刘世杰 刘晓琨

(1.海南大学 法学院，海南 海口570100；2.中央民族大学 法学院，北京100000)

2016年最高人民法院公布的第69号指导性案例，引起了过程性行政行为可诉性的大讨论，也由此产生了诸如何为过程性行政行为、所有种类过程性行政行为是否都不可诉、如果其中一些行为可诉那么可诉的标准又需要满足哪些构成要件等一系列问题。寻根溯源，任何法律问题的产生，都源于对于法律概念的不明或混淆。故而，在探析这些问题之前，有必要从根源入手，首先对过程性行政行为可诉性的相关定义与学界相关表述，以及在法律、司法解释中的表现形式进行初步探析。

1 过程性行政行为可诉性概述

1.1 学界对于过程性行政行为可诉性的相关表述

在行政行为的诸多学理分类中，过程性行政行为作为其中分类的一种，根据相关含义与终局性行政行为相对应。无疑，由于终局性行政行为对于相对人权利义务施加的实际影响，故而一般可诉，且实践中争议较少。但是过程性行政行为却由于其外在的不成熟性而在学界将其认定为是否可诉时意见不一。

1.1.1 审慎倾向说

何海波教授认为：“一个行政决定的作出往往包含告知、通知等程序事项，行政机关实施强制执行前还会催告当事人履行义务。这些程序性事项构成一个行政行为的准备过程，当事人一般不能单独对其提起诉讼。”[1]学者蔡乐渭认为：“若法院在案件成熟之前,任意介入对中间性和程序性行为的审查,则可能引起司法资源的浪费。”[2]需要在此说明的是，由于过程性行政行为暂时还未具有严格的成文法概念，过程性行政行为在行政法学界和实务界也有诸多不同的表述，从而在某些情况下导致可诉性的标准不明。根据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)(以下简称“行政诉讼法司法解释”)第一条第六款对于行政诉讼的受案范围的消极规定，即“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”便可以初步探知。笔者基于法律以及相关司法解释的规定，在此试作定义，即过程性行政行为可诉性指的是，行政行为最终作出之前，行政机关为此作出的各项准备性行政行为是否可纳入行政诉讼受案范围进行司法审查。

1.1.2 折中说

持完全肯定立场的学者较少，而持折中说的学者较多，笔者在此不一一列举，仅在此总结归纳其共同之理由要点。折中说认为，需要采取“某种标准”或者要素再根据个案来单独判定其是否可诉，而不应当“一棍子打死”。诚然，一个行政行为的作出往往伴随众多的行政程序性事项的产生，例如：政府信息公开以及行政许可中的诸多种类的材料补正程序，行政处罚执行前的通知或者告知以及送达程序，等等。一般而言，这些行为由于未对相对人的权利义务产生实质且最终的影响，因此法院通常不予审查。

但是，究竟这些静态的法条规定的行为是否在个案中属于行政诉讼的受案范围，应当根据具体案情来仔细考究以确定其是否可诉。而法院裁判依据的相关法律与司法解释无疑约束着法院对于过程性行政行为的审查力度。因此，笔者在下文简要列举相关法条的表述。

1.2 过程性行政行为可诉性的相关法律表述

对于过程性行政行为是否可诉，相关司法解释也多采取反面列举的方式进行规定。如《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》的第二条规定，相对人对于申请内容不明确，起诉行政机关要求其补正的行为，法院不予受理。类似的还有2018年施行的“行政诉讼法司法解释”中第一条第二款第六项也对有关过程性行政性行政行为是否可诉进行了相关规定，即行政机关实施的准备、论证、研究、层报、咨询等行为就被排除在行政诉讼的受案范围之外。

考察各学者的观点看法与相关法律司法解释规定，对于过程性行政行为可诉与否的评判都欠缺一种量化以及可模式化的行为公式进行比对与参照。虽然2016年最高人民法院公布的第69号指导性案例在过程性行政行为可诉的实践领域有了开创性的影响，但却未对此后法院的司法审判实践产生标准化运作的实际意义。在实践中，法院对于过程性行政行为可诉性的标准不一，但其中又不乏一些共性。因此，笔者希望通过案例分析，来归纳总结法院对于过程性行政行为可诉性的认定标准，从而发现对于过程性行政行为可诉性认定标准需完善之处。

