吴 娟

(湖南师范大学 法学院， 长沙 410000)

一、立法回顾与现状呈现

刑法作为规制食品安全问题的最后一道防线，起着不可或缺的作用。食品安全问题刑事立法可以分为三个阶段：第一个阶段是1993年通过《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)，以单行法的形式，第一次将食品安全纳入保护范围。第二个阶段是1997年通过刑法典的形式将食品安全纳入刑法的保护当中。第三个阶段是2011年通过《刑法修正案(八)》对1997年刑法中食品安全问题规制进行延续和完善。[1]

食品安全问题刑法规制趋于完善的同时也趋于峻厉。首先，从立法模式来看，1993年《决定》里对销售不符合卫生标准的食品罪采取的是结果犯的立法模式，而1997年刑法典之后采取的是危险犯的立法模式。其次，从调整的范围来看，《决定》里仅对生产行为予以规制，而在后面的两个阶段，都将销售行为纳入了规制的范围；1997年的刑法典中规定的是生产、销售不符合卫生标准的食品罪，而在《刑法修正案(八)》中将其修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，保护的对象变得越来越宽，降低了入罪的门槛。最后，从法定刑方面来看，生产、销售有毒、有害食品罪在第三个阶段中取消了拘役刑，增加了情节加重犯，将单处罚金设定为并处罚金，并且取消了罚金刑比例的限制，采用了无限罚金刑的形式。从这些方面可以看出，我国刑法对于食品安全的保护力度越来越强，手段越来越严厉。

虽然刑法规制越来越峻厉和完善，但食品安全问题仍然很严峻，有关犯罪也并无降低的趋势。[2]在我国刑法从国家刑法向民生刑法转型之际[3]，应当要深刻分析导致这一现状出现的立法和司法上存在的不足，方能提出合理建议，以保障公民舌尖上的安全。

二、现状剖析：规范厉而不严且量刑不均衡

(一)食品安全犯罪立法厉而不严

食品安全的犯罪主要包含生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和食品安全监管渎职罪三种。司法实践中还涉及生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪等。[4]我国刑法对于食品安全犯罪的惩罚力度较为苛厉，生产、销售有毒、有害食品罪仍然保留了死刑的适用。但我国的刑事立法网也有不严密的一面。厉而不严①成为了我国刑法食品安全犯罪规制的特征。不严密主要在于以下几个方面：

1.食品安全犯罪类型归属定位不准确

食品安全犯罪侵犯的是复杂客体，包括我国社会主义市场经济秩序、公民人身权利和公共安全。当大量有毒、有害的食品，不符合安全标准的食品投入市场，对于不特定的多数人来说都是一种潜在的危险。立法上将食品安全犯罪中最主要的两个罪名(生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪)归属于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，是在多重利益衡量之下，选择了经济秩序作为此类犯罪最主要保护的法益。这样的定位，存在两个不合理之处：第一，低估了食品安全犯罪对公共安全的危害，不利于正确地认清此类犯罪的社会危害性，也不利于对目前食品安全犯罪高发、多发事态的遏制。[5]第二，在经济犯罪惩罚轻缓化的情形下，基于对民生的保护而对食品安全犯罪打击越来越严重，这是在经济秩序与民生利益两种价值碰撞中择取的结果。这样的一种价值优先性选择与食品安全犯罪主要保护的法益是经济秩序而非不特定多数人的生命健康安全之间存在冲突。

2.食品安全犯罪对象和犯罪行为规定过窄

现有的食品安全犯罪的调整对象只涉及不符合安全标准的食品和有毒、有害的食品，对于转基因食品的规制仍然是一个薄弱的环节[4]。且食品安全犯罪对象都只涉及食品本身，没有涉及其他的相关的事物。在实践当中，有很多食品安全问题是来源于生产食品时所用的工具、食品添加剂和包装食品的容器等。[6]当这些物品在生产、销售时是符合要求而是在投入使用过程中发生了质变，就无法通过生产、销售伪劣商品罪予以规制了。因此，为了避免存在食品安全保护的空隙，应当把这些与食品紧密相关的对象纳入规制的范围，最终目的在于食品的安全。

