illinois， 2015， pp.1-3， pp.239-240.体育组织不断加强自治，调整自身游戏规则的制定以迎合反垄断法干预，甚至以身试法，通过法院判决探索反垄断法边界的结果，也是反垄断法私人诉讼在体育规则方面经常性救济失败的重要原因。

综上，体育反垄断法的干预传统已经在西方建立并持续发挥积极功效。回溯体育法的发生轨迹可看出，在体育组织拒绝国家公权力干预的进程中，体育法的重要使命即是加强以司法为核心的外部干预，实现自治与法治、自治权与法权的平衡。[21]参见米歇尔·贝洛夫等著，郭树理译：《体育法》，武汉大学出版社2008年版，第1～13页。这亦是本文主张在体育反垄断规制中我们应秉持的基本态度。实际上，关于是否要在我国建立体育反垄断法豁免制度，反垄断法学界早有学者主张，我国体育领域中政府规制直接替代市场规则仍未改变，没有必要进行单独豁免而仅需按照普遍规则进行适用就可，而不应该考虑引入体育豁免形式。[22]参见钟刚著：《反垄断法豁免制度研究》，北京大学出版社2010年版，第113页。总之，鉴于我国不具有棒球传统，而其它豁免在国外陆续招致修正，以及上世纪七、八十年代的西方职业体育并不比当前我国发展程度高，却依然受到反垄断法频繁审查和干预的事实，对待现阶段中国体育垄断仍以宽容政策、应当建立反垄断法豁免制度的论断十分不应该。未来工会实质展开与资方谈判情况下，可考虑引进劳工豁免。所以，在体育独家授权引发激烈垄断争议的研究背景下，“体育发展阶段性宽容论”已经较为肤浅，一种遵循反垄断法分析范式的系统性回应显得更为必要。

三、近期体育独家授权引发的案件争议

（一）近期体育独家授权司法案件回顾

2009年广东足协与珠超公司签订《协议书》，批准珠超公司独家在境内承办室内五人制足球联赛。珠超公司独家拥有相关知识产权和经营开发权利。2010年珠超公司股东之间发生矛盾，9家俱乐部退出并联合刘孝五成立粤超公司，经营新联赛。2011年珠超公司以刘孝五违反同业禁止规定为由将刘孝五告上法庭，并获得法院支持。2012年刘孝五和粤超公司提起反垄断诉讼，均以失败告终。[23]参见“广州中院受理刘孝五状告珠超与广东足协合同无效案”，http://sports.sina.com.cn/c/2012-06-22/0930 6110139.shtml，最后访问时间：2019年8月15日；“刘孝五状告广东省足协与珠超公司法庭发言稿原文”，http://s ports.sina.com.cn/c/2012-08-09/14566181224.shtml，最后访问时间：2019年8月15日。本案争议焦点：广东足协是否属于反垄断法上的经营者以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；案涉协议是否属于横向、纵向垄断协议；广东足协是否滥用市场支配地位；广东足协是否实施行政垄断。

2017年映脉公司与中超公司签订《官方图片合作协议》，映脉公司独家享有“官方图片合作机构”称号、区别于其他媒体的官方摄影位置和拍摄区域以及相关的联赛、俱乐部、教练组及运动员的拍摄权。体娱公司派遣陆某、夏某等人佯装新闻媒体记者进入赛场拍摄，并在全体育网中展示和销售图片，涉嫌虚假宣传。映脉公司向法院起诉体娱公司构成不正当竞争，并得到支持。[24]北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初14964号民事判决书。体娱公司上诉，另实名举报中国足协行政垄断和滥用市场支配地位，同时针对中超公司与映脉公司提起纵向协议垄断、滥用市场支配地位之诉。有传言反垄断执法机构将秉持严厉立场，认定行政垄断和滥用市场支配地位。体娱公司举报过程中认为中国足协《关于2018年全国足球协会记者注册、制证办法的通知》第11条“为保障中超联赛官方图片社上海映脉文化传播有限公司（东方IC）的商业权益，请申请注册并领取中超摄影证件的媒体机构及其人员严格遵守中国足协和中超联赛有限责任公司的相关规定，所拍摄的中超赛事图片只可用于本媒体的新闻报道，不得用于商业使用”，涉嫌滥用行政权力，排除、限制竞争行为，使案情更加复杂。本案争议焦点：案涉协议是否属于纵向垄断协议；中国足协是否属于反垄断法上的法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织；中国足协和中超公司是否滥用市场支配地位；中国足协是否构成行政垄断。

