郑群辉，王丽沛（郑州大学，河南 郑州450000）

2019 年12 月10 日最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”），明确就行政协议的定义、范围、诉讼主体资格等内容做出规定。 行政协议司法解释对涉及行政优益权行为的审查方式、裁判方式以及损害补偿方式也进行了规定。但该司法解释的出台也不无遗憾之处， 其对行政机关单方面变更权的规定过于模糊， 目前行政机关单方变更权并没有具体完整的制度设计，在实践中仍然存在诸多问题，如不对该权利进行控制极容易发生滥用权力滋生腐败的问题， 因此需要对行使行政协议单方变更权做出明确规定， 防止其成为行政机关的单方行政行为。

一、行政协议单方变更权的内涵界定

（一）行政协议的定义及本质特征

长期以来，学者们对行政协议的内涵看法不一，民法学界甚至倾向于否定行政性与契约性为一体的行政协议的存在，在此背景下， 行政协议司法解释第一条直接以具体条文对行政协议做出规定①，以此明确了行政协议的定义。 该定义包括四个要素[1]：一是主体要素；二是目的要素；三是内容要素；四是意思要素，由此构成了行政协议的四个特征。但应当注意的是， 以相对固定的文字形式概括内容丰富的行政协议可能会不尽完善。此次出台的司法解释在笔者看来，存在一些不足之处，第一，从目的要素来看，学理上一般认为签订行政协议的最终目的是为了实现公共利益， 但此次定义的条文表述是为了实现行政管理或者公共服务目标， 将行政管理或者公共服务目标笼统的归为公共利益不利于实务中法院的理解与把握，行政管理与公共服务关系如何区分也并不明确。随着服务性政府理念的推行， 管理既服务观念逐渐被社会大众接受并认可，但将服务归为管理在逻辑上不能周延，为了实现公共服务目标而订立的协议并非统一对应行政协议。因此，对公共利益目标的理解应采用缩小解释， 以特定公共利益目标的实现为宜，以追求理论上的统一性。第二，从内容要素来看，签订的行政协议需具有行政法上权利义务内容这一表述并不准确，内容是以条款为载体表现出来的， 并非所有存在记载行政法上权利义务内容条款的协议都是行政协议， 实际上随着现代社会的发展和自由观念的变化， 法无禁止即自由的私法领域也并不是毫无限制，一些公法观念开始向私法领域渗透，部分公法行为开始介入私法行为， 并以公法上权利义务内容条款的形式予以存在，但这种趋势并未改变私法行为的性质，例如民法总则中的绿色原则。 如果协议中存在极少数体现行政法上权利义务条款，便将其归类为行政协议，则会导致行政协议的泛化，有违行政协议制度设计的初衷，应当以行政法上特定权利义务内容为必要。

从上述的司法解释的条文中可以看出主体要素和意思要素特征并不具有本质性， 而订立目的和协议内容是判断行政协议的本质特征。 第一、从订约目的来讲，在行政协议中体现行政管理或者公共服务目标的协议可以直接断定为行政协议，例如政府特许经营协议、探矿权许可协议和土地征收征用补偿安置协议等。但是如果不能直接判断协议订立目的，则需要对其是否属于行政协议予以研究。 第二、从协议内容来看，依据法无授权不可为的基本行政法治原则， 行政法上的权利义务内容都应当规定在行政法律法规规章之中， 无论合同当中有没有这一类条款，当事人都应当遵守。行政法上权利义务应有质和量的界限范围， 主要条款和必要条款都具有行政法上权利义务才能被认定为行政协议。

（二）行政协议单方变更权的内涵界定

行政协议单方变更权是行政协议的下位概念，具体而言，行政协议单方变更权是指行政机关为了实现行政目的， 在满足特定条件的情况下依照法定程序单方做出变更决定， 并通知协议相对人的权利。在我国行政协议制度语境下，行政协议单方变更权应当指的是协议之调整权[2]。这里的协议之调整权不仅仅停止了已建立的契约关系， 而且也在积极地变更原始行政契约的规范内容， 进而增加或者改变协议相对人的契约义务。 行政协议单方变更权的条件不仅仅限定为公共利益的需要，也是为了弥补行政机关无法起诉协议相对人的缺陷，所以在特定条件下赋予行政机关单方变更权是必要的。

