薛正　蔺元刚　金煜昆

关键词 期待可能性 犯罪构成 三阶层犯罪体系

作简简介：薛正，东北林业大学，研究方向：法学;蔺元刚、金煜昆，东北林业大学。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.122

一、期待可能性的原理以及学术背景回顾

期待可能性理论，其基本含义是指行为人面临迫于无奈即将做出违法行为之际，法律有无期待他做出合乎法律规范的可能性，如果没有这样的可能性，法律就不能强人所难，就不该追究该行为人的刑事责任。换而言之，如果此人当时有条件不做出违法行为，法律就应该追究其法律责任。期待可能性以相对的意志自由论为原则依据。研究相对的意志自由的学者们指出，人的意识不仅有主观自由还被客观条件制约，因此人的意志选择的自由是相对的，在一定的客观条件下受到环境因素的影响。由于人的自由意志在特定情况下存在着一定的瑕疵，所以对不自由有瑕疵的意志的责任承担不能和完全自由的意志一致。为了更好的理解期待可能性理论的内涵和应用，笔者查阅了论文，期刊，相关司法解释及司法判例，做了大量该理论学术背景的回顾，进行了简单问题总结。关于期待可能性在我国的犯罪体系中地位问题上，一种是故意、过失要素说，代表人有日本刑法学家小野清一郎，团藤重光等。这种观点将期待可能性作为其内部要素，没有期待可能性，就没有故意、过失，也就不存在责任。另一种是責任要素说，把期待可能性作为第三责任要素，故意，过失，期待可能性都为责任要素。其代表人是大塚人教授，他认为期待可能性和故意、过失一样，决定了责任是否产生，没有期待可能性，就没有相应责任。第三种是责任例外说，即将期待可能性视为责任的例外要素，是一种特殊的阻却责任事由，代表人日本刑法学家川端博，他在《刑法总论二十五讲》 中认为，没有期待可能性，是一种消极的责任要素，即可以阻却责任的产生。而我国著名刑法学家陈兴良，周光权在其《刑法总论精释》 中认为，无论期待可能性是积极或消极要素，在特殊场景下，无期待可能性，责任都应该被阻却。这些学者的理论还有其他的各种解决方案都遭到了各式各样的批判，在中国刑法的具体适用中，对期待可能性的判断标准及适用标准都无统一的定论。“关于判断是否存在适法行为的期待可能性标准，从来存在对立的见解”，主要有以下几种学说 ：

1.“国家标准说“主张应当以国家的国家秩序与刑法规则对期待人的行为进行判断，考虑其当时具体形式。该学说的理由是，行为人是被期待的一方，国家是期待的一方。国家对于行为人在当时情况下做出合法行为有着期待。

2.“平均人标准说”主张以平均人的标准去衡量行为人在当时极为紧迫的处境下是否能够期待他们实施不违反法律的行为，如果有其他不违法行为或举动可以采用，则认为行为人有期待可能性。反之，如果平均人处于行为人的具体环境下不可能实施其他不违法的行为或举动行为，那么行为人就没有期待可能性。该学说的理由是，法律规范是针对于社会一般人（即大多数人）的规范，我们应当以社会上一般人的标准来要求所有的人。

3.“行为人标准说”主张以行为人自身的具体实际情况为依据，判断行为人在当时的情况下可不可以不采取违法的行为或方式来维护自己的切身利益。该学说的主要解释理由是，期待可能性产生的原因或者说其产生的初衷就是为了体恤行为人在其当时所处的特殊环境下缺乏选择适法行为的可能性，因此应当以行为人自身所处的情况标准来确定其行为是否具有可谴责性。

二、德日三阶层犯罪体系的内容及优势

期待可能性的理论来源于德日，德日的犯罪构成体系是三阶层犯罪构成体系，期待可能性在该体系中有生存土壤，可以很好的适用。三阶层犯罪构成体系认为，构成犯罪需要满足三个条件：第一，构成要件符合性，即该行为是否满足了刑法分则针对某个特定犯罪所规定的表明违法性的各种要素。包括行为主体，行为，行为对象，危害结果，因果关系等等。第二，违法性，是指行为违反法律被法律所禁止，形式的违法性是违反法律，实质的违法性是侵犯法益。虽然某个行为满足构成要件该当性形式上就满足了违法性，但是在实际中，法律秩序给予特殊的理由认定该行为不违法，这些特殊的理由，我们称之为违法阻却事由。刑法中的主要的违法阻却事由有：正当防卫，合法化的紧急避险，被害人承诺，推定的承诺，义务冲突等等。基于法秩序统一性原则和刑法的谦抑性原则，其他部门法律中被视为合法的行为，在刑法中也合法。例如，民法中的紧急避险和自助行为，刑事诉讼法中的逮捕权等等。第三，有责性，主要是判断行为人是否对符合构成要件并且违法的行为也具有有责性，也就是说，一个符合构成要件且违法的行为，能够归咎于行为人，能否让行为人对这个不法行为承担刑事责任。目前，理论上通行的观点是规范责任论，既认为责任是对行为人实施符合构成要件且违法行为的可谴责性。有责性包括责任能力，故意、过失，目的、动机，违法的认识可能性和期待可能性。与德日刑法犯罪构成理论的阶层性，递进性不同，我国的犯罪构成体系是一种平面的耦合的体系，这些构成要件相互依存，无法独立发挥作用。德日的犯罪体系逻辑清楚，层次严密，环环相扣，构成体系符合认定犯罪的思考过程，并且具备独立良好的出罪方法，在价值性上考虑充足，对于个案易于从理论和价值上进行解释说明。期待可能性理论作为德日三阶层犯罪构成要件理论中的有责性里的消极的责任要素，对于出罪的理由十分充分，且符合整个体系的价值观念，在实践中的适用性强。

