关键词 PPP协议 法律性质 救济 政府 企业

作者简介：任新宇，北京乾上律师事务所主任律师，研究方向：民商法。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.160

一、问题的提出

“政府和社会资本合作”（Public-PrivatePartnership，简称“PP P”）一词起源于英国，于我国来说属于“舶来品”。关于PPP的概念，我国理论界并没有形成较为统一的观点。从《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第三条的内容可以看出，《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》对PPP采取的是广义上的理解，将PPP视为“公私合作”。为了更好地规范并推动PPP项目的发展，近些年来，我国出台了一些规范性文件，但是，相关内容相互矛盾，使得PPP协议的法律性质不明确。例如，《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称《合同指南》）于“编制原则”部分指出：“强调合同各方的平等主体地位。”可见，《合同指南》将PPP协议定性为合同双方当事人法律地位平等的民事合同。而从《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）第五十一条的内容来看，《管理办法》将PPP协议定性为行政合同，双方当事人之间法律地位并不平等。在司法实务界，PPP协议的法律性质同样引发争议，甚至在最高人民法院不同业务庭室之间亦存在不同的观点，进而引发司法混乱，在一定程度上阻碍了PPP项目在我国的顺利实施。

二、PPP协议的法律性质分析

（一）理论界学说概述

关于PPP协议的法律性质，当前我国法学理论界存在不同观点，其中，较为主流的学说包括以下三种：

1.行政合同说

有部分学者主张“行政合同说”，把PPP协议定性为一种行政合同，政府和企业分别为行政机关和行政当事人，理由如下：首先，政府作为监管主体，需要对PPP协议中涉及的相关内容予以监督和管理，如产品质量、数量、价格、交付方式、售后服务等;其次，在签订PPP协议的过程中，政府授予企业开展特定经营的权利，这种特许经营权在本质上属于行政许可权，从而体现出PPP协议的行政属性;最后，在履行PPP协议的过程中，政府可以以监管主体的身份单方面解除合同，这显然与《合同法》的立法精神不符，故而，PPP协议的双方当事人在法律地位上是不平等的，应将PPP协议理解为行政合同。

2.民事合同说

还有部分学者支持“民事合同说”，将政府与企业视为平等的合同主体。第一，从PPP协议的内容角度分析，PPP协议符合《合同法》第三条和第四条的法律精神。司法实践中，并非政府机关实施的所有行为均属于行政行为，政府虽然在表面上是行政机关，但其在PPP协议的签订环节与企业就PPP协议内容予以充分协商，明确双方的权利及义务，同时，企业也可以选择是否与政府合作，显然，政府和企业的法律地位是平等的，平等主体之间签订的合同应为民事合同;第二，从我国诉讼大环境角度分析，基于一些原因，当前我国行政诉讼案件败诉率较高，将PPP协议认定为民事合同能够在一定程度上鼓励更多企业加入PPP项目。

3.混同合同说

除了以上两种学说，我国法学理论界还有部分学者主张“混同合同说”，认为PPP协议兼具公法和私法两种不同的性质。一方面，PPP项目中，企业和政府以公共服务为标的开展交易活动，二者平等协商PPP协议内容，约定各自的權利和义务，从这一角度分析，PPP协议属于典型的民事合同;另一方面，PPP 协议大多涉及基础设施和公用事业，这些领域本应属于政府的职责范围之内，然而，政府“大包大揽”的模式不利于基础设施和公共事业建设，容易引发政府缺位、错位、越位等问题，因此政府有必要将一些工作交由企业处理。不过，这必须以充分保障公共利益为基本前提，通常情况下，企业的生产经营活动以逐利为目的，在获取更多利润和保护公共利益之间，为了实现自身利益最大化，企业往往选择前者。因此，在开展PPP项目的过程中，政府理应做好监管工作，必要时可以在不征求企业同意的情况下解除合同，从这一角度分析，PPP协议又带有较为强烈的公法属性。综上，PPP协议应属于混同合同。

4.小结

笔者认为，无论是“行政合同说”，还是“民事合同说”，亦或是“混合合同说”，均具有一定的科学性和合理性，但也均存在较为明显的不足，难以在理论上站住脚。“行政合同说”忽视了政府行政权是需要受到PPP协议严格约束的，“民事合同说”亦未考虑政府的监督管理权。“混合合同说”虽然意识到了上述两种观点之间的矛盾，并试图采取折中的方式解决这一问题，但是，“混合合同说”并没有对PPP 协议的法律性质予以清晰、明确的界定，导致PPP协议的性质处于模棱两可的状态。

