陈姿君

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的缘起与展开

2017年1月16日，公安部发布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称“意见稿”），就不执行行政拘留的情形作出修改。其中第21条第1款由原来的“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理，不执行行政拘留处罚”修订为“已满十四周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚”。十四周岁到十六周岁的未成年人若多次违反治安管理处罚法由“不执行行政拘留”修改为“执行行政拘留”。此条款出台后引起一些刑法学者的关注，行政法学界鲜有评价。行政拘留是行政处罚中人身自由罚的一种，是性质最严厉的一类行政处罚，因此降低行政拘留年龄的合理性有必要在行政法学基本原理的框架下展开讨论。

刑法学界对降低行政拘留年龄总体上持反对意见，主要论证理由大致可概括为以下三点：

其一，难以衔接《刑法》中关于未成年人刑事责任年龄的规定。意见稿将违反《治安管理处罚法》进行行政拘留执行年龄降至十四周岁到十五周岁，刑法第17条规定已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等八种罪的负刑事责任。相比较而言，刑法对相同年龄段的未成年人入刑罪名进行限制性的分类，而从意见稿的规定来看是“全面入罚”，意图扩大对未成年人适用和执行行政拘留的范围，与刑法既有的规定不符。虽然行政拘留执行年龄和刑事责任年龄有着本质的不同，但是从行政法规和刑法衔接的角度出发，对不同年龄段违法犯罪未成年人的管教措施梯度紧密、衔接恰当，充分保障未成年人的权益。[1]

其二，违背对未成年人保护的相关法律、政策。未成年人在身心、思想等方面发育不成熟，对于自己的行为会造成何种法律后果也缺乏清晰的认知，行政拘留是监禁罚，程度严厉。《未成年人保护法》第38条规定了“教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩罚为辅的原则”，《刑法》采取“宽严相济”的刑事政策。另外，《联合国儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度规则》规定了对未成年实施监禁措施应当是最后手段，意见稿的规定明显违背上述原则、方针。[2]

其三，不利于未成年人重返社会。拘留场所是交流违法犯罪经验的“大染缸”，在未成年人尚不具备独立思考和辨别是非能力的前提下，与其他行政违法人员关在一起增加其实施犯罪行为和偏差行为的概率。防止交叉感染不能降低行政拘留的执行年龄。拘留执行结束后，相关违法记录在册影响未成年人的身心发展。虽然意见稿也规定了违法记录封存制度，但行政拘留不可避免会被生活圈内的人知悉，一旦被贴上“违法犯罪”的标签，很难走出心理泥淖。[3]少数支持者的观点也是从上述角度出发，总体认为降低行政拘留执行年龄是从犯罪低龄化和暴力化的现实出发，是一种前置的预防性闸门。根据最高人民检察院发布的数据统计，14至16周岁的犯罪比例不断上升，[4]相关管教措施不能落地导致恶性案件不断发生，因此应当加大法律的威慑性。意见稿第21条仍然保留了从轻或者减轻行政处罚的情形，还是坚持了“教育为主、惩罚为辅”的基本原则，但拘留少数极其恶劣的违法犯罪未成年人也是对守法未成年人的保护。[5]从上述分析可知，学界关于该条款的讨论主要集中在“与刑法的衔接一致”和“对未成年人保护”两个方面，虽都有可借鉴之处，但既没有在《治安管理处罚法》的框架内分析该条款的合理性，也没有从犯罪低龄化的现实出发反思该条款的必要性。

二、降低行政拘留年龄的正当性证成

法律在实施过程中不能孤立地理解某一具体条文的含义，还需将其放在整部法律规范的框架内解释，更要将其与社会、道德、文化等因素联系起来。笔者认为对于“降低行政拘留执行年龄”正当与否局限于单一条款有失偏颇。近几年，未成年人违法犯罪事件层出不穷，如何预防和惩治未成年人犯罪成为当务之急。应对犯罪低龄化是降低行政拘留年龄的主要原因。刑法学界主要从违反未成人保护法、行刑衔接不当以及后期矫治困难出发，认为不能降低行政拘留执行年龄。但是，笔者认为从体系解释视角下审视该条款并厘清刑罚和行政处罚二者功能定位、规制手段、处罚后果，降低行政拘留年龄是正当且必要的。