我国目前只将生产、销售行为纳入刑法予以考量，对于有效地惩治食品安全犯罪来说过于狭窄。[7]在运输和贮存阶段造成食品受损而不符合国家安全标准的情形依照原法律的规定不能够定罪处罚，这样是不合理的。为了使“从农田到餐桌”全过程的行为都能够符合国家强制性的规定，2013年最高人民检察院和最高人民法院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)中规定，将种植、养殖、加工、销售、运输、贮存等过程违反法律规定的，也纳入刑法予以规制。这样的全过程规制较为合理，但是依然存在一些行为没有被涵盖，如包装行为[5]57，在加工之后运输之前将食品进行包装，为了能够有更长的保质期，通常会采取一些密封措施。如果采取的行为不当，极有可能会造成食品的损坏，使其不符合国家安全标准甚至会使得食品对人体有毒害。《食品安全法》对于违法行为规定较为完善，刑法上对于犯罪行为规定不全面不但会使得两法之间衔接存在问题，并且无形之中缩小了食品犯罪的打击面，不利于有效惩治食品犯罪行为。

3．食品安全犯罪刑罚配置上缺乏相应的资格刑

食品行业是一个很特殊的领域，对于这个领域中因食品安全犯罪受过刑事处罚的人，剥夺其再从事该行业的资格，以确保其无再犯同类罪的可能性是有必要的。《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设了职业禁止规定，对于因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的犯罪分子，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，禁止其在3年至5年内从事相关职业。这是一种短暂的资格限制。在禁止令期间，行为人没有从事食品行业工作的资格。但这种限制一旦被取消，行为人再犯的便利条件依然存在，不利于预防行为人再犯有关食品安全的罪。虽然依照行政法可以对非法生产商和销售商进行吊销营业执照的行政处罚，但是这种资格可以通过合法申请的方式重复获得。而刑法上针对食品安全犯罪资格刑与行政法上的处罚性质不同，也不能被它取代。

4．第143条中“足以”的危险不够明确

生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯。虽然，2013年两高颁布的《解释》中，对于一些情形作了具体的明确，如《解释》第一条第一款中规定：“超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属物质、污染物质等，应当认定为足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病。”但每一种物质都需要具体把握其含量是否超出了“标准限量”，而每一种“标准限量”的规定不同，实际上如何具体认定仍然存在很大的困难。[5]56危险犯，即在结果出现之前，便可以对该类食品安全犯罪行为进行处罚，避免结果的出现。但食品安全犯罪往往是在结果出现之后，经有关部门监管或者受害者举报，才将物质送往省级以上卫生行政部门进行鉴定，司法机关才会发起追诉权。这样危险犯的立法模式，其欲规避结果的目的难以实现，导致存在食品安全刑法保护的滞后性和对犯罪行为人刑罚处罚的滞后性。[2]149

(二)量刑上整体偏轻且不均衡

食品安全犯罪危害的范围较广，食品批发场、菜市场都可能成为了受犯罪侵染的主要区域。受食品安全犯罪侵犯的受害者群体众多，受害面较广。司法实践中，对于食品类犯罪的惩罚力度不够，是导致该类案件在全国刑事案件中比例居高不下的原因之一[8]。量刑呈现整体偏轻的现状，主要表现在以下几个方面：