二、行政协议单方变更权域外经验之考察

法国的行政契约理论比较成熟， 其体系化与制度化的规则建构模式虽符合大陆法系国家的法律传统， 但却也保留着自身独特的特点，相较于英美法系突出判例的形式，法国在行政契约上的做法更值得我们吸收与借鉴。在法国法中，公共利益优先理念贯穿于整个行政契约理中， 在公共利益与私人利益的衡量之下，法国首先站在整个国家的立场上，以行政权的强制手段肯定了公共利益的存在， 作为公共利益代表的行政机关在整个行政契约的履行过程中，占据着主导的地位，对行政契约相对人的权利义务影响较大，甚至起到决定的作用。但基于公共利益优先的行政契约理念， 行政机关在行政契约履行中呈现出的权力特性大于其合意性， 行政契约相对人往往在行政契约的订立、履行过程中受到行政权的无形压迫，促使行政相对人订立行政契约的积极性受挫。 为解决这种权利义务不对等的尴尬局面，法国行政法又创设了“经济平衡原则”，其目的在于以金钱给付为手段， 填补给行政契约相对人带来的经济损失，以协调公共利益与私人利益之间的失衡。

基于公共利益优先理念， 国家行政机关可以根据公共利益的需要随时变更契约履行标的或内容， 随后逐渐发展成三个理论，一是管理原则；二是统治者行为，三是不可预见理论。根据管理原则， 允许行政机关对契约条件作有利于公共利益的调整与修改[3]。 依照管理原则，行政契约当事人无论是否事前约定， 均应受到该原则的调整和规范。 从确立该原则之日起，法国行政法便赋予其较高的效力层级，以约束整个行政契约领域。这种单方变更权的存在，能够有效确保行政契约订立目的的实现， 而不会因出现其他状况从而导致无法达到行政目标或者损害公共利益。 但这种管理原则的行使并非毫无限制，它必须以经济上补偿行政契约相对人为前提，行政契约相对人在经济上得到补偿以此弥补行政机关变更协议内容而造成的损失，这也是对行政机关自身公信力的一种修补方式，否则将破坏两者之间维持的平衡。此外，经济上的压力也会迫使行政机关谨慎使用这项权力， 从而达到制约行政机关恣意妄为的效果。 统治者行为理论实际上赋予了行政机关在行政契约中所享有的特权以正当性与合法性， 为行政机关实施增加相对人负担的特权行为扫除法律上的障碍， 同时也赋予了行政契约相对人得到补偿的权利， 从而理顺了行政机关与行政契约相对人各自行为的行为逻辑。 不可预见理论赋予了行政法院在特殊情形下的强制权， 即在一定条件下行政契约无法继续履行时，行政法院可以强制行政契约相对人履行，但必须对给相对人造成的损失予以赔偿。

德国与法国在历史上具有极深的渊源， 而且都属于大陆法系，所以在制度上也彼此相互借鉴，具体到行政契约制度，德国在吸收了法国行政法的不可预见理论的基础上， 创设了情势变更原则。由此可推断出，德国行政法中行政契约理论在公共利益与个人利益的较量中倾向于个人利益的保护， 其注重私益保护的法律定位也构成了德国行政契约理论的特色，这一定位通过制度设计和立法规定得到了极好的贯彻， 成为区别于法国行政法的独特模式。在行政契约履行过程中，德国行政法特别重视发挥协商的作用，协商既是实体要件，也是程序要件，除非不得已，否则行政机关不得以解除行政契约为手段来规避契约所约定之义务的履行。当然，为了维护公共利益的安全，德国行政法也赋予了行政机关单方解除的权利，但这种权利的行使条件极为严苛， 仅在防止或免除公共福祉之重大损失时才可行使[4]。 除此之外，德国行政法还辅以经济补偿的手段，用以维护私人的合法权利，消除受到行政机关的权力性干涉所带来的后果。

在英国，“契约必须遵守”观念根深蒂固，深刻影响了行政契约理论的发展， 保障了契约的稳定性和当事人一方的合法权益，但由于存在公共利益受损的风险，英国行政法也寻求理论上的突破以支撑行政契约履行中行政权的行使，“不相容”理论便由此产生，虽然学术界对此仍然存在着一定争议，但其为实务操作提供的借鉴值得肯定，不难看出，英国行政法采用的行政契约个案判断方法较好地在行政契约各方当事人之间以及该过程中涉及的其他主体之间建立了良好的平衡关系。