（一）体系解释下对该条款的审视

首先，行政拘留必须遵循比例原则。比例原则在意见稿中有所体现。第5条规定“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”。比例原则是指行政权的行使应当全面权衡公共利益和个人利益，尽量采取对行政相对人权益损害最小的方式，并使其与所追求的行政目的之间保持均衡。[6]比例原则包括必要性原则、适当性原则、相当性原则三个子原则。行政拘留是一种严厉的行政处罚，适当性原则要求行政拘留能够矫治未成年人的违法行为，使其认知自身行为的恶劣。如果有其他可替代的非限制人身自由的手段能够达成此目的，不应当选择行政拘留。也即，行政拘留应当是最后手段。衡量性原则又称狭义的比例原则，要求拘留的天数不能超过必要限度。未成年人可塑性强，违法行为大多是心理不成熟或冲动造成的，对未成人进行拘留重在威慑、警示效用，行政机关在自由裁量时应当考虑上述因素，适当把握处罚的限度。

其次，此条款的目的重在形式上的告诫作用。纵观意见稿全文多处规定了对违法未成年人的保护条款。一是新增“违法犯罪记录封存制度”的规定。意见稿第10条规定对违反治安管理时不满18周岁的人违反治安管理的记录应当予以封存。此条款有利于保障未成年人利益的最大化，减轻社会对其在就学、就业等方面的歧视。二是仍保留减轻处罚的规定。除了保留情节轻微、主动消除或减轻违法后果、出于他人胁迫或者诱骗、主动投案、立功等应当从轻、减轻、不予处罚的情形之外，第21条第1款规定的不执行行政拘留是已满14周岁不满18周岁、初次违反治安管理的情形。表面上来看行政拘留的年龄下限有所降低，但此条款仍规定“初次违反治安管理”不予处罚，给其改过自新的机会，可见立法者对于违法未成年人“入”罚之谨慎态度。

最后，多种救济途径为行政拘留提供制度保障。意见稿第140条新规定了“提前解除行政拘留”的条款、第135条规定了被处罚人不服行政拘留可进行行政复议、行政诉讼或申请暂缓执行行政拘留等救济制度。可见对于行政拘留的执行整部法律持谨慎态度。

（二）不同公法规制手段的合理分工

《刑法》与《治安管理处罚法》作为两种不同性质的法律，分别由不同的国家机关负责实施，两部法律关注点不同，过分追求一致性既不现实也没必要。[7]传统的公法责任实现体系以刑罚和行政处罚的衔接为基础，惩治和预防犯罪是刑罚的主要目的，保证行政管理的有效运行是行政处罚的目的，二者是适用前提和运作机理各不相同的两种强制措施。[8]行政拘留是一种严厉的人身自由罚，游离在刑法之外饱受学界诟病，因此学界也提出“行政刑法”的概念，[9]但体系从构建到成熟仍需要时间，在现有法律对公法责任的分配制度内如何适用人身自由罚具有现实性和迫切性。行政拘留规定在我国《行政处罚法》的第八条和《治安管理处罚法》的第十条，是行政处罚的一种，《行政处罚法》是规定行政拘留适用的一般法，《治安管理处罚法》是特别法。行政拘留最显著的特征就是以短暂剥夺被处罚人的人身自由为手段，主要适用于违反行政管理秩序但未构成犯罪，但处以警告、罚款等轻微行政处罚又不足惩戒行为人的情形。行政拘留最长不超过20日，是较为缓和的短期性人身罚，其所具有的基本功能应当是威慑，而非惩罚。

学者认为刑事责任年龄不宜降低，举重以明轻，行政拘留的执行年龄也不宜降低。由上述分析可知，行政处罚和刑罚在本质上具有不同的分工和作用，面对新时代社会治理的新问题，坚持二者的合理分工尤为凸显和必要。根据《刑法》的规定，我国刑事责任年龄可分为四个年龄阶段，如下表格。

表一：刑事责任年龄

相较于刑法的规定，意见稿的规定较为粗糙：不满14周岁的不予处罚或责令其监护人严加管教。已满14周岁不满18周岁的，应当从轻或减轻处罚，初次违反治安管理，不执行行政拘留。针对14至18周岁的责任承担，《意见稿》仅作出原则性规定，但《意见稿》没有必要像刑法一样对14至16周岁的未成年人的何种行为执行行政拘留。因为行政的特性决定了行政需要一个裁量的空间。裁量主要包括决定性裁量即是否作出决定的选择，选择性裁量即对种类、期间和幅度的选择，以及裁量收尽即选择唯一。[10]对案件事实的认定、是否对未成年人进行行政拘留、行政拘留的期间都需要行政机关裁量判断。刑法规定的那八种犯罪的性质比起一般的犯罪，性质属更为恶劣，因此对14至16周岁的未成年人不予保护。破坏治安管理秩序的行为、轻微的刑事犯罪、一般的犯罪、八种犯罪对社会的危害程度有明显的梯度。如果将破坏治安管理秩序的行为和轻微的犯罪再细分梯度即14至16周岁的未成年人对于哪些行为应当予以行政拘留，一是会使治安秩序的维持变得复杂，因为法律适用变得繁琐，二是增加了行政机关判断违法事实、是否给予处罚的裁量步骤。

