王玮玮（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

一、问题的提出

作为我国法治现代化建设的核心议题之一，如何加强人权法治保障越发受到学者们的重视。 人权的实现能否得到真正的贯彻和实施，很大程度上取决于其能否从应然状态转化为实然状态，其中，司法保障起不可或缺的作用。 但值得注意的是，人权概念在立法和司法两个层面中有所区别。 相较于立法层面，人权在司法层面更是一个动态概念，具体指在司法活动的过程之中，人权主体基于其角色定位，所应当享有或实际享有的基本人权[1]。 一方面，在不同的司法活动中，人权基于主体的不同角色定位，而呈现出不同的内容。 另一方面，为了法律能够被普遍适用，立法者往往采用的是较为概括性的抽象语言。 而现实中人权形式多种多样，隐含于各类案件之中，此时司法者则有必要结合具体的语境去解读并实现人权。在人权司法保障中，人权行政诉讼是重头内容。 行政机关承担着广泛管理公共事务的职能，与人们日常生活有密切的联系，因此“人权侵害大多发生在行政领域”[2]19，而作为一种公民用以对抗国家公权力，以救济自身权利的重要形式，行政诉讼则显得尤为重要。 因此，观察行政诉讼制度人权痕迹，可以映射出人权司法现状。

二、进路选择：人权行政诉讼中“人权概念”的重要性

欲想研究行政诉讼体制中的人权痕迹，首先要确定行政诉讼体制中“人权”概念的具体内涵。 因为在司法过程中，人权概念是动态的，只有理解了行政诉讼体制中“人权”具体内涵，才可能知道有多少处于应然状态的“人权”具有转换为实然状态的可能。 可以说，人权本质的确定决定了人权在行政诉讼中是否被保护以及应当怎么被保护。 厘清人权的概念有助于厘清中国人权行政诉讼保障的现状，亦有助于厘清中国人权司法保障的现状，为中国司法改革以及反思提供方向指导。 因此，本文将以“人权”的本质探究为研究进路，对中国行政诉讼体制中对人权实现具有重大意义的制度进行观察与剖析，梳理“人权”及人权保护在中国行政诉讼体制中的现状。

对于人权的本质问题，既要解决事实问题，即人权的根源是什么，也要解决价值判断问题，即我们为什么要保护人权。对于事实问题，近代以来，西方存在三种基本观点，即“天赋人权”说、“法律权利”说与“社会权利”说。 在中国，近二十年来，当代中国学者也曾提出各种不同的观点，例如“斗争得来”说、“商赋人权”说、“国赋人权”说、“生赋人权”说。 自1991 年以来，中国多数人开始倾向于从人的本质中去寻找人权的本原，认为人权不能是任何人之外界的恩赐。 有的学者认为人的本质包括社会属性和自然属性[3]，而有的学者认为人的本质仅仅指社会属性[4]。对于价值判断问题，研究学者尚少。研究者往往只停留在事实问题上，认为解决了人权的根源问题，也就解决了人权的本质问题。 其实不然，人权来源于何方，仅仅说明了为什么会有人权，但尚不足以说明人权为何应当受到保护。有学者认为人权源于人性， 并且人性需求成为人权的逻辑是可普遍化，这意味着追求权力主体和内容的普遍化，直至各个因素不能兼容。[5]19只有满足了可普遍化的条件，人性需求才能够被称之为“人权”。 因此，若要全方位理解人权，就不仅要对人权的事实问题进行解答， 还要进一步对价值判断问题进行纵深探究。

在对人权本质进行解答之后， 则可以在中国行政诉讼体制中寻找人权，并判断人权是否有进入实然状态的可能。在中国行政诉讼体制中， 每项制度都会对人权实现产生或大或小的影响。 本文将对其中影响较为重大的原告资格、受案范围、审查原则等三个方面进行梳理。 因为行政诉讼原告身份的确定决定了人权主体范围， 受案范围决定了哪一类人权案件可以进入诉讼程序，审查原则则给了法官审查案件的准绳。简言之，原告资格和受案范围是将人权案件纳入法治轨道的门槛，这影响的是具有程序性质的人权，即诉权。 纳入轨道后，行政行为是否侵害了人权——无论是程序性的或是实体性的，则需要法官在遵循审查原则的情况下去判定。因此，本文将从原告资格、受案范围、审查原则三方面来对中国行政诉讼体制的人权状况进行梳理，以此更深入地理解人权司法中人权概念。