纵观上述各国的行政契约理论，从理论和制度的角度，似乎法国行政契约理论关于行政契约单方变更权的规定更符合我国的行政契约实践， 其公共利益优先的理念与我国集体主义下的公共利益优先原则也不谋而合， 看似其理论架构能够包含我国行政契约中的所有行为， 但实际上其对协商作用的忽视却可能对我国行政协议单方变更权的制度设计产生难以磨灭的后果，甚至摧毁该制度存在的根基。 与此相对，德国行政法中重视协商的理念值得我们重视， 但其作为立足点之一的私益保护优先理念与我国行政法理念存在差异， 致使该制度在我国缺乏足够的活力。

三、行政协议单方变更权在立法层面与司法实务中存在的问题

（一）立法层面的具体规定

目前我国仅有1 部法律、1 部司法解释、13 部地方性行政程序规定涉及行政协议单方变更权。 这些规定大多涉及行政机关单方变更行政协议的前提及责任承担， 但实体法中关于单方变更权的规定较为笼统， 而且由于我国至今为止并未制定行政程序法，在实践中也面临着许多问题。 第一、现有的立法层级较低。从上述数据可以看出，有关行政协议单方变更权的立法层级较高的法律法规极少， 大部分都是地方规章及规范性文件，无法对行政机关行使单方变更权确立统一的标准。第二、现有法律法规对公共利益的规定比较笼统，缺乏统一标准。对于公共利益如何界定没有统一的标准，由此可能导致行政主体违法行使单方变更权，侵害行政相对人合法权益，而对于行使单方变更权致使受到损失的行政相对人如何采取救济也无具体明确的规定。所以，我们应明确行政协议中单方变更权的来源及具体实施细节。

（二）司法实践中存在的问题

由于立法关于行政协议单方变更权的规定不明确， 行政机关基于法律的授权而享有单方变更权， 但如何行使这项权力则有待于行政机关在实务中积极探索与汲取经验，在这一过程中，司法审查发挥着重要作用，法院以裁判方式矫正行政机关的违法行为，以此确立行政机关的执法标准。 在涉及行政协议单方变更权的案件中存在的问题主要包括以下几个方面。

1. 公共利益概念界定不清晰，缺乏统一的判断标准

在行政协议案件中， 大部分法官都会肯定行政协议的行政性， 并基于行政性的特征赋予行政机关一定条件下享有单方变更权，以此维护国家利益和社会公共利益，当法院以司法审查的方式介入行政权时， 往往侧重于审查行政机关行使单方变更权的实质条件， 即是否基于公共利益的需要以及是否已做出相应补偿[5]。 但对公共利益的判断标准却没有统一，审查公共利益时过分强调法官的主观判断， 对公共利益的判断比较笼统， 甚至会出现不同审级法院对公共利益的看法矛盾的现象。

在褚增海诉杭州市富阳区常安镇人民政府土地补偿行政协议一案②中，一审法院与二审法院在公共利益与私人利益的衡量之间摇摆不定，看法矛盾。 由此可知，在行政协议案件的审理过程中， 虽然以法官的智慧在个案具体化的过程中将公共利益这一不确定法律概念的内涵予以确定， 弥补了立法上对其规定不明确的缺陷。 条文中抽象的公共利益条款在个案中予以具体化，最终依赖于法官来确定其最终价值，从逻辑上来看，司法作为最后的保障方式，应当具有最终性。 但问题在于实践中行政机关对公共利益的判断具有主观性， 甚至仅凭个人之感觉就做出结论，法官在审理时对公共利益的判断，或直接尊重行政机关的意见，或主观做出判断，随意性过大，在这种情况下法官易受到国家机关内部的影响而倾向于公共利益的保护， 进而忽略了对个人所享有的相对于国家的合法权益的维护。

2. 在单方变更权的行使过程中不注重发挥协商的作用

在行政协议制度中存在排斥协商的倾向一直为民法学者所诟病，在实务中，行政机关一味强调行政协议的行政性而忽视其契约属性， 导致行政机关仅考虑是否基于公共利益的需要，而不注重发挥协商的作用。在湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、 荆州市人民政府行政协议纠纷一案③中， 涉诉行政机关以单方行政行为代替协商解除，强制行政相对人服从，从侧面反映出行政机关在处理行政协议案件时的惯性思维， 即一贯强调以行政特权的形式解决行政协议中的问题，而忽略了行政协议的合意性特征。行政机关不愿为行政协议双方当事人提供一个比较理想的空间以交换意见，而更倾向于采用一种较为强硬的手段，强迫行政协议相对人服从自己的意志， 这种与公共服务理念相悖的惯性思维一直存在于行政机关之间，即使行政机关采用协商的方式，协商制度也很难发挥其应有的作用。