（三）应对犯罪低龄化现实的有效手段

2016年《最高人民法院关于校园暴力案件的调研报告》显示，2013年至2015年各级法院审结的100件校园暴力刑事案件中，已满14不满16周岁的被告人有55名，占34.59%，已满16不满18周岁的被告人有104名，占65.41%。未成年人实施的恶性案件频繁发生，犯罪趋向低龄化成为紧迫的现实问题。

表二：近三年来未成年人实施的恶性事件

从笔者所搜集的资料来看，认为不应当降低刑事责任年龄的理由是反对降低行政拘留年龄的论据，笔者认为不宜降低刑事责任年龄的理由也是降低行政拘留年龄的正当性的论据。目前无法期待短时间内再出台一部法律规定恶意补足年龄制度或降低刑事责任年龄，但法律不能对层出不穷的未成年人恶性事件坐视不管。“应当认真对待频繁发生的校园暴力事件，不能让刑事责任年龄成为熊孩子的护身符”，“现如今的青少年已经不同于刑法制定时期同龄人的心智水平，较为成熟，能够辨别是非”。“不降低刑事责任年龄违背报应论的基本原理，无法实现对被害人的有效保护”。但反对降低行政拘留年龄的学者同时认为“降低刑事责任年龄违反了少年宜教不宜罚的少年司法理念”，“青少年因生活水平的提高身体迅速发展，但其心理尚未成熟，让其承担刑事责任并非刑法的本意”[11]，“刚通过的刑法修正案（八）并没有降低刑事责任年龄，不应当频繁修法”。另外也有修正现行制度以解决现实问题的意见，可引入英美国家的“恶意补足年龄”规则，即处于一定年龄段的未成年人被推定为不具有刑事责任能力，若有证据证明其在实施犯罪时能够辨别是非、存在恶意，那么可推定其具有刑事责任能力，应当承担相应的刑事责任。[12]但制度的移植需要时间验证其是否适合中国国情，远水救不了近火，解决不了紧迫的现实问题。

《治安管理处罚法》将行政拘留年龄降低能够及时保护被害的未成年人，直面犯罪低龄化的现实。2017年通过实施的《民法总则》将民事责任年龄从十周岁下调到八周岁，主要的考虑因素也是青少年普遍的早熟，能够独立承担法律责任。对此，刑法学界却鲜有反对的声音，但是行政拘留年龄降低，却遭到刑法学界的反对。《治安管理处罚法》虽被称作“小刑法”，但《治安管理处罚法》不是刑法的分则，《治安管理处罚法》的修订无须跟在刑法后面亦步亦趋。

三、未成年人行政拘留制度体系之重构

行政拘留对于遏制低龄违法具有一定的作用，但是未成年人因为年龄小、经验少，具有较大的可塑性，对其处罚时应当持有教育帮助的态度，给予其改过自新的机会。因此，笔者认为在行政拘留前应当举行听证，在行政拘留中应当配合其他矫治措施进行改造。另外，还应当加强对行政拘留的监督，防止行政权的滥用。最后，域外国家关于未成年人违法的相关法律、措施、场所规定得较为详细、全面，值得我国借鉴。

（一）拘留决定作出前听证程序的导入

听证程序是指在行政机关作出影响行政相对人权益的行政决定之前，听取相对人可对特定事项发表意见、展开辩驳的程序。听证制度起源于英国普通法的自然正义原则，经过长期的演变，其适用从司法程序扩张到行政程序。《意见稿》第125条规定了听证的范围，即责令停产停业、吊销许可证及其他资格罚、禁止令、罚款。《行政处罚法》第42条也规定了听证事项的范围即责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款。从《行政处罚法》到《意见稿》，法律始终没有把行政拘留纳入听证的范围，主要原因考虑到行为人在听证期间会逃跑，法律为行政拘留设计了暂缓执行制度即以提供保证人或保证金的方式进行救济。然而，暂缓执行制度在实践中的落实效果并不理想：担保人制度因人情关系的淡漠、消极不作为方式逃避担保义务其约束能力也逐渐弱化、担保金制度存在因利益驱动致行政拘留决定立即执行、地区经济发展水平不均衡其无法实现个案正义的问题而异化。[13]