（二）体育独家授权协议特征与争议梳理

透过案件可以对体育独家授权的共同特征进行梳理，方便进行一般性探讨。体育独家授权是体育众多合作方式的一种，指体育赛事权利人通过协议将赛事承办权、商业经营开发权、知识产权、官方图片拍摄权等对外排他授予的行为。实践中，由于赛事权利最初拥有者是赛事组织者还是参加者各国与不同体育项目做法不一，体育合作方式非常复杂。赛事组织者通过章程直接规定或者格式条款约定方式成为权利最初拥有者后，向下授权时可能采取独家授权和联合授权方式。我国一般采取赛事组织者是权利拥有者，在这样背景下产生体育独家授权。体育独家授权协议中一般乙方属于产业链中的体育公司，甲方是体育行业协会或者中超公司一类的体育商业联盟，本文因此将体育独家授权的研究对象限定为体育行业协会或者体育联盟与产业链中的体育公司订立的独家授权。

在我国，体育行业协会作为一种社会团体，在民法上属于非营利法人，其章程亦予以规定。根据《社会团体登记管理条例》，体育行业协会可在章程范围内作为民事主体对外开展民事活动，独立承担民事责任，但不得从事营利性经营活动。体育行业协会据此认为其在案涉协议中不能作为经营者，不符合反垄断法经济垄断的主体构成要件。关于体育行业协会的经营者主体身份，最高人民法院在粤超案中明确回应：《社会团体登记管理条例》只反对以营利为目的，不意味着不能从事一定的市场经营活动。体育行业协会章程明确规定可以通过必要活动筹集资金。事实上，这在反垄断法领域并不会成为困难。《反垄断法》第12条在界定经营者内涵时已经取消了营利性标准，只需具备主体标准和行为标准，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。因此，行业协会完全可能具备反垄断法下的经营者身份。而体育行业协会在体育独家授权协议中的经营者身份可以认可。

在授权完成后，体育行业协会或者体育联盟一般不直接参与经营、行使权利，理论上独家授权双方不具有竞争关系，属于上下游关系。原告与乙方才具有平等的竞争关系，体育独家授权协议一般属于反垄断法上的纵向协议，而非横向协议，因此亦很难构成横向协议垄断。而从协议内容看明显不具备《反垄断法》第20条所列举的经营者集中行为，因此通过对体育独家授权争议焦点的再次梳理，根据我国反垄断法现行框架，进行相关分析应当主要考虑的是滥用市场支配地位、纵向协议垄断和行政垄断问题。

四、滥用支配地位与纵向垄断分析

（一）司法保守主义导致体育相关市场狭窄界定

根据司法实践在这方面认定的思维步骤，首先需要界定相关市场范围。如果相关市场很大，构成支配地位难度较高；反之，较低。[25]参见刘贵祥：“滥用市场支配地位理论的司法考量”，载《中国法学》2016年第5期，第260～280页。国际上法院从反垄断法规制意义的角度对体育赛事，尤其是知识产权产品，的相关市场依据其替代性一般较低的特点，采取较为狭窄的界定方式，把影响力较大的体育赛事以及影响力稍弱但本质上能产生超常利润的单项大型赛事和联赛当作一个相对独立的市场。[26]参见姜熙：“职业体育赛事转播反垄断‘相关产品市场’界定”，载《武汉体育学院学报》2013年第2期，第35～42页。最高人民法院2015年即在粤超案中按照《关于相关市场界定的指南》对相关市场进行了最小化界定。