三、人权行政诉讼中作为人权概念基础的“利益”——以利益法学为视角

（一）人权的基本内涵

人权的基本内涵有两层含义，一则人权来源于什么。二则人权得以被视为人权而受到保护的原因。

首先探究人权的本原问题，即人权来源于什么。李步云先生认为，人的本质包括社会属性和自然属性。人生活于人与人之间的诸种社会关系之中，是“最名副其实的社会动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物”[6]。对于人的本质具备社会属性，这已成共识。 有争议的是，人权是否也源于自然属性。如若否认了人权也源于自然属性，那么意味着除却社会属性，人便没有人权可言了。回顾人类社会的人权实践，人权主体的范围逐步扩大，一些虽丧失了社会属性但具备本质性的生物学特征的“人”也受到了关注[5]。 细想，被社会遗弃在愚人船之上的疯人[7]17，被狼养大的狼孩，虽然与社会失去联系，或是不曾有过联系，但是他们都具备了人所应具备的生物学特征，同时对这世界保持着某种需求。这种生物学特征， 以及基于此产生的需求， 均是人类社会得以产生的基础，是人与人之间社会关系构建的基础。 从这一层面看，可以说没有人的自然属性，便没有人的社会属性可言。 因此，谈及人权的本原问题，人的自然属性不能被忽略。

其次，探究人权的正当性问题，即人权为何要被当成人权来保护。 人权总是与人基于社会属性或是自然属性等的需求相联系。 马斯洛将人类需求像阶梯一样从低到高按层次分为五种：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。 马斯洛的这一需求层次理论与《世界人权宣言》之间存在着某种联系。 比如生命权、健康权、财产权等与生理需求存在着很大的联系。但人类的需求有很多，其中哪些需求能够被称之为人权而受到最基本的保护呢？ 有学者认为人性需求成为人权的逻辑是可普遍化， 这意味着追求权力主体和内容的普遍化，直至各个因素不能兼容[5]19。 回顾人类社会发展，封建社会向近代社会转变的同时，人权观念被提出，这也意味着建立一种新的权利秩序代替旧的权利秩序。新的权利秩序之下，权利主体和权利内容存在普遍化的趋势，主体范围扩大，内容覆盖面愈广，主体之间的权利内容得以同时存在且不相互干扰。可普遍化正是人性需求被纳入人权范围的前提条件。

人权源自人的自然属性和社会属性， 以需求的形式而得以存在，并因可普遍化而受到保护。 而纵观古今中外，人各种各样的需求又与各种各样的利益相关联， 甚至可以认为利益不过是需求的另一代名词。总的说来，人的自然属性和社会属性是人权之源，利益或者说需求是人权之流。而其中的利益若要被视为人权而受保护，则需要满足可普遍化的要求。

利益之重要性，无不体现在国内外之学术研究。纵观国内外，人权思想传统无不与“利己”的利益有关，西方的安提芬、霍布斯也好，我国的康有为、严复、梁启超、罗隆基也好，都深受利益观念的影响。 李步云先生也在这个基础上批判地继承了这个观点，认为“人权的本质就是人的“利己”的利益。”同时也对中国传统政治文化压制下的“利己”利益观念异化进行反思。 在这种“君子喻于义，小人喻于利”传统政治文化压制之下，人们很长一段时间无欲无求，又不知提出与争取通过制度建设来保障自己的利益。因此，对人权背后利益的关注对于人权主体的利益实现具有重大意义。

对利益给予高度关注， 这与利益法学的中心思想正高度契合。在利益法学看来，利益是法律保护的目的，法律是保护利益的手段。利益是法律的产生根源，决定着法律规则的创制[8]。固然，利益法学所称之“利益”与人权背后之“利益”不尽相同，前者包含后者， 后者是前者的子集。 若完全以利益法学的视角，则尚不足以能够透析利益在人权司法中的地位及状况。因此，从利益法学中的“利益”的价值出发的同时，本文还会结合前文所提及的人权本质，综合地讨论“利益”在人权行政诉讼中应有的地位。

