苏旭 滕杰

2020年5月31日，徐翔妻子应莹在微博上发文称：“青岛中院明确徐翔案资产甄别已进入尾声”，“青岛中院承办法官明确罚金仅针对徐翔本人，也确认我和徐翔父母有合法资产的所有权”。

2015年徐翔案发，约210亿家庭财产被司法机关查封、扣押和冻结。2017年1月23日，徐翔被判决犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑5年6个月，没收违法所得逾90亿，罚金110亿元。徐翔案判决书中明确表示“对随案移送的涉案财物权属和性质予以甄别后，依法作出处置”。

因为判决中的110亿元的罚金尚未清缴，上述被查封、冻结财产中的120亿元合法财产依然处在被查封、冻结或扣押状态，除徐翔个人财产及夫妻共同财产外，还有一部分是其父母、朋友的财产，而本次財产查封中未予区分，进行了一并查封、冻结，由此给其他个人和企业造成了较大损失。另外，按照正常程序，在法院作出生效判决后，资产甄别及案件执行应立即进行，但是自法院判决作出后，徐翔案历时三年有余，直到现在仍未完成案件甄别工作。这不禁让众人生疑，资产甄别是一个怎样的流程，目前正在被查封、冻结中的资产是什么资产、应如何甄别，甄别工作为何耗时如此之久，以及能否采取财产保护措施避开上述旷日持久的资产甄别程序？

什么是资产甄别

资产甄别并非严格的法律概念，而是根据一定的标准将所有权尚未明晰的财产予以分割、分别确定其各自归属的过程。在徐翔案中，法院在判决书中明确“对随案移送的涉案财物权属和性质予以甄别后，依法作出处置”，由此可见，资产甄别实际上是资产执行中的一道前置程序，用来明确哪些财产属于徐翔，进而采取下一步执行措施。在徐翔案开庭前，法院已经对徐翔及其父母、妻子、朋友名下的部分资产进行了查封、扣押或冻结，但上述资产中哪些属于徐翔的个人财产，哪些是由其妻子、父母以及朋友代持的财产，尚不清晰，为明确徐翔用来缴纳罚金的资产范围，法院执行庭有必要对已经查封的资产进行区分，以确定徐翔的责任财产范围。

如上文所述，资产甄别并非准确的法律概念，法律法规亦未对资产甄别的具体流程进行详尽规定。实践中，资产甄别主要包括财产的调查、甄别以及责任财产的确认等程序。

1.财产调查

在很多执行案件中，申请执行人并不知悉被执行人是否拥有财产，有多少财产，甚至不能提供执行人的财产线索，人民法院在案件执行过程中可以根据当事人申请或者自行对被执行人的财产进行调查，以尽可能多地获得被执行人的责任财产。

2.财产区分

在很多案件中，被执行人名下可能并无财产，其财产可能由其他家庭成员或者朋友代持，或者其名下虽然有财产，但此类财产并非其自身所有，而是其代别人持有的财产。此时就需要人民法院对被执行人的财产进行梳理区分，明确区分所查封、冻结或扣押的财产中的违法所得、个人合法财产以及他人合法财产等。

3.责任财产确定

所谓责任财产的确定就是人民法院在财产甄别的基础上，确定被执行人用来履行法院生效判决的财产范围。责任财产的确定是法院强制执行被执行人财产的基础，不能确定责任财产，就没有办法履行法院生效判决确定的给付义务。

罚金是不是夫妻共同债务

在资产甄别工作中有一个特殊之处，即夫妻共有财产与夫妻共同债务的认定。我国实行夫妻共同财产制，除非法律另有规定或者当事人另有约定外，夫妻婚后取得的财产由夫妻共同共有。资产甄别所确认归属于徐翔的财产中，是否存在夫妻共有财产的情形，是否全部应当被划为责任财产，理应值得商榷。此外，对于徐翔个人的110亿元罚金是否应由妻子应莹一同承担赔偿责任，实践中亦存在一定争议。