当采取狭窄方法界定相关市场时，体育行业协会获得支配地位成为必然。最后只需判断体育独家授权是否属于《反垄断法》列举的拒绝交易、限定交易等行为即可。不过如果涉及纵向协议，由于双方属于上下游关系，一般体育行业协会与原告所处市场并无关系、对原告所处市场的竞争并无实际影响，所以，还有必要证明两个市场中的独家授权能够限制市场竞争，才能断定构成滥用市场支配地位。[27]参见刘贵祥：“滥用市场支配地位理论的司法考量”，载《中国法学》2016年第5期，第260～280页。从体育独家授权协议具体内容来看，体育行业协会或者体育联盟实际从事了拒绝交易、限定交易的行为，例如广东足协根据案涉协议将拒绝粤超公司等珠超公司以外的社会主体与其达成承办五人制足球比赛的协议；中超公司拒绝映脉公司以外的社会主体作为官方图片合作机构，中国足协限定媒体记者所拍摄图片只能提供给新闻媒体机构，不得作其它商业使用。

但是，如果看到不同利益取向、价值取向以及界定方法多样化将导致相关市场界定非常困难，[28]参见郑鹏程著：《反垄断相关市场界定基本法律问题研究》，中国政法大学出版社2018年版，第48～107页。而体育又具有特殊性，体育相关市场狭窄界定将存在巨大争议。[29]参见姜熙：“职业体育赛事转播反垄断‘相关产品市场’界定方法研究”，载《西安体育学院学报》2015第6期，第654～661页。从体娱案亦可看出端倪，体娱公司主张相关市场应为中超赛事市场，而中国足协认为相关市场为全球体育赛事市场。中国足协的理由是无论哪类赛事，大部分体育媒体公司均从事或者有能力且有动机从事体育赛事的图片媒体业务，例如体娱公司即能够同时从事足球体育赛事和篮球体育赛事等各种体育赛事的图片媒体业务；从地域市场角度，体育传媒公司可为全球各类体育赛事提供图片媒体服务，地域限制不强，因此全球体育赛事市场构成一个独立的市场且无需进一步细分。

实际上，对于体育相关市场界定中的司法保守主义，国外体育从业者和著名反垄断法专家颇为反感。他们认为这将有损体育行业协会竞争实力，为体育设定发展障碍。近年来国内职业体育反垄断法研究学者通过较为系统的梳理发现，在体育“相关产品市场”界定中存在阶段性特点，赛事产品可替代性与职业体育发展水平呈反比。对于我国，应当采取较为宽泛的市场界定。[30]参见姜熙：“职业体育赛事转播反垄断‘相关产品市场’界定”，载《武汉体育学院学报》2013年第2期，第35～42页。笔者以为，我国体育市场虽不可与北美四大联盟与欧洲五大联赛相提并论，但中超联赛2018年全媒体转播权商业价值升级至1年11亿元，年度总赞助金额达到创纪录的4.65亿元，[31]参见“中超联赛2018年商业价值评估白皮书”，https://www2.deloitte.com/cn/zh/pages/technology-media-and-telecommunications/articles/csl-2018-commercial-performance-review-white-paper.html，最后访问时间：2019年8月20日。2019赛季CBA商务开发总收入将铁定突破10亿元大关，[32]参见“CBA各队分红将涨70%-80% 商务开发收入破10亿”，http://sports.sina.com.cn/basketball/cba/2018-10-15/doc-ihmhafir7470582.shtml，最后访问时间：2019年10月15日。NBA在中国数字媒体合作费用5年约15亿美元。[33]参见“独家-5年15亿美元，腾讯和NBA达成续约协议”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640164203234 151402& wfr=spider& for=pc，最后访问时间：2019年9月27日。种种数据表明，我国体育发展取得的成就不容忽视。再者，体育相关产品市场界定的阶段性特点还未得到司法裁判的重视，进而对保守主义展开调整，同时反垄断经济学经典文献亦没有专门述及，其影响究竟多大有待进一步检验。所以，按照学术的习惯，采取保守界定更为妥当。