1．食品安全犯罪量刑整体偏轻

食品安全犯罪的缓刑适用率明显高于其他犯罪。2013年两高颁布的《解释》当中明确规定，对于食品安全犯罪应当严格适用缓刑和免刑，而实际上缓刑在食品安全犯罪当中的适用率非常高。[9]虽然缓刑能够得到保障人权、刑罚轻缓化的支持，并且在某些犯罪的处罚上，较短期剥夺自由刑具有更加积极的社会效果，能够促使犯罪行为人更好地回归社会，预防其再犯罪。[10]但是，缓刑有其严格的适用条件。在部分食品安全犯罪当中，缓刑的适用并没有严格按照缓刑的适用条件说明其适用的依据。有些只是因为被告人存在坦白、自首等情节或者是因为在共同犯罪中属于从犯，就直接对其适用缓刑。[11]

有期徒刑的量刑上呈现出普遍偏轻的趋势。《刑法修正案(八)》对于生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚设置上取消了拘役刑，最低档的量刑范围是五年以下有期徒刑并处罚金。在司法实践中，对该类犯罪判处第一档刑罚的，有期徒刑出现得最多的量刑是在12个月以下，绝大部分是在三年以下。[9]181法院之所以作出轻判，是因为这些案件没有造成很严重的危害后果。而轻缓化的量刑，未必能够应对目前食品安全犯罪严峻的形势。[8]55

罚金刑数额体现出偏轻的特征。2013年两高颁布的《解释》中规定，犯食品安全罪的，一般应当判处生产、销售金额两倍以上的罚金。但是，在实际中，罚金的数额主要在20000元以下，[9]181未按照具体的生产、销售金额倍数进行的判定。这样的罚金刑惩处力度难以减少犯罪行为人再犯的可能性。并且较低数额的罚金，会使得食品安全犯罪的犯罪成本低，这也是目前食品安全犯罪频发、多发的原因之一。

2.呈现出个别量刑畸高的偏向

现有关食品安全犯罪的惩罚当中，对于造成了社会危害后果的犯罪在司法量刑过程中体现出明显的重者从重的特征。主要体现在生产、销售有毒、有害食品罪当中，被判处第三档刑罚的，即十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的，其中被判处无期徒刑和死刑的案件比例要远远高于被判处十年以上有期徒刑的比例。[12]最高罚金刑数额和最低罚金数额之间的差异非常大，一般的罚金都在20000元以下，但是个别案件的罚金数额为300万元。虽然对于食品安全问题是零容忍，但惩罚犯罪和保护人权是我国刑法并重的双重目的。因此，在同类案件上，应当整体考量，既不放纵食品安全犯罪，但也不应当对犯罪行为人超出其罪行和责任判处不应有的刑罚。

三、完善食品安全犯罪刑法规制的建议

刑法在保护食品安全中发挥着不可或缺的作用。但不管是从立法角度还是从司法角度，都存在着一些亟待解决的问题。为了能够更加有效地规制食品安全犯罪，需要建一个较为完善的食品安全刑法保护体系，可以从以下几个方面调整。

(一)完善食品安全犯罪的立法

1.调整食品安全犯罪类型归属

食品安全犯罪应当归属于危害公共安全罪一章当中。相比于经济秩序而言，食品安全犯罪最直接危害的是公共安全。[13]不安全的食品，对于社会而言，是不特定多数人的人身权利都面临着损害的危险。我国刑法的分则体系罪名归属的章节是按照危害程度由大到小依次排列的，即危害公共安全的社会危害性要大于破坏社会主义市场经济秩序。将食品安全犯罪由刑法分则第二章调整至危害公共安全的归属当中，不仅有利于对食品安全犯罪危害性进行确切考量，同时有助于提高对食品安全犯罪打击力度。且不至于与经济犯罪普遍轻缓化之间产生冲突。[5]58德国刑法中将生产、销售有毒害的食品与投放危险物质共同规定在同一个危害公共安全的条文当中。[14]这样的规定能够更好地保护食品安全，值得我们借鉴。