（二）人权行政诉讼中“利益”的概念引入

利益千姿百态，不同的历史阶段，利益的种类有所不同，人权实践中的人权具体内容也有所不同。可见，利益与人权是一个动态概念，这与司法实践相契合。 司法实践中，某一语词其含义并不总是同一的，随着时代的变迁，含义总有所变动，当然这种变动是在语词的文义射程范围之内。 利益与人权也是如此，内容与形式总随着时代的变迁而有所不同，我们可以找到源头，但无法寻找到一个永久不变的定义。 但即使如此，利益也并非总是虚呼缥缈，有其自身的特质，而利益法学的支持者也在力求其内涵及外延，为利益寻求框架，以便区分出法律所要保护的利益。

利益往往被认为仅仅是经济上的需要， 但利益法学认为利益不仅仅局限于经济上的需要， 而是人基于心理上的需要所产生的一切欲求，其包含的范围更加的广泛。 在耶林看来，利益意味着请求、要求或愿望，也就是人们事实上讲的如果一个有组织的社会要想存续， 法律就必须做些什么。 在黑克看来，利益意味着人们在生活中所产生的各种欲求，这种欲求不仅意味着人们的实际需要，而且还包含着那些在受到刺激时，可能进一步向前发展的隐藏于人们心目中的潜在动机。 黑克认为利益蕴含着生活价值和对生活价值的追求， 包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益，也包括观念性利益和物质性利益[9]。 但黑克的这种利益空有形式而无内容。 对于利益的界定，除了要有外在的形式，还需要往形式里填充的内容。或许，庞德对于利益的划分更有实质性的内容可言。 庞德认为利益是指人们——不管单独地还是群体或团体中或其关联中——寻求满足的需求、欲望或期望。它先于法律存在的，法律发现这些利益迫切要求获得保障，把它们加以分类并或多或少地加以承认。 “法律秩序或法律，并未创造这些利益，即使没有法律秩序和对行为及决定的权威性指引，利益也依然存在。 ”[10]

具体而言，庞德将利益划分为个人利益、公共利益、社会利益。 其中，个人利益，指直接涉及个人生活和从个人生活的立场看待的请求、需求和欲望。公共利益指有关的个人提出或从政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求。 社会利益则是从社会生活的角度，被归结为社会集团的请求的需求、要求和请求。 当然，庞德对于利益的划分，并非有严格界限，对于同一利益从不同的角度有不同的归类，但这三者又是相对独立的，有自己独有的利益特征。从庞德对利益的定义与划分当中， 我们可以看出利益有个体的，也有群体的。 这与第三代人权高度契合，“第三代人权”主体“具有十分的广泛性,它拓宽到包括个体、群体、社会、民族与国家等，它所涉及的各种权利，如民族自决权、发展权、和平权与环境权等等都不仅仅是指某一个体的权利，而且是族类、群体甚至是整个人类应该普遍享有的集体权利。”[11]利益的指向不再是单纯的个人，还指向各种共同体。

行政诉讼作为人权救济的重要形式，对于保护个人利益、公共利益、社会利益，有至关重要的作用。在行政领域，行政主体作为国家的代表，一面是执法主体，一面是保护相对人利益的义务主体。 但由于公权力具有扩张性，极易侵犯私权利，所以作为公权力的行使主体， 虽在公共领域以管理与服务于相对人为目的，但也可能成为侵犯相对人权利的来源[12]。