综上，体育相关市场中的司法保守主义将导致体育独家授权相关市场较为狭窄，被告体育行业协会或者体育联盟获得支配地位，一旦证明存在排除、限制竞争效果，体育独家授权将构成滥用市场支配地位。

（二）体育独家授权存在排除、限制竞争的效果

我国对纵向协议的规制首先适用《反垄断法》第十四条的禁止性规定，体育独家授权协议书中并未出现固定向第三人转售商品价格和限定向第三人转售商品最低价格的内容，使体育独家授权可能落入第十四条兜底性条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。《反垄断法》第十五条豁免类型（七种）和豁免条件（两项）的规定使纵向垄断规制引入了“合理原则”，在判断独家授权协议违法性或者可归责性时必须依托此法进行利益衡量。[34]参见张国忠著：《中国反垄断法典型案例研究》，法律出版社2015年版，第3页。体育行业协会或者体育联盟必须证明符合第一、二和五种豁免类型，其与乙方所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益；否则，构成纵向协议垄断。

一级代理环节中的垄断格局本身并不一定是坏事，其既具有双重加成、让减缓竞争的承诺可置信等反竞争效应，又具有节省交易成本、提高效率、规避搭便车等诸多促进竞争效应。因此，在定性过程中必须兼顾权衡好产权保护与竞争政策的关系。[35]参见方燕：《数字音乐版权独家授权的经济学分析及其启示》，载《法治研究》2018年第5期，第44～48页。以粤超案为例，鉴于协议没有真正实行，法院并没有在如果广东足协不允许粤超联赛存在，对独家授权的竞争效果表明立场。本案独家授权实际排除、限制竞争是否具有合理性仍有探讨空间。实际上，国家法律并没有明确授权在体育行业协会自己行政区域内只能有唯一联赛，广东足协授权珠超公司在广东省开展唯一室内五人制足球联赛，虽然符合权利人对赛事及相关衍生产品进行商业开发的权利行使特征，但是排除、限制了其它社会主体建立室内五人制足球联赛的机会。事实证明，粤超联赛的加入，客观上促进了广东省室内五人制足球联赛竞争市场，其通过优异模式和科学管理使得联赛水平大大超过珠超联赛，这足以反推独家授权模式属于严重排除、限制竞争，不利于消费者福利。在体娱案中，中超公司独家授予映脉公司区别于其他机构的官方摄影位置和拍摄区域以及相关的联赛、俱乐部、教练组及运动员的独家拍摄权，亦存在诸多积极效应，但中超公司不能证明如果由两家或者多家公司成为中超官方图片合作机构，完全由消费者检验图片质量，消费者不能分享利益。即便中国足协和中超公司在竞标过程中设定竞标资格，但无法保证映脉公司图片最能反映中超联赛真实水平。

总之，从近期垄断案件来看，体育独家授权存在排除、限制竞争效果，属于用垄断地位去“作恶”，违背竞争和创新精神，构成纵向协议垄断和滥用市场支配地位。从确保充分竞争和促进社会福利的角度出发，体育行业协会或者体育联盟或许应当采取联合销售方式，或者正如体娱公司在不正当竞争诉讼中所主张的，只能将最佳摄影位置和拍摄区域独家授权出去，而不应采取明确禁止其它社会主体的参与。