笔者认为对未成年人进行行政拘留之前，应当进行听证，原因有以下几点：

第一，现有理由不足以否定行政听证的必要性。暂缓执行制度属于事后救济，而听证制度属于事前救济。暂缓执行决定的作出依赖行政机关的裁量，而举行听证申诉陈辩是相对人的固有权利。对比作用的阶段、行为的方式和效果，听证制度被赋予了处罚决定的合法性证明功能和当事人权利保护功能，体现为制度性装置。担心行为人在听证期间逃跑或继续实施危害行为是在设计行政拘留听证制度时的考量因素，而非不适用听证的主要原因。

第二，听证事项的负面范围不包括人身自由。我国法律对听证事项进行列举式规定，行政拘留不在其中。我国台湾地区“行政程序法”将法条明文规定的事项以及行政机关认为有举行听证的必要作为听证事项范围，并规定了行政处分听证、法规听证和计划听证。德国法律规定特定事项由行政机关裁量有无听证的必要，在紧急情况、超越具有决定意义期限、与公共利益相抵触等情况下可以不举行听证。英国听证事项的范围主要由法院判例确定，其中行政立法和政策制定、涉及国家安全事项、紧急情况、初步调查和初步决定无须听证。[14]在比较法视野中，行政拘留并没有排除在不予听证的范围内。笔者认为，特定事项应否听证主要应当考虑对当事人权益的影响和事后救济的成本，人身自由是宪法保护的基本权利，其在权利体系中的重要性不言而喻，因此有必要将其纳入听证范围内。

第三，充分保护未成年人权益的必要性。听证制度是正当程序在行政法中的体现，其制度核心主要包括职能分离、回避制度、禁止片面接触、案卷中心等原则。未成年人心理发育尚不健全，可塑性较强，因此在对未成年人适用人身自由罚之前进行听证有利于其认识到自身错误，改过自新。对未成年人的行政拘留适用听证，能够充分调查了解案件事实，全面听取未成年人的陈述和申辩，在此制度装置中了解未成年人违法犯罪的动机以及心理活动，既有助于审慎、公正地适用行政拘留，也是有利于贯彻教育为主、惩罚为辅的未成年人刑事保护政策。

（二）拘留决定权执法监督力度的提升

行政执法监督包括内部监督和外部监督。内部监督是指上级行政机关对下级行政机关行政行为的监督，行政内部纠错机构对行政行为的监督。外部监督主要包括其他国家机关、社会团体、公民组织对行政行为的监督。2018年12月5日，国务院办公厅发布《全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》，明确了“行政执法三项制度”，对于规范、指导行政处罚等执法工作具有重要意义。行政执法检察监督是检察机关对行政行为进行监督的具体途径和方式，属于外部监督。相较于内部监督“既当裁判员又当运动员”的属性，行政执法检察监督作用范围更加广泛。

行政执法公示制度主要针对执法过程不公正、不透明、不及时的问题，要求行政主体依法及时主动向社会公开有关执法信息。行政执法人员在执法过程中要主动表明身份，接受社会监督。在作出对未成年人行政拘留决定后，应当公开行政拘留决定作出的主体、职权、程序和救济途径等信息。执行行政拘留时行政主体应当公布有关文书，并佩戴相关工作证件。在事后公开环节中，遵守意见稿第11条违法记录封存制度的要求公开相关信息，注重对未成年人隐私的保护。行政执法全过程记录制度是指行政主体应当通过文字、音像等方式，对行政执法行为记录并归档。行政拘留是限制人身自由的执法活动，根据《意见》要求应当进行全过程音像记录以防止行政主体滥用职权，审慎执法，该制度有利于充分保障未成年人的合法权益，行政主体应当严格按要求执行此项制度。重大执法决定法制审核制度是指行政主体在作出重大执法决定之前，必须进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。行政拘留决定性质严重，法律顾问应当发挥其作用，重点审核行政拘留决定作出过程中事实认定、行政裁量权运用和法律适用情况，确保未成年人行政拘留决定合法性和合理性。

检察机关对行政执法监督的方式主要是提出检察建议。检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。最高人民检察院2018年发布的《人民检察院建议工作规定》规定了检察建议的若干类型，其中包括纠正违法检察建议。行政机关在对未成年人做出行政拘留决定时，检察机关可以主动介入，可依相关规定列席作出行政拘留决定活动或检察行政拘留决定书，如果存在违法事项，应当及时提出检察建议。笔者认为，为充分保护未成年人的合法权益，未成年人及其近亲属若对行政拘留决定不服，可向检察机关提起申诉和控告。检察机关应当及时受理，听取其陈述和申辩，并根据案件情况提出检察建议。