同时，由于社会长期处于法治缺失的状态，人往往附属于社会，在公共利益或社会利益面前，个人利益显得有些渺小。过分强调公共利益，正当的个人利益却无法得到应有的回应。公共利益或社会利益似乎具有与生俱来的正当性。显然，这种观念为公权力的滥用提供了契机。在当下转型时期，滥用公权力现象便尤为严重。例如，某些地方政府假借公共利益之名在拆迁过程中侵犯私权利。但很多情况下，公共利益或社会利益的标准是不明确的，存在着“灰色地段”。即使按照庞德的利益观进行下定义，公共利益、社会利益、个人利益三者也并非存在十分分明的界限。但无论是为了保护何种利益，公权力存在的最终目的是为保护私权利。 对于公共利益或社会利益的保护，最终都会回归到对个人利益的保护，个人才是这个社会，这个国家存在的最基本单位。 因此，私权利拥有这样的权利，在质疑公共利益的正当性时，可以通过法定程序去拷问“公共利益”的合法性和正当性基础[2]20。 且在多变的社会事实中，行政主体因受各方面的压力难以兼顾各方， 而法定程序可以为其提供了一个相对独立于外部环境的决策的‘隔音空间’，通过控制行政主体与外部环境的联系，提供一个平等对话、自主判断的平台，[13]从而限制行政主体的恣意。这也正是行政诉讼的重要意义之一，为私权利保护自身利益提供救济途径，充分表达自身利益诉求。

因此，在观察中国行政诉讼体制时，利益概念的引入显得有所必要。但利益如前所述形态万千，只有当利益来源于人的本性，且满足可普遍化的逻辑，才能被视为人权而受到保护。并且，人权行政诉讼体制中，利益是否具有实现的可能，还需要结合具体的制度去观察。 本文将结合原告资格、受案范围、审查原则三方面进行进一步观察人权利益是否存在实现的可能性。

四、中国行政诉讼中的人权现状——以“利益”的实现可能性为视角

（一）行政诉讼原告

在行政诉讼当中， 诉讼当中的原告多数是人权主体，因此，行政诉讼原告身份的确定决定了人权主体范围。行政诉讼的原告既可以是公民，也可以是法人或其他组织，既包括了个人，也包括了群体。 但并非所有的公民、法人或其他组织都可以提起行政诉讼， 只有与行政行为有利害关系的人及人民检察院才有资格作为原告参加诉讼。 可见，在行政诉讼当中，人权主体的人权内容在特定的场域之下，具有特定的含义。就人权主体而言，在与行政行为不具有利害关系时，其不具有原告资格，但保持着一旦与行政行为有利害关系时，即可成为原告的可能。 这种程序性的人权，即诉权，是动态的，非一成不变，也是人权主体进入行政诉讼场域的基本要素。 除了人权主体之外，人民检察院就国家利益或社会公共利益亦享有诉权，但诉权是一种人权，人民检察院并非以人权主体的身份，而是以代表人权主体的身份去行使该诉权。

在新《行政诉讼法》修改之前，公民、法人或其他组织只有认为自己的合法权益受到行政主体的具体行政行为侵犯或者实质影响时，才可以向人民法院提起诉讼。且行政诉讼原告不包括人民检察院。如此规定，存在不合理之处有三。一则“认为自己合法权益受到具体行政行为侵犯的公民、 法人或其他组织” 既可以被从宽解释为包括具体行政行为的相对人以及其他与具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，也可以被从窄解释为仅仅包括具体行政行为的相对人。 “在实践中，许多法官往往从窄解释。 ”[14]这直接导致了与具体行政行为有利害关系的人权主体丧失了诉权， 失去了进入行政诉讼场域的可能。二则将可诉行政行为限定于具体行政行为，概念较为狭隘，没有反映出行政活动的多样性，不利于保护人权主体的合法权益。如此规定之下，各级政府所做的大量重大行政决策难以进入司法审查，人权主体寻求权利救济无门。 甚至，现实中存在“行政执法机关以约谈等其他方式代替行政处罚，避免被当事人诉至法院”[15]，可见侵犯人权的行政活动已不是“具体行政行为”这一概念所能涵盖的了。三则公民、法人或者其他组织只能为自己的权益而参与诉讼。按前述庞德对利益的分类，人权利益亦分为个人利益、公共利益、社会利益。 其中，公共利益或社会利益往往容易被忽视， 而没有被纳入受案范围。作为管理公共领域的一方，行政主体有可能会侵犯个人利益，也可能假借公共利益或社会利益之名，而侵犯公共利益或社会利益。对此种情况，人权主体的利益则难以得到司法救济。