2 现有可诉性标准之考量

2016年，最高人民法院公布的第69号指导性案例对于过程性行政行为的司法审查产生了深远意义，但是其在构筑一套完备的审查标准方面仍有相当的不足，故而导致现有司法判例对于过程性行政行为可诉性的认定标准不一，且考量因素也多有不同。笔者在此对法院认定过程性行政行为可诉或不可诉的标准进行简要归纳。

2.1 可诉性标准一：司法谦抑性的考量

司法审判作为公民权利救济的最后一道防线，理应守卫在诸多救济方式的较后位置。行政诉讼的目的在于解决行政争议，而非司法权对于行政权运作方式与专业知识的过分干涉。因此，在涉及过程性行政行为可诉性辨析时，司法谦抑性往往成为法官止步于过程性行政行为司法审查的重要考量。在某医疗器械有限公司诉某税务机关行政诉讼一案中[3]，双方争议焦点就在于，税务机关在2015年4月至2016年12月期间，将增值税专用发票列入到异常增值税扣税范围等这一类行政机关的行政行为是否属于行政诉讼受案范围。此案中，二审法院对于此行政行为不属于受案范围的结论与一审一致，其在裁定书中提到了司法谦抑性的相关表述，认为法院将该行政行为纳入审查范围并进行审查，会不当地干预税务机关税收管理工作的正常进行，不符合行政诉讼的立法目的。换句话说，此案中，二审法院的认定依据在于上下级税务机关对于增值税划扣范围的认定与相关信息的推送是其进行行政行为运作的规范步骤，如果法院过多地干涉行政机关类似的行为，将不利于行政权的正常运作。即这种类型的行政行为是工作性质的,如上级机关对下级机关或行政首长对所属机构人员工作上的指示、命令、 批准、批复等,以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等。[4]任何行政行为的产生与作出都需要过程的消耗，同时还必须符合程序法制的要求。根据权力制衡与权力监督原则，司法权与行政权各对其行使的权力负责，且对于横向监督也有明确的规范内容。具体来说，即便司法权对于行政权具有司法审查的权力，其也应当严守界限，不得越界。如根据《行政诉讼法》相关规定，法院对于行政行为的变更权便被严格限定在处罚款额、行政处罚明显不当等事项。这就说明了司法权对于涉及行政权的事务并非完全知晓与精通，而行政权相较于立法权和司法权的优势在于其对运行效率的高度追求。故而，对于最终的行政行为产生之前的过程性行政行为，在相对人未诉至法院之前不应多加干涉。

2.2 可诉性标准二：过程性行政行为对相对人权利义务产生实质影响的程度

2.2.1 比较法理论参照——美国行政法“成熟原则”(Thedoctrineofripeness)

“成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查。”[5]该原则如今已经演变成美国行政法上的一项制度。法院不应过早地干涉或者审查行政机关的未成熟之过程性行政行为。行政行为成熟与否不能单单看其字面的表述，还应当究其本质。参照美国行政法中的“成熟原则”，即无论是最终行政行为还是过程性行政行为是否可诉的重要标准之一就是察看此行为对于相对人的权利义务的影响程度，也即成熟程度。

2.2.2 判例参照

在过程性行政行为可诉性的争论历程中，最高人民法院在2016年公布的第69号指导案例无疑具有重要的指示意义。在此案中，最高人民法院认为此案之可诉是因为行政机关虽然做出了所谓的程序性(过程性)行政行为，但是由于此行为对于相对人的权利义务已经产生了实质的影响，故而法院对此行为进行了审查，即判断标准前提是：是否对于相对人的权利义务产生了实际的影响。

实践判例中，存在着未考量过程性行政行为对相对人权利义务产生实质影响程度即认定不可诉的情形。如王某诉某区农业局农业行政管理案[3]。上诉人即一审原告认为“被告通知原告在2017年9月5日前完成养殖场的关停或搬迁工作，否则政府将强制搬迁”，从而自己因“被逼无奈”而搬迁，并认定这一告知行为为行政处罚。争议焦点在于七被告联合向原告送达的通知是行政处罚还是过程性行政行为。此案中，法院将过程性行政行为当然地排除在可诉性考量之外，而未考量此行为对于相对人权利义务的影响程度，从而支持了被上诉人行政机关的请求。法院裁判理由为：根据本地《××区畜禽养殖专项整治实施方案》规定，畜禽养殖专项整治关停/搬迁工作总共分为三步，只有相对人在前两个步骤，即宣传、告知限期搬离的情况下，才会进行第三步强制关闭。本案中，行政机关在此行政行为中，只进行到了第二步——要求相对人限期自行搬离，还未到强制拆除阶段，故而法院认定此通知行为不是行政处罚，是未对相对人权利义务产生实质影响的过程性行政行为。