（二）本文观点——以双阶理论为视角

上世纪五十年代，德国学者易普森（Hans Peter Ipsen）发表了一篇论文，提出了著名的“双阶理论”。该理论的核心内容为：将一个复杂的法律关系拆分为几个不同阶段，每一个阶段适用不同性质的法律予以规范。受到德国法律的影响，我国台湾地区较早地引入了双阶理论，并在实践中取得了良好的效果，而我国大陆地区则对该理论存在较大争议。不过，从司法实践实际情况来看，我国部分法院在审理政府采购合同纠纷案件时将纠纷拆分成一个独立的民事案件和一个独立的行政案件并分别审理，这也在一定程度上体现了双阶理论在我国具有可行性。

前文已经论述得出结论，PPP协议同时体现出公法和私法两种不同的属性，在这种情况下，单一的法律关系不能准确界定PPP协议的法律性质。对此，笔者认为，可以引入德国的双阶理论，针对PPP协议不同阶段予以区别分析。具体而言，以PPP协议签订时间为节点，将其区分为“签订前”和“签订后”两个阶段。

在签订前阶段，根据《行政许可法》第十二条，政府为企业参与PPP项目设定行政许可，双方之间形成行政法律关系。例如，企业应确保其提供的投标材料是真实、合法、有效的，若存在伪造材料情节，政府有权单方面撤销许可。

在签订后阶段，一般来说，政府与企业属于平等的民事主体，在《合同法》的规制下按照PPP协议的内容履行各自义务。不过也存在例外情形：若政府违约并运用行政权力单方变更或解除合同，此时，政府行为属于行政行为。

综上，可以将PPP协议的法律性质理解为“行政处理+民事合同”或者“行政处理+行政合同”。通过双阶理论，能够使PPP协议的法律属性更加明确，也更具有实践可操作性。

三、PPP协议纠纷救济机制构建及完善建议

（一）赋予企业救济途径选择权

签订前阶段仅涉及对政府行政行为的合法性审查，若行政行为违反了法律规定，企业有权依法提起行政复议或行政诉讼。

签订后阶段，若企业违反了合同义务，存在违约情形，政府有权对企业进行行政处罚或主张企业违约。从政府的角度分析，直接行使行政权能够快速解决纠纷，且无需承担败诉风险，故成为政府的常用手段，但这会严重侵害企业的权益，且极易引发权力滥用，带来诸多消极影响。因此，有必要以颁布法律的方式约束政府行为：在未危害公共利益的情况下，政府仅能提起民事诉讼，依据《合同法》的规定要求企业承担违约责任。如果政府存在违约情形，若纠纷是因政府运用行政权引起的，企业应提起行政复议或行政诉讼，反之则提起民事诉讼。不过，司法实践中，PPP项目往往较为复杂，政府实施的某一行为究竟属于民事违约还是行政行为通常难以准确界定。为了避免救济机构互相推诿侵害企业权益，同时考虑到行政诉讼的低胜率，有必要在立法层面上进一步赋予企业对救济途径的选择权，从而有效平衡企业与政府之间的关系。

（二）将仲裁纳入PPP纠纷解决渠道

当前，在能否通过仲裁解决PPP纠纷方面，我国理论界尚未达成统一观点。究其原因，根据《仲裁法》第二条，参与仲裁的双方主体应为平等主体，PPP协议法律性质不明确导致仲裁处理PPP纠纷可能缺乏合法性依据。实际上，在这一方面，司法已经走在了立法的前面，当前中国国际经济贸易仲裁委员会以及北京仲裁委员会均成立了PPP研究中心，从而有效处理PPP纠纷。

通过仲裁处理PPP纠纷具有独特优势：首先，仲裁具有专业性。通常来说，仲裁员接触的PPP纠纷更多，对PPP的理解也更加深刻;其次，仲裁具有中立性。仲裁部门属于商业机构，不会受到政府机关的干扰;最后，仲裁具有高效性。仲裁遵循一裁终局原则，纠纷处理周期较短，效率更高。对此，笔者建议，可以通过立法的方式赋予PPP协议纠纷当事人申请仲裁的权利，同时培养一批专业水平高、业务能力强的专业处理PPP协议纠纷的仲裁员。

四、结语

由于PPP协议兼具公法和私法两种不同的性质，因此，PPP协议的法律性质呈现出复杂性的特征，无论用民事法律关系，还是行政法律关系，都不能全面、准确地解释PPP协议的法律性质。根据德国的双阶理论，以PPP协议签订的时间为节点，可以将其拆分成两个阶段：在PPP协议签订之前，政府与企业之间形成行政法律关系;在PPP协议签订之后，PPP协议原则上属于民事合同，若政府行使行政权变更或解除合同，则该行为属于行政行为。在发生PPP协议纠纷时，可以在法律層面上赋予企业救济途径选择权，并将仲裁纳入PPP纠纷解决渠道，从而充分保障企业的合法权益，鼓励更多企业加入PPP项目，推动PPP在我国的长远发展。

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