为了回应上述不合理之处，现《行政诉讼法》对此做出了修改，在第二十五条规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”将“具体行政行为”改为“行政行为”，明确规定了“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”的诉权”，且明确规定了人民检察院享有提起行政公益诉讼的诉权， 这更有利于保护人权主体的诉权这一程序性人权。但值得注意的是，首先，“利害关系”一词本身具有不确定性。《2000 年最高院执行行政诉讼法的解释》第1 条第2 款第6 项规定了“对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为” 法院不予受理。 结合该规定，虽然我们可以将利害关系大致理解为“对权利义务产生实际影响”，但“利害关系”的具体内涵仍旧不够明确。 其次，虽然“行政行为”比“具体行政行为”在外延上更广，但仍旧有行政活动类型未被覆盖到[16]91。 例如，新公共行政背景之下， 多数行政活动并不具有典型行政行为的外在表现形式，但也存在侵犯人权利益的可能，然而这些活动因难以被认定为行政行为而具有可诉性。第三，新增设的检察行政公益诉讼制度具有事后救济的特性， 其起诉条件以既定侵害事实为前提。行政公益诉讼所保护的利益特殊，即国家利益和社会公共利益，按庞德利益观划分便是社会利益和公共利益，且该特殊利益涉及大多数人权主体利益，具有普遍性和公共性[17]。因而，在行政行为造成不可弥补的损害之前，检察机关就应当享有诉权。

由以上分析可知，我国行政诉讼领域中，享有诉权的人权主体不仅包括个人，还包括群体，同时，人民检察院代替人权主体就公共利益和社会利益享有诉权。 在这个“民告官”的诉讼场域中，并非所有人权主体均可以进入。在《行政诉讼法》修改之前， 司法实践中往往只有具体行政行为的行政相对人可以进入。在修改之后，除了行政行为的相对人以外其合法权益与行政行为有利害关系的人权主体也可以进入。而且，在这块场域，新《行政诉讼法》还塑造了一块“官告官”的领域，授权人民检察院提起行政公益诉讼的权利。 尽管新《行政诉讼法》对旧法的缺陷进行了改进，但随着行政活动类型日益增多，侵犯人权利益的行政活动也就不再局限于行政行为了， 且检察行政公益诉讼具有事后救济的特点，因此新《行政诉讼法》仍旧无法很好地保护人权主体的诉权利益， 人权主体诉权利益的实现可能性尚不足够。

（二）受案范围

受案范围，对人权主体而言即诉权范围，是其权益受司法保护的范围。与受案范围相对应的概念便是获得救济的权利，即救济权。 救济权是人权之一，是其他人权得到保障的前提。如法谚云，“无救济即无权利”。 人权被法律确定，从应有人权转为法定人权，但倘若没有救济权，法定人权被侵犯时人权主体寻求救济无门， 法律形同虚设， 那么法定人权便无法被实现，从而转化为实有人权，人权也就无从得到司法地保护了。因此，欲有力保护人权，则有必要拓宽救济权的范围。 而欲拓宽救济权范围，则有必要拓宽受案范围。 也因此，受案范围越大，人权利益被保护的力度也越大，被实现的可能性也越大。

我国历来以概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。首先，以概括的方式确立了基本范围。《行政诉讼法》第2 条对行政诉讼原告资格确定的同时，也为人民法院应当受理的行政案件确立了基本范围， 即与行政主体的行政行为侵犯合法权益有关的行政案件。其次，以肯定列举的方式列出了属于受案范围的情形，表现为《行政诉讼法》第12 条规定的12 种情形。其中第一至第五项以及第九项，属于作为列举。第三项、第六项、第十项属于不作为列举。 第十一项属于双方行为行政协议。 该条款所列举的权利包括人身权、财产权、第七项的经营自主权、农村土地承包经营权与农村土地经营权、第八项的竞争权、第十项的社会权利、以及其他人身权、财产权等合法权益。 受保护的权利类型已不仅限于人身权和财产权，还包括受教育权、劳动权、政治权利等其他合法权益。 再次，以否定列举的方式列出了不属于受案范围的情形，表现为《行政诉讼法》第13 条规定的4 种情形。其中将规范性文件作为排除事项。 最后，《行政诉讼法》第12 条第2 款作了兜底规定，即“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 ”