有观点认为，生效判决裁明“违法所得已经全部追缴”，追缴之后，剩余的合法财产约120亿元，依法属于夫妻共同财产，徐翔、应莹夫妻各拥有一半，根据罪责自负原则，徐翔的110亿元罚金只能从其个人财产中追缴。2018年1月，对徐翔案财产执行问题进行法律论证的九位国内权威的刑法和刑事诉讼法专家即持有类似观点，认为“罚金刑的执行与违法所得的没收均应只针对徐翔的个人财产进行，不能株连配偶及其他家庭成员”。另有观点认为，在刑事案件中，法院在执行110亿元罚金的时候，不会去考虑财产是在徐翔名下还是在其妻子应莹名下，只要是徐翔所控制的资产，均可能被作为罚金执行的对象，司法实践中需先从中扣除刑事案件判决的罚金，再进行离婚财产分割。

根据我国《刑法》《刑事诉讼法》等法律法规的规定，罚金是人民法院依法作出的对被告人犯罪行为的一种经济处罚性措施，是附加刑中的一种。罚金与没收违法所得不同，《刑法》第五十九条明确规定“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”，但对罚金是否可以要求犯罪分子家属承担并未作出明确的规定。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。最新颁布的《民法典》第一千零六十四条借鉴上述规定，确立了同样的“共债共签”原则。

由此可见，无论刑法还是民法都未明确罚金是否属于夫妻共同债务。我们理解罚金属于对徐翔操纵市场行为的刑罚，虽然应莹可能实际上享受了徐翔操纵市场行为带来的经济收益，但是却并不存在实际操纵市场的犯罪行为，因此要求应莹承担罚金违反了“罪责自负”的刑事基本原则，该笔罚金应由徐翔个人承担。对此，徐翔妻子应莹在微博上发文称“青岛中院承办法官明确罚金仅针对徐翔本人，也确认我和徐翔父母有合法资产的所有权”，也表明了法院的态度？ 罚金由徐翔个人承担。

但如果只能执行徐翔个人财产，那么如何对待其夫妻共有财产，是否在执行中预留一半的夫妻共同财产用来执行呢？在司法实践层面，济南市中级人民法院在（2017）鲁01执异543号执行裁定书中认为，在夫妻一方为被执行人的案件中，如果执行依据明确债务为夫妻一方个人债务的，除能执行债务人的个人财产外，可以执行夫妻共同财产中的一半份额。实际上，因为夫妻财产属于典型的“共同共有”关系而非“按份共有”关系，在未进行析产之前，夫妻一方的权利及于共有财产的全部，并非简单地按照一人一半方式划分。上述裁定实际可能只是针对特定情形的执行方式，是否能够推广普适尚不确定。

2019年3月应莹提出离婚，并请求依法分割夫妻共同财产。那在夫妻一方为被执行人的案件中，是否可以夫妻一方申请离婚所确定的财产份额为基础承担赔偿责任呢？答案依然是否定的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。上述案例中济南中院也认为，在执行程序中夫妻离婚取得的析产判决不得对抗申请执行人。

代持资产的甄别

根据《应莹：关于离婚案的一点说明》，徐翔案被查封的财产包含其家庭名下大概接近210亿元的资产，主要包括泽熙系公司的资产、徐翔父母名下以及夫妻名下的所有资产，此外还包括一些关联朋友的资产。对于不属于徐翔而属于其他主体的合法财产，本身不应受到查封，即便此前基于公共利益的保障需求被查封，也应尽快确认所有权后予以解封，但根据应莹的描述，本案中还查封了其他主体的财产，为何法院却迟迟不予解封呢？目前公开渠道尚不能获知法院不予解封的原因，但是我们推测，可能是由于法院认为上述主体存在代持徐翔资产的情形。