三、期待可能性在我国刑法实践中的具体适用及问题

期待可能性在我国立法和司法实践中都有过具体的实际应用，但存在着许多具体的问题，笔者在这里进行简单的分类讨论。第一，在紧急避险中的应用。我国的刑法规定紧急避险的成立必须满足行为人保护的法益大于其损害的法益，但这种简单的法益权衡在一些特定个案中存在问题。比如两人同船案，一条船行驶在大海上，突然遇到海浪导致船体破损，船体只能支持一人的重量，这时一人为保命将对方推入水中而获救。这个案例在我国通说中并不能成为紧急避险，因为人的生命价值是平等的。但如果就此就认为该行为不是紧急避险要给予当事人惩罚就更显得法律不近人情，强人所难，因为这是人活着的本能，法律不能期待其做出牺牲自己不牺牲他人的行为。同样，法律也不能因此就以紧急避险为由进行出罪，这也会使法律的权威受到挑战。在这种情况下，期待可能性的适用就十分恰当，在这种保命的情况下，对当事人的不法保命行为，法律没有期待可能性，所以这样出罪有理有据，且在价值上维护了人性。但在我国司法实践中，很少法官敢于在涉及紧急避险的案件中直接引用期待可能性这一责任要素，这是一个不可避免的问题。第二，在正当防卫中的应用，我国刑法规定，对于正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成一定限度的损害的，属于正当防卫。正当防卫在现实中应用最大的问题就是防卫的限度，什么是一定限度？什么又是重大损害呢？现实司法实践中对正当防卫的标准定的过于严苛，比如此前的“山东刺死辱母者案”，最终于欢因防卫过当导致一人死亡被判处有期徒刑五年。针对该案特殊情况，笔者认为在面对众人的威胁时，于欢很难做到把握住法律的限度，且那种情况下，没有期待可能性，法律不应该对他进行追究和懲罚。在我国司法实践中，公权力救济不足所导致的正当防卫的案件中绝大多数都被认定超过了限度，该标准未免太过苛刻，无论是引进期待可能性理论还是降低标准，只要有利于实践，维护公平正义，结局都是好的。第三，对“胁从犯”的适用，在共同犯罪中，胁从犯是意志不自由的情况下和其他犯罪同伙实施共同犯罪行为，但是其意志不是完全不自由，期待可能性在这里就可以使用。比如在中国实践中的检察官夏某受胁迫强奸杀人案。有的观点认为其是胁从犯，有的观点认为其构成紧急避险，关键点就是在意志自由是否有余地。其实对于这个问题，如果适用期待可能性，就不存在这种纠结。因为无论是有余地的意志自由，还是完全无意志自由，在那种情况下，生命受到威胁，法律都不能强求其做出合法行为。虽然最终此案也是判夏某无罪，但是其中的具体价值理念和期待可能性理论还是略有不同。

四、引入三阶层体系或在四要件体系中增加期待可能性

直接引入三阶层体系，笔者认为在实际中的可操作性不大，具有以下理由。第一，犯罪构成体系理论类似一种上层建筑，经济基础决定上层建筑，我国的特殊历史发展，经济制度，发展道路决定了我国独特的刑法体系。第二，四要件犯罪理论体系的思维方式与我国国人传统的法律思维方式不相符合，我国众多法律学者和司法从业人员已经习惯于这种平行并列式的思维方式，要想现在就直接引进并应用该理论，去彻底改变现状很困难，只能慢慢从大学教育开始逐步培养这种思维方式，才能慢慢扭转国人的刑法思维观念。第三，三阶层犯罪构成理论自身也存在很多自身的弊端，其过分注重体系，不重视实务，在中国这种案发率高的社会实践中可能并不完全适用和适应。而在四要件中增加期待可能性，笔者认为具有一定的实际操作性，具有以下理由。第一，在罪过要素中增加期待可能性，罪过的内容可以分为两个部分，故意、过失作为基本要素;期待可能性作为消极要素，评价要素。支持这种观点的人认为，只有将基本要素和评价要素相结合才能真正的判断行为人的主观恶性。这在具体的司法实践中具体适用具有一定的合理性，更好的规范责任的承担和阻却适用条件。第二，把期待可能性作为刑事责任能力的一部分，因为刑事责任能力中对自己行为的辨认能力和控制能力与期待可能性中的意志自由很相似，所以刑事责任能力也一定程度上成为影响意志自由的要素，这种思维在实际中具有合理性，也更有利于期待可能性理论的引进。

注释：

川端博著.刑法总论二十五讲[M].余振华，译.中国政法大学出版社，2003年版.

陈兴良，周光权.刑法总论（第三版）上[M].人民法院出版社，2016年版.

大塚人著.刑法概说[M].冯军，译.中国人民大学出版社，2003年版，第387页.

张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社，2003年版.

参考文献：

[1]俞贵英.论期待可能性之理论定位及其在我国的实现路径[J].法学杂志，2012（9） .

[2]张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009（1），第60-77页.

[3]梁根林.从于欢案谈正当防卫（下）[EB/OL].（2017-06-25）[2018-04-01].https：//mp.wei xin.qq.com/s/GOn0DI7p Qzc QM[…].

[4]周光权.刑法总论[M].中国人民大学出版社，2007年版，第239-242页.