根据对我国行政诉讼受案范围进行的梳理，首先，相较于以往，现行《行政诉讼法》虽然受案范围有所扩大，在肯定式列举中增加了自然资源确权决定、征收征用及补偿决定、拒绝履行或不予答复、侵犯经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权、排除或限制竞争、行政协议等可诉行政活动，但仍然有不足之处，其肯定式列举未能涵盖所有的行政行为。肯定列举加否定列举的规定模式，不可能穷尽一切行政争议，不利于扩大受案范围，不利于保护人权利益。肯定式概括加否定式列举的规定模式，则可以穷尽一切，即除否定式列举中事项外，所有行政行为包含于受案范围之内，这已成为行政法学界的共识，也符合当今世界通例[18]。

其次，新《行政诉讼法》通过将第2 条的“具体行政行为”修改为“行政行为”以扩大受案范围，概念外延更大，即抽象行政行为亦在可诉范围之内， 但在第13 条的否定式列举中，规范性文件被排除在受案范围之外。以此理解，部分抽象行政行为有了可诉性， 而涉及规范性文件的抽象行政行为仍旧不具有可诉性。 对于人权主体而言， 抽象行政行为均应具有可诉性，因为相比于具体行政行为，抽象行政行为可被重复适用，即所涉及的人权主体会越来越多， 所涉及的人权利益也存在被多次侵犯的可能， 且具体行政行为往往依据于抽象行政行为。但在如此规定之下，人权主体即使人权利益受到某些抽象行政行为侵犯，也无可寻求司法救济了。

第三， 第13 条的否定式列举与第53 条的附带性审查规定有所矛盾。在第13 条中，规范性文件不在受案范围之列，但《行政诉讼法》在第53 条规定，原告在提起行政诉讼时，可以一并请求审查不合法的规范性文件。 二者区别在于原告能否就不合法的规范性文件单独地提起行政诉讼， 即提起审查方式上存在差异。按照此规定的逻辑，规范性文件因不能被单独提起，而不属于受案范围。即法院仅有在规范性文件被附带提起审查的时候才具有审查的权力。并且，这种审查的权力仅限于个案，法院仅具有司法建议权。 一方面第13 条否定了对规范性文件的司法审查权，另一方面第53 条又赋予了有限的司法审查权。可见，我国行政诉讼中司法机关对于行政机关而言处于司法监督的地位，而不在于完全的司法救济的地位。对于人权保障而言，人权利益的保护在于司法救济，如果司法无法给予充分地救济，人权主体往往会寻求私力救济，抑或不寻求救济，任其人权利益受行政机关的侵犯，更不用谈人权利益的实现了。 因此，若要加强人权司法保障，则有必要调整司法机关的地位，使其更能发挥司法救济的功能。

总而言之，《行政诉讼法》修改以后，行政诉讼受案范围有所扩大，涵盖了不限于人身权、财产权等其他人权利益，但对于人权利益保障而言，仍然不够。我国现今采取肯定式概括加肯定式和否定式双重列举的方式规定受案范围， 但这样的规定模式无法穷尽一切行政活动类型。因此，有必要通过调整规定方式，以扩大受案范围。 此外，人权主体对于部分抽象行政行为有所争议时， 可以提起行政诉讼， 但是若涉及规范性文件， 则无法单独提起行政诉讼， 法院仅享有有限的司法审查权。 因此，充分发挥法院人权司法救济的功能，其关键在于调整法院相对于行政机关而言的地位。

（三）审查原则

合法性审查原则， 指人民法院对行政行为的合法性进行审查。根据《行政诉讼法》第6 条，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。 ”据此，合法性审查的深度仅限于行政行为的合法性，以合法性审查为原则。这体现了司法对行政权运行时所需的裁量空间所持有的尊重。因此，行政机关裁量权的运用是否恰当等行政行为的合理性问题， 人民法院审查的权限有所限制，仅限于行政行为明显不当的情况。但有学者认为，行政诉讼法第77 条关于“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”的规定实属合法性审查之范围，而非合理性审查之依据[19]。其中对于款额如何确定，人民法院审查时均要以法条为依据，因此，该规定确实属于合法性审查的范围。 但对于行政处罚明显不当的， 人民法院仍需要对该行政处罚是否合理进行审查，而并非单纯依据法条，因此，该条款并非如该学者所说的，不作为合理性审查的依据。