3. 在单方变更权的行使过程中存在重实体轻程序的问题

在现代行政法中，行政权的核心是自由裁量权，基于此，行政机关在行使行政权时享有极大的权力， 此权力如果不加以规范，势必会造成滥用，通过程序手段确保行政机关正当行使行政职权是程序主义下的通常做法。 但在我国特殊的社会环境下，程序价值并没有得到做够的重视，在我国行政法制建设中，其理念不仅在于控制行政权，而且还兼顾了行政权的效率，这就导致了我国行政法中存在着重实体轻程序的特点，具体到行政协议单方变更权制度中， 行政机关在行使单方变更权过程中侧重于实体要件的满足而忽略告知、 听取意见和说明理由等程序要件是否具备，由于这种现象普遍存在，基于维护行政机关权威的考虑和司法权介入行政权的谨慎态度，法院在审理时对轻微程序违法往往持放任态度， 或者确认程序违法但仍维持原行政行为， 这属于法院在法律与现实之间所做的一种妥协，实属无奈之举。

4. 行政优益权框架下的单方变更权不能满足现实需要

行政协议纠纷是由行政协议双方当事人所导致， 当涉及行政协议单方变更权的行政案件进入法院审理阶段， 法院往往依旧保持着旧的建立在单方行政行为基础上的行政诉讼救济理念而将行政协议中涉及行政机关的行政行为予以拆解，而并未对行政协议双方当事人的行为进行审查， 这些做法本质上是对行政协议的性质理解错误导致的。从制度构造上，行政协议是建立在行政优益权基础之上的区别于民事合同的协议，优益性是行政协议的最显著特征，行政协议单方变更权属于行政优益权的具体表现之一， 但我国行政法规定行政机关不能作原告， 基于行政优益权而享有的单方变更权并不能解决现实中新出现的问题。

在唐仕国诉贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府变更房屋征收补偿协议一案④中，法院认为，关岭县政府提交的黔峰源公司出具的《情况说明》载明，因该公司提交的调查附表存在工作失误，导致经营面积确认错误。在整个协议履行过程中，唐仕国对该认定错误不存在任何主观上的故意或过失，其享有的信赖利益值得保护， 因此关岭县政府在本案中不能行使行政优益权，而该协议因正当理由需要变更的，关岭县政府通过何种方式寻求救济， 是目前行政协议审判中面临的一个重要问题。 由此可知，当不满足单方变更权行使条件，并且行政协议本身极度显失公平时， 现有的行政优益权制度框架下的单方变更权设定存在漏洞， 应将其纳入单方变更权的研究范围内。

四、行政协议单方变更权的法律规制

鉴于建立在行政优益权基础之上的单方变更权存在种种问题，结合行政协议单方变更权的域外经验，我国应形成以实现行政目的为目标，以原则权衡与利益评价为具体方法，以实现行政目的之紧迫性与必要性为标准， 注重协商且实体与程序并重的行政协议单方变更权，以此基于行政实践的角度规制行政机关行使单方变更权的行为。 为此，笔者提出如下建议：

（一）采用原则权衡与利益评价的方式，以实现行政目的之紧迫性与必要性为标准，赋予行政机关以单方变更权

法律与利益息息相关， 现实中存在的不同利益混杂在一起，处于一种模糊且未知的状态，法律通过命令方式对其进行利益位阶安排以做出对利益的评价，使其具有法律效力，此种利益评价寓于法律条文之中，需要执法者予以辨别。至于法律条文中蕴含的利益评价正确与否，应属于立法权的范畴，除非出现极度不合理的情况，否则行政机关不宜介入。在行政协议案件中，公共利益概念因其内容与对象的不确定性，行政机关对公共利益的解释难免带有主观属性， 体现了代表公权力的行政机关工作人员将自身经验与知识储备构成行为规范并以此做出判断的过程，这种主观上的判断无法予以审查，但这种心理过程也并非无规律可循， 诚然准确无误地阐释价值判断过程不切实际，但必定符合法律论证的一般思维准则，行政机关应当首先定位到具体的制定法以及法律规则、原则，然后根据对不同利益的法律评价总结出具体的法律评价标准， 最后基于对规范的解释，将其背后的利益层次予以辨识[6]。 当法律规则缺失时， 应根据具体案件事实总结出背后隐藏的相互冲突的法律原则， 然后进行不同法律原则之间的权衡以此找出最合适的法律原则，权衡应符合比例原则[7]。 在行使单方变更权过程中，利益位阶是最重要的评价要素，但也应当将行政目的之紧迫性与必要性纳入其中，基于行政协议的契约性，如果造成危害公共利益的情境并不紧迫， 可以采用其他手段予以改正，为追求以柔性方式实现行政协议之目的，行政机关不宜行使单方变更权。