五、双重属性下独家授权与行政垄断的关系

传统反垄断法的任务是禁绝私人垄断，当发现限制竞争的力量来自公权力机关，主权者开始将行政性限制竞争行为纳入规制范畴。[36]参见王晓晔：“行政垄断问题的再思考”，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期，第49～50页。按照“国家行为论”，只有当公权力机关滥用行政权力实施某种限制竞争行为时，反垄断法才必须介入，称作行政垄断。[37]参见邓志松著：《论行政垄断成因、特点及法律规制》（第二版），法律出版社2017年版，第20～24页;王晓晔著：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第379～380页。我国即采此种规制模式。行业协会具有自治性，其成员通过章程等社会契约赋予协会治理权以实现行业管理。[38]参见王卫国、李东方著：《经济法学》（第3版），中国政法大学出版社2016年版，第187页。一般情况下，通过章程直接规定或者格式条款约定的方式，体育独家授权只是权利的让渡，不产生行政性垄断的可能。当进入国家与社会关系发生激烈动荡、国家退出一部分公共事务管理的转型时期后，主权者通过体育法等相关法律法规授予体育行业协会管理竞赛工作、管理运动普及和提高工作、通过章程进行处罚以及地方政府制定地方综合性运动会和地方单项体育竞赛管理办法等权力。部分体育项目甚至实行行业协会与行政管理部门“一套人马，两块牌子”的组织架构。体育独家授权由获得法律、法规授权管理体育工作的体育行业协会组织、参与和实施，使体育独家授权纳入反垄断法行政垄断规制不仅成为可能，而且十分必要。在部分体育项目中，体育垄断问题在中国愈演愈烈。放眼全球，由于体育行业协会可能兼具法定授权组织属性，中国体育的行政垄断法律规制实属特殊命题。事实上双重属性的存在导致查处的难度大大提高，最为复杂。鉴于国家垄断的历史和普通民众对行政垄断的强烈反映，学界展开过激烈探讨。

（一）主体梳理：脱钩尚难改变法定授权组织的性质

体育独家授权能否构成行政垄断首先取决于体育行业协会是否属于我国法下的法律、法规授权具有管理公共事务职能组织。由于深层次法律冲突以及立法、司法机关长期不加调适，关于体育行业协会双重属性，特别是其中法律、法规授权具有管理公共事务职能组织的认识过程颇为曲折，2015年开启的脱钩改革使问题愈加复杂，有必要从组织法进行重新梳理。

以足球为例，2001～2002年接连发生广州吉利俱乐部诉中国足协名誉侵权案、长春亚泰俱乐部诉中国足协行政处罚不当案以及中国足协指派裁判龚建平黑哨受贿案，法学界、实务界与中国足球协会进行观点交锋。交锋最为激烈的当属长春亚泰案发生后，法学界众多大咖集体声援长春亚泰俱乐部。2002年1月20日中国法学会行政法学研究会、中华全国律师协行政法专业委员会、中国政法大学诉讼法研究中心联合举办“行业协会管理权之司法审查研讨会—亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析”，吸引了多家媒体旁听。[39]参见“足协不是法外桃源--法学专家剖析亚泰行政诉讼案”，http://sports.sina.com.cn/b/2002-01-24/24230164.shtml，2002年1月24日。对于外界挑战，中国足协时而以实施公权力的法律、法规授权组织管理者身份来规避民事法律制裁，时而以章程赋予行使社会自治权的行业协会身份和法律授予的处罚权来摆脱行政法律规制。遗憾的是，司法权自始自终没有坚持应有的立场，权利救济屡屡失败，导致体育行业协会法律性质认识一度混乱。[40]参见冯之东：《社会公权力的司法救济与民间化——以公私法域交融背景下的足球协会为研究个案》，载《南京大学法律评论》2010年第2期，第124～138页。

此后，学者分别从英国公法上“公共职能说”、[41]参见戚建刚：“长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析——以公共职能为视角”，载《行政法学研究》2004年第3期，第31～37页。法国与日本“行政主体理论”[42]参见彭昕等：“全国单项体育协会的行政法律地位研究”，载《西南政法大学学报》2011年第2期，第115～123页。以及法律主体的依据、独立意志和责任机制[43]参见李赟乐：《中国足球协会法律主体地位研究》，中国政法大学2011年硕士毕业论文，第10～ 20页。等视角对体育行业协会属于法定授权组织性质界定干扰因素继续加以深度廓清。2012年最高人民法院在粤超案中对广东足协属于法律、法规授权具有管理公共事务职能组织的身份予以认定，至少反垄断法内体育行业协会的双重属性共识基本形成。[44]参见姜熙：“开启中国体育产业发展法治保障的破局之路——基于中国体育反垄断第一案的思考”，载《上海体育学院学报》2017年第2期，第47～54页。