合理性审查作为合法性审查的例外，还规定于《行政诉讼法》第70 条规定。 该条规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出行政行为。据此，一般情形下，人民法院对行政行为的合法性进行审查，这涉及行政行为的主体资格、职权、程序等要素，而对于行政行为明显不当的， 法院则有权对明显不当之处进行说明并撤销。 此外，第70 条还规定，对于“滥用职权”的行政行为，人民法院亦有撤销的权限。 “滥用职权”本身带有一定的“合理性”色彩，因行政主体系在职权范围内实施行政行为，但该行为的实施不符合法律精神。由此意义，人民法院在审查“滥用职权”的行政行为时，除了要借助法条，还需要对“职权运用的界限及其造成的影响程度进行合理性判决”[16]92。

合法性审查原则及其例外为人权司法救济的展开提供了现实基础。人权利益的实现以法律为后盾，而同时法律也在约束着行政权力，因此，合法性审查原则是人民法院首先应当遵循的原则。 但有时，行政权力对于人权的侵犯，是法律所不能涵盖到的， 即行政主体的侵害行为有可能并不违反法条关于职权、程序等要件的规定，但确实侵犯了人权利益。对此，司法机关则有必要对行政行为的合理性进行审查， 据此才能为人权主体提供充分的司法保障。因此，司法机关对于轻微不当的行政行为，或许基于对行政权力的自由裁量保持一定的尊重，但对于明显不当，以至于侵犯人权利益的行政行为，则有必要由司法监督的地位转为权利救济的地位， 直接撤销该行政行为。 由此意义，合理性审查是人权行政诉讼保障的必然要求，司法机关据此有了充分保障人权的功能的现实基础。

但行政行为的不恰当达到何种程度， 才能被认为明显不当，而侵犯了人权？ 对此我国《行政诉讼法》没有做出规定，即有关审查基准的规定仍属于空白。 比例原则往往是法官所能采取的辅助性原则， 以此对人权主体利益和行政行为所保护利益之间做出价值判断。 但利益衡量是一种主观性极强的行为[20]，端赖于法官的价值判断。 此情况下，公正的价值判断只能依附于法官的健全人格。 因此，审查基准有必要被建立，从而限制法官的恣意判断。此外，人权利益可分为个人利益、社会利益、公共利益，对于不同的人权利益，审查基准有所不同。所以，建立审查基准时，立法者还需从体系化的角度，设置不同强度的审查基准。而在审查基准未被建立期间，人民法院亦应依据人权利益的不同类型， 对行政行为的不当程度做出合理判断。 据此，在实现人权行政诉讼保障功能的同时，司法机关对于行政主体所展开的行政活动得以保证没有过度的干预。

五、结论

从原告资格认定、受案范围、审查原则来看，我国对于人权利益的保护力度逐渐加大，但现今的保护力度仍然不够，人权利益的实现可能性仍旧不够。对此，为加强人权行政诉讼保障，应从以下三方面入手：

在原告资格认定方面，第一，“行政行为”概念不足以囊括所有的行政活动类型，故可采用“行政争议”概念以扩展外延。第二，立法应赋予检察行政公益诉讼的预防性特征，以免人权利益受害严重而无法挽救。 第三，针对公益的诉权，不应仅限于检察机关，应逐渐被扩大，以便法人、其他公益组织等有能力的共同体亦可提起公益诉讼，以保障人权利益。

在受案范围方面，第一，立法应采取肯定式概括加否定式列举的模式规定受案范围， 以扩大人权利益受法律保护的范围。 第二，司法机关的司法监督地位应适当的调整，其对某些规范性文件应享有独立的不受限的审查权， 以最大化地实现其权利救济的功能。

在审查原则方面，立法者应建立体系化的审查基准，针对不同类型的人权利益设置不同强度的审查基准， 以保证司法机关在实现其权利救济功能之时， 又对行政机关的行政权的裁量空间保持一定的尊重。

人权利益的实现可能性欲被提高， 其关键在于人权利益在受侵犯时是否能享有及时的司法救济，因此，只有从这三方面同时进行调整，人权行政诉讼保障才得以被完善，人权司法保障才得以被加强。