综上所述，行政机关行使单方变更权应依照以下顺序：第一、存在法律上的直接规定或合同约定依据，应依照法律相关规定或合同约定。第二、法律无明文规定且合同对此未做出约定但存在相关法律规则时，采用原则衡量与利益评价的方式，以实现行政目的之紧迫性与必要性为标准[8]。 第三，当法律规则缺失时，应结合案件事实，组织相关专家和利益相关者予以总结最终适用的法律原则，并对其判断过程给予充分的论证。

（二）注重发挥协商的作用，将协商制度贯穿始终

参照德国行政契约理论的经验， 行政机关在行使单方变更权时要注重发挥协商的作用， 从而更好地维护行政协议相对人的合法利益。政府最大力度维持行政协议的稳定性，通过协商的方式听取行政协议相对人的意见与建议， 能够充分调动行政协议相对人的积极性， 增强相对人与行政机关订立行政协议的信心，从而为建设服务型政府、转变政府行为方式创造一个积极向上的环境。为此，行政机关应当制止排斥协商的不良倾向，将协商制度落实于实体与程序之中，通过协商制度对行政机关行政单方变更权予以制约， 与补偿原则共同构成对单方变更权制度的制约机制，以促进该制度的良性发展。

（三）坚持实体与程序并重原则

与民事合同相比，行政协议更容易失控，但这种不平等状况是有自身性质决定的，无法予以改变，由此更应当加强对其进行程序制约。 通过程序保障行政相对人的合法权益是现代行政法的价值追求，在行政协议中也应当得到体现[9]。 在行政协议单方变更权制度构架中，实体要件相对抽象且不确定，很难对其进行精确把握，但程序要件由于自身特点，较为容易理解和操作，以程序规范实体是切实可行的方案，应将程序与实体并重，以规范单方变更权的行使。在行政协议单方变更权行使过程中， 既要遵循程序规定要求的一般原则， 例如公平原则，也要遵守单方变更权制度内的具体程序要求，协商为行政协议双方提供一个平等的交流机会， 应将协商程序规定在行使单方变更权的整个过程之中。 说明理由制度和补偿制度也应体现在程序设计中。 为此，应加快行政程序法的制定，坚持实体与程序并重， 并单独对行政机关行使单方变更权的程序予以规定，以此完善行政协议单方变更权。

（四）为实现行政目的，在一定条件下赋予行政机关非基于行政优益权的单方变更权

行政机关订立行政协议是为了实现行政目的， 基于实现行政目的的需要才赋予行政机关强度不同的行政优益权，行政优益权只是行政协议作为实现特定行政目标的行政手段所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政协议的标准[10]。基于此， 行政优益权并不是行使行政协议单方变更权的全部理论基础， 行政优益权基础之上的单方变更权仅仅是单方变更权的一个方面。在行使行政协议单方变更权时，应当在现有基础之上扩充其内涵， 准予行政机关享有非基于行政优益权的单方变更权作为例外规定，以填补现有的制度漏洞。

我国行政法规定行政机关不能成为行政诉讼原告， 这一做法的本意是为了维护相对弱势一方的行政相对人的合法利益，但同时也迫使行政机关在一定条件下处于被动局面。在行政协议案件中，如果该协议因正当理由需要变更，但行政机关行使单方变更权于法无据且协商未果时， 法律提供的救济途径是提起民事诉讼予以变更， 但可能导致诉讼程序和审理方式的混乱，从而出现同案不同判的现象[11]。 为此，为了满足实现行政目的权能，除了大多数情况下具备行政特权属性以外，还应在极个别情况下， 即行政相对人存在主观恶意或协议显失公正且适用民事诉讼无法解决时， 准予行政机关行使单方变更权。 但这种基于目的解释而授予的权力有别于行政优益权下的单方变更权， 是为了防止行政机关滥用行政优益权而采取的一种措施，其本身应当受到严格限制，即当诉诸民事诉讼无法解决时才可适用。一般情况下，行政机关只有达到行使行政优益权的条件，才能行使单方变更权，除此以外，应当严格限制行政机关行使该权力。

注 释：

①“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。 ”

②详见褚增海、 杭州市富阳区常安镇人民政府乡政府二审行政裁定书。

③详见褚增海、杭州市富阳区常安镇人民政府乡政府二审行政裁定书。

④详见贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府、唐仕国再审审查与审判监督行政裁定书。