（三）多元化矫治措施的有效结合

首先，2013年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》废止劳动教养制度后，除了具有强制性色彩“工读学校”制度以外，我国法律中关于青少年违法行为处置的行政处分措施几乎处于空白状态。其次，我国没有系统的少年矫治法或者少年法，针对青少年违法的处罚措施散见于《治安管理处罚法》《刑法》之中，惩罚教育措施体系尚未建立。最后，现有的惩罚措施的缺陷无法达到预期的矫治效果。社区矫正和禁止令仅适用于已经入刑的青少年。行政拘留固然可以发挥短期威慑效果，但基层行政拘留所不会将未成年人与成年人分开羁押，交叉感染的几率大，也不具备对未成年人心理矫治的条件和人员配置。将目光放眼于我国台湾、澳门地区，以及其他国家与地区，其矫正理念以教育感化挽救为主，救助、矫治措施种类精细，配套场所完善，我们可以适当地借鉴有益经验。

在国家亲权理念下，司法机关通常被课予对未成年人进行性格塑造的义务。我国台湾地区对于违法未成年人的处置实行双轨制，区分保护处分与刑事处分。保护处分作为非刑罚手段，规定于台湾地区“少年事件处理法”第42条。注重对少年“性格之矫正”“环境之调整”以及“回归社会的适应性”，[15]其中，“假日生活辅导”具有代表性。该措施主要由少年保护官负责指导、跟进，在假日对少年进行数次次关于学业、品德、劳动等方面的教育，目的为使少年知错、改错，塑造良好的行为习惯。同样，美国伊利诺伊州的《少年法庭法》规定，关于违法少年或儿童的案件可以作出延期处理的规定，可将孩子交由法庭指派的监督员照管和监护，该少年必须定期向监督员汇报生活情况。[16]另外，考虑到一旦被贴上违法标签难以被去除，影响未成年人未来的发展，我国澳门地区法律创造出“防标签化”的措施。一是“警方警戒”措施，它是一种“非司法介入措施，目的是将轻微违法且系初犯的未成年人一并分拣出来，由专业警官给予口头的训诫和警告，使其认识到自身行为的违法性以及再犯将面临不利后果，劝诫其改过自新。二是复合会议，该会议为受害人及其亲属、加害人及其亲属提供了协商调解的平台，通过有效交流，促使违法青少年迷途知返，并对受害人进行损害赔偿和真诚道歉，以此达到解决争议、恢复秩序的效果。[17]与形式多样的处置方式相对应，域外针对违法未成年人矫治机构设置精细、种类繁多，不仅有政府经营的矫治机构，还有私人机构和社会组织。如美国，违法犯罪未成年人的矫治机构包括少年监管中心、教养院、少年监狱、接受与诊断中心、训练学校、重返社会训练所及社区矫正机构或私立机构等。而在我国台湾地区，对违法犯罪的未成年人矫治机构包括少年福利或教养机关等。在我国香港地区，被判处监禁措施的未成年人主要到惩教署下辖的监禁性机构接受矫治，包括戒毒所、感化院、教导所、更生中心和劳教中心等。[18]

综上所述，处罚违法未成人的理念也应当秉持“教育为主，惩罚为辅”的基本原则和“教育、感化、挽救”的宗旨。行政拘留不是唯一的处罚措施，另外还要配套其他多元化的措施进行辅助改造。在现有处罚措施的基础之上，应结合国外的矫治模式在专门的场所综合教育、全面矫治，从根本上降低未成年人违法犯罪的概率。走向正轨，顺利回归社会。

四、结语：教育与惩治之间

面对违法犯罪低龄化的现实，降低行政拘留执行年龄具有正当性。保护不意味着纵容，若让施害者在恶性案件中逃脱法律的制裁，对受害者是不公平的。行政拘留的适用能够发挥一定的威慑和惩罚作用，但行政机关在适用时严格遵守法律的要求，接受监督，依法行政。由于法律规制手段也有其局限性，仅依靠行政强制手段不足以使违法的未成年人顺利回归社会。未成年人心理发育不成熟、家庭教育不适当、教育制度的固有缺陷都是导致未成年人走向违法犯罪道路的原因，矫正和教育是一项多方而非单方、系统而非单项的工程。我国法律实践中矫正未成年人的措施不健全、场所不完备，可适当借鉴域外经验，构建人性化和多元化的未成年人保护体系。少年强则国强，未成年人的健康成长关乎社会的稳定和家庭的幸福，应当借力各方力量共同帮助违法未成年人