对此，笔者有不同看法。如果上诉人所说属实，即便第二步在规范性文件中被定义为通知行为，而通知行为根据其定义可知为行政行为的一个过程，即过程性行政行为，也意味着并未对相对人的权利义务产生直接现实的影响。但是，判断某种行政行为性质为何时，不应当用形而上的标准来割裂地审视其为最终的行政行为还是过程性行政行为，防止以偏概全。不妨回头看此判决书中提到的“副书记来到养殖场要求原告立即搬迁，否则政府将强制搬迁”，这种所谓的过程性行政行为对于相对人在当时作出自我搬迁的意思表示时的自由程度产生一定的消极影响，判定此所谓的“通知”的性质应当充分考量其作为过程性行政行为对于当事人潜在意识的影响程度，根据其强制性的多少加以重新认定。

行政执法中，行政拘留作为诸多行政处罚中最严厉的处罚种类，是对违法相对人人身自由的剥夺，在最终的处罚作出之前，有时需要执行传唤、扣押相对人财产等一系列过程性行政行为。对于这些行为是否属于不可诉的过程性行政行为，对其可诉性的判断标准仍应当立足实质性的视角，而不应当单纯认为是最终行政行为的前置必经程序或者表面程序而认定为不可诉之过程性行政行为。如彭某诉某派出所、某公安分局一案中[3]，原告被行政拘留之时，被公安机关扣押了相关财物。法院认定为扣押财物行为是行政拘留处罚的一部分，故而属于过程性行政行为。笔者对此持有不同看法，根据《行政强制法》第二条行政强制措施的有关定义进行比照可以得出结论，此过程性行政行为即是行政强制措施，故而可认定为其可作为单一具体行政行为的最终形态。法院对此的认定着重考察了扣押行为的形式要件，即着重考察了扣押行为的目的导向，而未关注其作为单独的行政行为种类所给予相对人权利义务的实质影响。故而笔者认为，此案中涉及过程性行政行为与具体行政行为属相融合的形态，可直接认定为可诉的行政强制措施接受司法审查。

2.3 可诉性标准三：对相对人权利义务产生实质影响，并穷尽他种救济的复合标准

查看最高人民法院公布的第69号案例，我们对法院的裁判思路进行重新考量可以得知，人民法院在进行裁判时，进行了分步考察。首先，《中止通知书》影响了相对人的合法权益。其次，相对人并无其他方式途径寻求救济。法院综合以上两点，即权利义务的实质影响与穷尽救济为判断标准，认为其可诉。

反观之，一些地方法院虽驳回相对人请求，但是对于最高人民法院第69号案例确立的裁判指导方针也予以认可。如，张某诉某市公安局交通巡逻警察支队再审一案中[3]，原告驾车经过路口时被摄像头拍到，同时原告及其驾驶车辆的相关信息被纳入到公安机关的信息平台予以公示(只有本人才可以查询到)，虽同时显示拟罚款与扣分，但是只是行政处罚前的告知程序，并未形成最终的行政处罚决定，故而法院据此对原告的再审申请予以驳回。再审此案的某省高级人民法院裁判要旨中出现了“对于不成熟的过程性行政行为，除非缺乏其他救济途径，不应当具有可诉性”的字样，说明其对于过程性行政行为可诉性的判断遵循了实质影响与穷尽救济的复合标准。