2015年体育行业协会开始与行政机关进行脱钩改革，相关争议再起。根据《全国性行业协会商会脱钩改革名单》，截至2019年6月体育总局主管的协会商会中拟脱钩的68家，包括中国篮球协会、中国排球协会，相关运动管理中心依然存在，已脱钩的有21家，包括中国台球协会。一直走在改革前列的中国足协不在其中，其原因不得而知。2017年2月原足球运动管理中心注销，协会在国家民政部注册为独立社团法人，实现与国家体育总局脱钩。按照中国足协说法，中国足协作为国家机构改革的试点单位已按《中国足球改革发展总体方案》的要求完成“政社分开”，由国家体育总局下属事业单位转而成为独立的社团法人，不再具有法律、法规授权的具有管理公共事务职能，不属于反垄断法下的法定授权组织。

不过，对于此轮脱钩已经根本改变中国足协的双重属性，法学界已进行批评。有学者从历史和现实视角定位此次改革目的和政府作用，现行《中国足球改革发展总体方案》和《中国足球协会章程》第3条表明中国足协仍然固守法律授权和国家委托。[45]参见赵毅：《足球改革背景下中国足协法律地位之困境及破解》，载《苏州大学学报（法学版）》2016年第4期，第1～12页。还有学者从应然和实然层面重新反思，虽然脱钩后应然层面更应视为独立社团法人，但在实然的人事任免等层面，体育行业协会定位为一种客观事实上履行公共职能具有社会与行政共治性质的社会团体更为妥当。[46]参见余鹏峰、罗聪坤：“中国足协行政性垄断的法律规制”，载《武汉体育学院学报》2017年第7期，第49～55页。

从法治国的价值出发，对体育行业协会的属性考察，行政组织法的视角更为妥当。行政组织法不仅是对观念上的，而且要对人与物的手段的存在方式进行综合把握，可以说是法现象的全部。[47]参见盐野宏著，杨建顺译：《行政组织法》，北京大学出版社2008年版，第1～6页。法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织必须同时具备四个条件：（1）有法律、法规和较大市政府规章授权；（2）具有管理公共事务的独立能力和独立范围，其针对的是行政机关剩余的公共事务；（3）不是行政机关或其分支机构、内设机构及派出机关或机构；（4）办公经费（主要）来自国家财政，并实行或者比照公务员编制，其人员须接受公务员纪律处分约束。[48]参见于立深：“法定公共职能组织的资格、权能及其改革”，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第49～64页。不可否认，根据《中国足球协会调整改革方案》，中国足协在人与物的手段存在方式将发生急剧变化：中国足球协会不再作为中央预算单位，执行民间非营利组织会计制度，单独建帐、独立核算；在人员编制上，脱钩之前行政编与事业编混合，脱钩以后新入职的员工没有编制。然而，正如学者所言，目前此次脱钩改革并不彻底，诸如《章程（2017年版）》（现行有效）第63条关于中国足协经费来源仍然包括财政补助的规定并未修改，与笔者对当前中国足球协会实践操作考察结果一致，同时中国足协原事业编人员仍有不少，并将在一定时期内保留。可见，脱钩改革实质是为了淡化行政属性，人与物的手段存在方式根本改变尚未实现，难以构成违法性阻却事由。