2.增加食品安全犯罪行为和犯罪对象

为了能够使食品从种植或饲养开始到餐桌上被人摄取时为止，全过程都安全可靠，刑法规定了生产和销售不安全的食品都构成犯罪。2013年两高颁布的《解释》更进一步将多种行为纳入到规制当中。尽管已经较为完善，但是还有部分空隙有待弥补。对包装行为应在立法上予以确定，将暂时未被纳入刑法规制的包装行为认定为生产行为的外延，将把食品装入不安全的容器给消费者的行为认定为销售行为的外延予以禁止，以保护食品安全。

对于立法中未把相关对象纳入保护当中，有学者提出将相关物品的犯罪独立成罪，归入食品安全犯罪中予以保护，[6]54如增设生产、销售不符合安全标准食品器物罪。增设的目的，即是为了增加食品安全犯罪的调整对象。随着科技发展，食品在送上餐桌之前接触的器物越来越复杂，因而这些器物也成为了食品安全中不能忽视的问题。在生产、销售有毒、有害食品的犯罪当中，法律本身仅将“掺入”规定为犯罪。如果是由于从有毒的器物中渗入，即不符合“掺入”的标准。但是如果增设新的罪名，只能将该结果归因为生产、销售不符合的食品安全器物，显然是不合理的。且生产销售相应的器物，对人体有害的可以直接依据《刑法》第141条进行处罚，无需再单独设立新的罪名。虽无法直接将相应的“器物”归类于“食品”进行保护，但可以将利用不合理的器物生产出不符合安全标准或者有毒有害食品的行为纳入到刑法规制当中。

3．增设食品安全犯罪资格刑

2013年两高颁布的《解释》规定的禁止令和《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设的职业禁止，在短期确实是剥夺了行为人再犯的可能性，能够达到一定的效果。但只有将禁止令作为一项真正的、独立的资格刑才能够更好地发挥作用，这也是禁止令未来改革的方向。[15]虽然我国刑罚上没有针对职业的资格刑，但存在一些分散于其他法律规定中的职业禁止。如《道路交通安全法》中规定犯交通肇事罪逃逸的，除了吊销执照外，终身不能再取得机动车驾驶证；《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》等法也规定 ，对于犯罪律师 、医生和会计等剥夺其执业资格。食品行业关系到民生最基本的权利，在食品安全犯罪频发的情形下，没有其他法律对于食品行业的犯罪行为人进行资格的限制时，刑法应当充分发挥规制的功能，针对食品安全犯罪领域增设相应的资格刑。

4．细化食品安全犯罪罚金刑

司法实践中，危害食品安全罪的罚金刑适用上呈现出整体偏轻和个别畸高的现象。这样不仅让司法显示出随意性，而且在不同的被告人之间会造成不公平。无限罚金模式是为了更加严厉地打击食品犯罪，因此而取消了生产、销售金额两倍以下的最高额的限制。罚金的数额在立法上没有明确的标准，在具体使用中，法官的自由裁量权太大。如果罚金数额太小，不利于打击犯罪；罚金数额过高，又可能违背了罪责刑相适应的原则。因此，最适合的解决方式应当是将罚金的数额具体化，设置一个较为合理的具体可操作的规范。首先需要设立一个最低的罚金限额。2013年《解释》中限定的生产、销售金额两倍以上的罚金，能够较为严厉区分食品犯罪的社会危害性程度，是一个较为可取的数值，刑法中应当明确食品安全犯罪应当在犯罪数额两倍以上判处罚金。其次，应当根据不同的情节设置不同的罚金档次。在确保刑法权威的同时，遵循罪责刑相适应的原则。最后，应当将单位犯罪和自然人犯罪进行区分，单位犯罪的罚金应当设置高于自然人犯罪的罚金。[16]