2.4 过程性行政行为可诉性标准的实践反思

2.4.1 对过程性行政行为独立性价值未予重视

过程性行政行为作为最终行政行为的组成部分，同样拥有不可或缺的独立价值。类比于刑事案件罪犯的最终定罪量刑，能说侦查、起诉等过程性刑事诉讼行为可以不受法律监督吗？因此，一些符合标准的过程性行政行为应当且必须受到可诉性的约束。不过，非独立价值的定义本身，就体现了对于行政相对人程序性或者说非实体性权利的保护的有限性。与英美法系注意程序性相比，大陆法系法律似乎总是稍稍滞后。传统的法律解释学一般只承认程序具有工具或手段的辅助价值，并认为程序的意义是发现客观真实和正确落实实体法——实质正义，程序只要达到了这个实质上的正义结果，程序的意义就得到了实现。[6]但是，在行政法日益发展的今天，正当程序原则性地位在大陆法系中也逐渐地确立下来，程序性权利越发被行政法与相关的司法判例所重视，其非独立价值的定义与内涵也逐渐向其内置的独立价值所转变。传统意义上的“程序服务于实体”的思维定式也发生了变化。这意味着程序性权利的存在有时并不一定期待实体的结果，它只是为了承认和尊重个人尊严以及实现自身的独立价值。[7]因此，过程性行政行为应当被给予独立的价值，其是否可诉应当慎重考量。

2.4.2 可诉性认定欠缺整体考量

过程性行政行为可诉性的考量不应当与整体割裂来判断，而应当综合考察其对于最终行政行为的效力几何。诚然，一些过程性行政行为单独来看不会对相对人的权利义务施加外部的实质影响。但是，这些表面上的过程性行政行为如果对最终影响相对人权利义务的行政行为产生了强大的预决效力，那这种过程性行政行为应当可诉，过程与否也不能成为其不受可诉性约束的抗辩理由。对此，笔者根据信用惩戒措施来进行实证分析与举例说明。

如今的信用体系建设方兴未艾，信用惩戒措施也可谓是种类丰富，其中较具有代表性的惩戒措施就是“黑名单”措施，可根据其运作方式作为过程性行政行为的运作体例加以考究。其运作过程为：第一，将失信人纳入黑名单；第二，给予失信人以惩戒。需要说明的是，“黑名单”的行政法性质如何，并不是笔者在此讨论的重点。笔者在此着重想要说明的是对于“黑名单”在整个惩戒措施运行中的体系地位。据不完全统计，一些行政机关出台的规范性文件有如此的体例表述，如将失信人列入“黑名单”，并对其进行惩戒与公示。其中的一个“并”字，说明了“黑名单”措施虽是整个信用惩戒措施的过程性行政行为，但却对被列入名单者将要被施加的后续惩戒措施产生预决效力。换句话说，“黑名单”的列入将意味着后续的失信惩戒措施将会立即施加。因此，在这种情形中，“黑名单”的列入措施将不能单单看作是过程性行政行为或者暂时性措施，而应当看作是最终对外产生效力的行政行为的一部分。

3 过程性行政行为可诉性标准的建构

鉴于过程性行政行为是否可诉的判断标准不一，且存在争议，故而笔者在总结学者的观点与司法判例之后，对可诉性的标准进行尝试性建构。

3.1 可诉性标准建构一：行政行为结果性考察——独立价值视角

《行政诉讼法》第七十四条第二款规定了人民法院判决确认违法但不撤销行政行为的种类，其中有：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”笔者根据上文中所提到的过程性行政行为所具有的独立价值相关理论可以延伸，乃至可以借助刑法定罪量刑中的“不可遗漏评价原则”加以阐述。诚然，行政行为的作出会历经诸多程序与步骤，这众多程序与步骤中任一环节的违法或者说不合法都会将这一后果传导至最后行政行为的作出，即便最后的结果或许是正确的，但是，其仍将产生行政执法中的蝴蝶效应。因此，在行政诉讼裁判中，司法机关在认定过程性行政行为是否可诉时，可遵循以下步骤：

3.1.1 过程性行政行为已经产生最终行政行为

如果该过程性行政行为已经产生了最终的行政行为，则必须考察最终的具体行政行为是否影响当事人的权利义务。第一步，考察最后作出的具体行政行为，如果其未对相对人产生终局实质性的影响，则法院对于该行为便没有审查的必要性。因为根据《行政诉讼法》，其中第二条已经指明了行政诉讼受理的前提条件，即“认为和侵犯”。况且，我国尚未构建行政公益诉讼的个人上诉权，对于不影响自己权利与义务的行政行为，法院不予审理。