行政组织法更为关注观念上的存在方式是否变化：未经修正的体育法授权，附加《中国足球改革发展总体方案》等政府规范性文件和《中国足球协会章程》等章程对体育行业协会权利做的许多原创性规定下，体育行业协会仍然代表政府履行对体育活动的组织、领导、监督、管理、处罚等职责，涉及其他社会主体（不仅包括社团成员）参与体育及整个体育竞技秩序、发展水平、共同利益的维护与管理（符合公共事务管理的本质），是政府对公共事务管理职能部分转移到社会团体的体现，仍然属于国家公权力范畴。综上，目前将体育行业协会界定为法律、法规具有管理公共事务职能的组织较为适宜，脱钩尚难改变法定授权组织的性质。

（二）行为检视：使用行政权力维护民事权利的幌子

对体育行业协会滥用行政权力限制竞争行为检视第一个层面需要对其所享有的权利进行切割，国家的归国家，行业的归行业，否则可能导致误将民事权利人加强知识产权保护行为划入行政权力滥用进行规制。在体育法授权之前，社团即已存在。所以，体育行业协会的权利相当广泛，不能笼统地说都是国家授权创造。既有国家公权力，这些权力具有单方性、确定性、强制性、效力先定性和非经法定程序不得抗拒特点，在体育行业协会和其它主体之间形成管理者与被管理者不平等关系；又有章程契约形成的社会公权力，例如制定和修改章程，吸纳会员和收取会费，建立组织机构、法律机构和办事机构，依据章程对会员管理和处罚，赛事权利行使与保障、对外签订民事合同，接收捐赠和国际交往等，[49]参见赵毅：《足球改革背景下中国足协法律地位之困境及破解》，载《苏州大学学报（法学版）》2016年第4期，第1～12页。社会公权力在本行业内进行自我管理、自我约束、自我监督，构建的是平等民事关系。[50]参见冯之东：《社会公权力的司法救济与民间化——以公私法域交融背景下的足球协会为研究个案》，载《南京大学法律评论》2010年第2期，第124～138。

第二个层面需要检视在行政权力行使过程中是否滥用了权力，排除、限制竞争，要特别注意打着维护民事权利的幌子。由于行政垄断是行政行为的异化，我国反垄断法在行为条件上规制行政垄断目前采取行政法与反垄断法相结合的模式。[51]参见徐士英：“竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探”，载《华东政法大学学报》2015年第 4期，第28～39页。“滥用行政权力”应当是对行政垄断行为的行政违法性的概括。申言之，在具体审查过程中应当关注滥用职权、超越职权和违反法定程序问题。[52]参见范一锴：“论行政垄断中的滥用行政权力”，载《中国物价》2015年第10期，第27～29页。而由于经济学分析的不可靠，排除、限制竞争效果的判定方法实践中使用较多且收益成本更为有效的是歧视审查法，即审查行政行为是否对商业构成歧视，如果构成了歧视，哪怕非常轻微，行政行为也构成违法。[53]参见郑鹏程著：《反垄断相关市场界定基本法律问题研究》，中国政法大学出版社2018年版，第48～107页。

以体娱案为例，按照清洁原则，作为权利人的中国足协有权基于场馆控制权和赛事的无形财产权，对场馆内的行为和场馆进出进行合理控制，包括对赛事图片在内的赛事衍生产品的制作、使用和收益同包括摄影记者、媒体在内的第三方通过约定的方式进行合理限制。但是，中国足协通过发布《关于2018年全国足球协会记者注册、制证办法的通知》，以行政主体身份针对全国范围内不特定的足球比赛新闻记者的注册、制证和图片使用等相关事宜制定具有普遍约束力的规范性文件，性质上属于抽象行政行为。第11条强制能够进入赛场拍摄的中超摄影记者和媒体机构所拍摄的中超赛事图片只可用于本媒体机构的新闻报道，不得用于商业使用，直接剥夺摄影记者和媒体机构在任何情况下进行经济性拍摄的机会，构成了歧视。实践中，这些所谓的中超摄影记者将拍摄图片中质量较好的卖给映脉公司与体娱公司一类的商业图片机构，而把较差的图片交给新闻媒体。第11条实际上严重损害一部分摄影记者的利益，破坏了中超图片拍摄市场形成的“潜规则”。