所谓代持，是指由其他机构或者个人代为持有货币、股权、债权等资产的行为。以徐翔旗下的泽熙系公司为例，公开资料显示，徐翔旗下共有四个公司作为资本运作平台，分别是上海泽熙投资管理有限公司、上海泽熙资产管理中心、上海泽添资产管理中心、西藏泽添投资发展有限公司。其中上海泽熙投资管理有限公司注册资本为5000万元，股东分别为郑素贞（徐翔母亲），徐翔，徐柏良（徐翔父亲）；上海泽熙资产管理中心认缴出资额总计3000万元，股东分别为郑素贞和徐柏良；上海泽添资产管理中心认缴出资额总计为3000万元，股东分别为郑素贞和徐柏良；西藏泽添投资发展有限公司认缴出资额总计5050万元，股东分别为郑素贞和徐柏良。

因徐翔父母名下的资产由其与徐翔共有，如不能证明上述资产为徐翔所有，而应归属于其父母所有，一旦解封，则上述资产将从徐翔的责任财产中排除出去，由此导致其承担罚金的能力降低，也许这正是法院迟迟不愿进行资产甄别的原因。

长期资产甄别中的风险

根据最高人民法院的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长。徐翔案中，自法院判决生效后，资产甄别一直持续了三年有余，尚未开始进行后续执行操作，由此对徐翔及其家人、朋友造成了较大的影响。

长期资产甄别过程中可能存在以下三方面的风险。

1.降低家庭生活品质

在徐翔“私募一哥”的神话尚未破灭的时候，徐翔曾豪掷巨款购买房产，但当徐翔家庭资产被查封后，应莹曾称“和儿子租房度日，一度靠亲友接济生活”，其家庭生活品质的下降是可想而知的。

2.影响婚姻关系

在徐翔被关押期间，本来由徐翔负责的大小事务都转移至应莹身上，在这样的压力下，应莹于2019年3月提出离婚，虽然有观点认为，应莹提出的是一种“技术性离婚”，但无论如何，夫妻以离婚的方式来分割财产都是一种无奈之举，婚姻关系一旦解除后，夫妻双方至少从法律层面断绝了财产关系。

3.对家庭资产及公司经营造成影响

在徐翔被关押期间，其旗下的公司资产应声直落，以其中的两家上市公司宁波中百和大恒科技为例，徐翔案件宣判时，应莹提到两家上市公司宁波中百和大恒科技在当时的股价分别为17.96元/股和13.53元/股，而截止本文成稿时，两家公司的股价降到了10元/股左右。此外，由于公司控股股东徐翔被关押，公司的很多业务难以做出决定，或令其业务合作方对公司发展前景担忧，势必对其公司业务造成影响。

除此之外，徐翔的家庭资产一旦被分割，势必会涉及其旗下公司高管层的变动。在公开信中，应莹称“如果大恒科技和宁波中百的股权划归我，我也有自信能保持上市公司的稳定发展，并做好管理层的股權激励”，但如果上述公司股权最终被认定为徐翔实际拥有的财产，而其父母仅是帮徐翔代持股权，则在股权分割后，仍有较大可能造成公司控制权变更，进而影响公司的稳定发展。

实践中，由于资产权属的复杂性以及执行程序的不可控性，资产甄别可能延续数年，由此给被执行人带来较大的风险。事实上，对于上述风险，企业家可以提前做好防范工作。例如，在采取代持的方式持有资产时，应签署代持协议、保留资产原始取得证明，以防止自己的财产因代持人的原因被错误查封、冻结，也避免因自己的原因而给他人带来不必要的风险。企业家也可以采取信托的方式持有资产，因信托财产独立于委托人、受托人，也可以独立于受益人，通过信托的方式进行资产保全与传承，虽然在某些特定情形下存在被执行或保全的可能性，但因为该财产不在企业家的名下，较易与企业家个人所有的财产作出区分，以避免因特定事项进行资产甄别迁延日久而造成不可控的风险。对于夫妻共同财产，也可采取夫妻财产协议的方式提前确定各自的财产范围，以此保证各方的财产权益。总之，为避免执行中资产甄别的风险，企业家应对自己合法所有的财产提前梳理规划，确定较为清晰的财产范围，并可以根据实际需要适当采取保全、隔离措施，避免与他人财产相混同或被后续债务所连带。