第二步，考察影响程度。如果最终作出的具体行政行为影响了相对人的合法权益，则根据程序独立价值的理论，法院应当考察涉及最终行政行为作出的过程性行政行为。即便最终的具体行政行为的结果是合法的，但是涉及过程性行为仍需单独考察，如果违法，则应确认违法。因为这样会使相对人心中产生对于法律与司法裁判的尊崇。法律的地位源自于人民内心的尊崇，对于受其影响的利益相关者更是如此。那些受到法律或者行政执法、司法裁判影响的权益、利益既得者与利益丧失者都将会看到权力运作中程序的意义。故而，此种情形应当纳入司法审查的范围之内。

3.1.2 过程性行政行为未产生最终的行政行为

这是指行政行为的整个运作程序未产生实际的最终结果便戛然而止，如果此时过程性行政行为影响了相对人权利义务，法院是否应当评判？由于此问题与下文的“过程性行政行为产生了终局效力”相重合，故而笔者在下文将给予详细论述。

3.2 可诉性标准建构二：整体化考察——是否产生终局效力

行政行为的种类为何乃至于可诉与否，不应当单单看其名义的表述，而应当着重考察其作为行政行为之一部分在整体中的作用与效果。

根据最高人民法院公布的第69号指导案例与政府信息公开、行政许可等相关法律法规与判例的比照，可以发现有相当多的所谓过程性行政行为产生了终局化的影响。如，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”再如，上文中列举的信用惩戒之“黑名单”措施，被列入黑名单虽然暂时并未对相对人权利义务产生实际的影响，但是被列入黑名单就意味着行政机关已经对其失信事实加以认定完毕，失信惩戒措施施加于相对人只是时间早晚的问题，而非施加与否的问题。这种情况意味着，虽然行政机关作出的行政行为名义上表明行政行为还有可能继续进行，但是如果实际表明其作用与最终行政行为作用一致，则人民法院也应当给予审查的考量。至于有些学者有司法谦抑性的担忧，笔者认为大可不必，因为此名义上的过程性行政行为已经产生了终局的效力，行政机关在法院未对其进行司法审查之前已经不会再对此行为进行反复考量。首先，此行为不会再被行政机关所“关注”，即行政法基本原则的确定力、执行力已经开始运作，不会再被行政机关所更改，当事人对于此行政行为带来的结果已丧失任何变更的期待，其权利义务已经或者即将实质被影响。其次，相对人已经经过行政机关的告知或者法律规定的其他要式行为。如果满足此两种条件，此过程性行政行为应当纳入司法审查的范围之中。

3.3 可诉性标准建构三：救济考察——是否穷尽除司法救济之外的方式

如前所述，司法救济作为公民权利救济的最后一道防线理应保持其应有的神圣感与谦抑性。且即便公民对于维护权利的初衷有着极高的热情,滥诉的情况也随时有可能出现，且过度扩展过程性行政行为的可诉性也将不利于行政目的的实现。对此，笔者认为，穷尽除司法救济之外的手段就已经表示，其对于相对人产生了外部行政效力与实质影响，再无他法，否则法院就不必进行审查。因此，此时就应当着重考察相对人受此过程性行政行为影响之后，除了司法救济还可否有其他方法。如在最高人民法院第69号案例中，虽然被告作出的《中止通知》在表面上为过程性行政行为，其行为表面上看仍有继续进行下去的可能，但是该行为已经对原告的合法权益造成了实质性的影响。最重要的是，原告在此情形下并无救济的其他选择。换句话说，如果相对人通过复议，且复议成功，复议机关变更或者撤销了原行政行为，相对人对复议决定予以认可和满意，则法院便不必再给予审查。相反，如果复议期已过，或者即便经过了复议，当事人仍然对结果并不满意，法院此时则应当在考察了前述所有过程性行政行为可诉性标准的构成要件是否符合之后再予以判断是否受理。

4 结语

虽然如今司法判例对于过程性行政行为是否可诉的认定标准并不统一，但是最高人民法院公布的第69号指导案例中对于实质影响或者说有利害关系的以及穷尽救济的审查构成要件的态度，无疑对法院给予过程性行政行为的后续司法审查提供了参考，实质影响与穷极救济的标准也将进一步明确，将更有利于我国行政争议的解决。经过法律的不断完善与相关司法实践的逐渐成熟，未来对于过程性行政行为的可诉性标准一定会更加完备。