5．适当扩张食品安全犯罪的行为犯规定

《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪的立法模式属于危险犯。其中“足以”的标准虽然在2013年两高的《解释》当中有所确定，但是其周延性仍然不足可导致其在实践中成为判断的难点。有少数学者主张不应将该罪视为危险犯。因为危险犯需要结合具体的情形予以考虑，如果行为人仅在生产不符合安全标准的食品阶段，尚不存在销售行为，就不会对人体产生具体的危险，从而与本罪的生产行为可以单独成罪之间存在矛盾。[17]但需要明确的是，该罪侵犯的是多重客体，除了危害人身权利之外，还会危害经济秩序和公共安全。生产行为虽不能直接对人身权利产生具体的危险，但对社会主义市场经济秩序而言，已经存在具体的危险了。因而，这样的解释是站不住脚的。为了能够有效地利用刑法手段及时制止行为的进一步发生或者说避免危害结果的发生，将该罪规定为行为犯，去掉需要具体判断的要求，对于打击该类犯罪，维护公民舌尖上的安全有着非常重大的意义。[18]

(二)完善食品安全犯罪司法适用路径

面对食品安全犯罪量刑普遍轻缓化的现状所带来的一系列问题，需要约束司法裁量权实现量刑均衡。在已有的立法规范之下，坚持罪刑均衡的原则，积极适用“宽严相济”的形势政策，针对食品安全犯罪在以下方面可以予以修正。[11]

1．严格适用缓刑

2013年两高的《解释》中明确了对食品安全犯罪应当严格适用缓刑，但是在司法实践过程中却存在缓刑滥用的现象。为了能够更好地预防食品安全犯罪，对于缓刑的适用应当严格依据缓刑宣告的条件予以具体的判定。需要注意的是《刑法》第143条和144条规定的两个最主要的食品安全犯罪，其行为本身对于公共安全的危害和对于经济秩序的破坏都是较为严重的，没有出现严重的结果不应当成为其从轻处罚的依据。对于“情节严重”的考量也不应当唯结果论，要综合考虑全部案件事实，结合严厉惩治食品安全犯罪的形势政策决定是否应当对相应的犯罪行为人宣告缓刑。

2．避免有期徒刑量刑过分轻缓化

生产、销售有毒、有害食品行为的处五年以下有期徒刑，在立法设计上针对此罪行为的惩罚较其他犯罪行为而言本就更为严厉，在司法适用上也应当充分考虑到这一点。但是实际上，很大比例的案件最终判决都是在三年以下[12]，这样相对于其他犯罪的生产、销售行为而言体现不出刑法对食品安全领域犯罪惩治的严厉性，也使得立法上因为食品安全犯罪社会危害性更大因而予以更加严厉处罚的目的落了空。因此，应当充分考虑食品安全的重要性、案件的社会危害性和具体的情节的严重性，以“最严厉的处罚”来保障食品安全。

3.慎重对待食品安全犯罪中的“情节严重”、“情节特别严重”

虽然国家对于食品安全问题是“零容忍”的态度，但是《刑法》作为最后的屏障，除了惩罚犯罪之外还兼具有保护人权的功能。一方面，对于食品犯罪要严厉打击，另一方面也应当遵循罪责刑相适应的原则，不能超出被告人的犯罪行为对其进行不应有的处罚。因此，在食品犯罪定罪量刑过程中，对于“情节严重”和“情节特别严重”应当慎重考量。虽然对于食品安全犯罪的量刑整体来说是偏轻的，但是在生产和销售有毒有害食品，涉及第三档刑罚时，死刑的适用率还是较高的。[12]基于保障人权的需要，在考量“情节严重”和“情节特别严重”时，不能因为要严厉打击食品安全犯罪就直接适用重刑，应当基于全部的情节仔细、慎重地考量。在涉及限制自由、剥夺自由，尤其是在剥夺一个人生命的时候，应当严格遵循罪责刑相适应的原则，既不放纵犯罪也不滥用权力。

注释：

①储怀植教授在其《刑事一体化论要》中阐述到：“厉而不严”中的“厉”是指刑罚苛厉，“不严”是指刑事法网不严密。