国际奥委会等部分国外赛事组织者对图片著作权及其行使亦采取的限制方式，甚至比中国足协更为严格，其为何能通过各国反垄断法审查需要作细致考量。以国际奥委会为例，从国际奥委会《摄影师守则》（Photographer’s Undertaking）、《持票须知》（Terms and Conditions of Sales and Use）以及《奥运会身份认证卡（版权转让和许可条款）》（Olympic Identity and Accreditation Card（Copyright Assignment and License Article））等相关规定的内容可知，国际奥委会对于奥运赛事图片著作权的保护不遗余力，其基本原则是能约定归国际奥委会所有就尽可能地作此约定，如未约定著作权归其所有，也至少约定不得进行商业和营利性目的使用。国际奥委会出于传播奥林匹克运动会、弘扬奥林匹克精神的目的，在其官方网站上有限制地提供部分图片供媒体免费下载使用、或者供主办城市的奥组委使用，这与中国足协主动无偿让中超摄影记者在新闻媒体上使用如出一辙。但是，一方面，可供下载的数量和范围都是受到严格限制，并非所有的图片都被拿出来免费供媒体使用；另一方面，下载图片的使用用途也是受到严格限制的。这些确属于国际奥委会行使其图片权利（背后是赛事原始权利）的范围和体现。但是具体到限制做法，其采用“非经奥组委允许，不得进行商业使用”的做法，与中国足协“所拍摄的中超赛事图片只可用于本媒体的新闻报道，不得用于商业使用”有天壤之别。从字义上比较可以看出，前者一般理论上不具有歧视性或者歧视效果不明显，后者歧视效果较为明显。

总之，在处理体育独家授权与行政垄断关系时，应当对体育行业协会所享有的民事权利与行政权力进行切割，在判断是否滥用行政权力，排除、限制竞争时主要考虑实施歧视。在具体限制方式设计时，我国应当借鉴各个国际组织的做法，否则易构成行政垄断。以体娱案为例，本文认为，中国足协发布《关于2018年全国足球协会记者注册、制证办法的通知》第11条构成对新闻媒体记者的歧视，属于违法的滥用行政权力，排除、限制行业竞争的垄断行为。

结 语

回顾本世纪初以来对体育垄断及其豁免的认识，对待现阶段中国体育垄断持宽容政策、应当建立反垄断法豁免制度的论断十分不应该。体育法的使命始终是加强以司法为核心的外部干预，促进体育内部的善治，实现自治与法治、自治权与法权的平衡。

透过对近期由独家授权引发的体育垄断案件进行的系统分析发现，体育独家授权实际上具有排除、限制竞争和挫伤消费者福利效果，在当前体育相关市场司法保守界定影响下容易构成在相关市场中滥用支配地位和纵向协议垄断。由于目前脱钩改革并不彻底，体育独家授权受到行政权力干预的现象依然存在，在行政垄断分析时重点审查行政行为是否构成对商业歧视。

世界范围内针对体育独家授权的治理呈现较为混乱的状态，既存在法律的有限默许，又有体育联盟自觉转向联合授权。如果体育组织，一般像国际奥委会和国际足联这类组织，处于强势地位，就不得不做出规则让步，包括国内法的对接。而当一切发生在国内时，随着反垄断法规制的进步，像美国、德国、意大利等职业体育发达国家，反垄断法调查的可能性随时存在，联合授权常常在这些国家中看见。因此，为防止反垄断法惩处，本文建议体育授权时不考虑采取独家方式。

最后，从学术的角度来看，体育反垄断法规制实际主要是研究对体育行业协会的外部干预如何进行。就本文而言，我们虽进行了较为严谨的学术分析，但或许更应祈求天恩。如若传言国家反垄断法执法机构最后作出对中国足协不利决定，亦不失为体育反垄断法规制正常化和体育行业协会法人治理迎来春天的雷霆雨露。