汤海挺，李斯诚

（上海市公安局经侦总队，上海 200083）

近年来，在我国证券市场规模不断发展的同时，证券市场高盈利、高风险的特征和管理制度的不完善逐渐显现，滋生出大量证券犯罪，严重破坏了证券市场的“三公”原则。1997年修订的刑法第一百八十条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，旨在打击证券内幕信息知情人员利用掌握的内幕信息从事证券、期货交易或者泄露内幕信息的行为。2009年2月28日，刑法修正案（七）又在第一百八十条基础上，增加一款作为第四条，罪名为“利用未公开信息交易罪”，织密了基金行业的刑事法网。证监会在行政稽查阶段就会对内幕交易、利用未公开信息案的违法所得进行算定，并决定行政罚没的数额，而违法所得的数额也是违法行为人是否移送司法机关追究刑事责任及量刑的重要参考标准。在刑事诉讼阶段，如何认定违法所得的数额关系到犯罪行为人的切身利益，亦关系到证券类犯罪的执法效果。本文以违法所得的认定为切入口，剖析内幕交易罪和利用未公开信息交易罪违法所得的几种认定方法及争议解决策略。

一、内幕交易违法所得认定的难点及解决策略

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获的利益或避免的损失。由于内幕交易行为人买卖涉案证券的时点各不相同，重大性和非公开性的内幕信息亦存在是否兑现的情况，所以如何计算获利或者避损的数额，并没有统一的司法解释。鉴于内幕交易违法所得的实质就是内幕信息经济价值的犯罪化兑现，内幕交易的获利或者避损，只有在经济上与内幕交易价值具有因果联系时，才能在法律上将其认定为内幕交易违法所得。这种因果联系需要进一步借助法律证明推导并结合内幕交易的类型特征及犯罪背景，才能得出内幕交易违法所得具体数额。

（一）违法所得计算方式比较明确的内幕交易类型

1. 如果内幕信息类型为利空，行为人又没有实际抛售股票从而避免损失的，根据无行为无责任的刑事原则，对此不宜作犯罪处罚。因此，对于避免损失的仅仅是行为人在内幕信息公开前有实际卖出的情况，以内幕信息公开后股票复牌后第一个涨跌停打开交易日的收盘价为基准价格，与实际抛售价格做差即可计算犯罪所得。

2. 如果内幕信息类型为利好，复牌后兑现的，对于被告人实际出售了内幕敏感期内购入股票的情况下，对于犯罪所得的认定，采用“实际成交差额规则”，虽然行为人平仓的时间不一定与内幕交易公布后股票复牌的时间完全一致，但后续抛售股票的行为与敏感期内建仓行为存在因果关系，即只要利好消息兑现，不论买入卖出行为的相隔时长，就将基于内幕信息所实施交易行为的平仓金额减去建仓成本就可以得出违法所得数额。这种方法在计算上非常快捷，有很强的操作性和有效性，故被公检法机关在计算违法所得时广泛采用。

需要注意的是，利好消息如果在股票复牌后未兑现，但行为人即刻抛售后仍获利，获利金额仍认定为违法所得。

（二）内幕交易违法所得认定的难点

1. 计算违法所得方法的选择难

如果利好的内幕消息在复牌后未被兑现，行为人没有立即抛售，再持有一段时间后抛出获利，这种情况下，对于犯罪所得的认定，究竟是采用“实际成交差额规则”计算实际获利还是以涉案股票复牌价计算账面获利亦或是不计入违法所得存在争论点。

2. 计算账面浮盈、浮亏的基准价格选定难

对于行为人在内幕信息公开后，仍继续持有内幕敏感期建仓股数或者部分抛售股数的行为，应当按照账面盈亏计算涉案数额，针对部分卖出涉案股票的情形，刑事判决相对一致，将实际所得和账面盈亏合计数额认定违法所得，针对全部未卖出涉案股票的情形，全部以账面浮盈浮亏认定违法所得，但如何计算仍持有股数账面收益时往往受到了股市市场因素、利好消息是否兑现、证监会是否冻结涉案账户等多方面因素影响，在“基准日”的选择上存在一定难度。

3. 按照分红、送股等孳息收益认定违法所得难

在内幕交易犯罪案件中，行为人控制的账户实际出现的利益增值，除了表现为实际获利和账面获利，还包括分红收益。是否将分红收益计入违法所得也往往存在争议。

4. 内幕敏感期前，涉案股票期初持股处理难

期初持股是指内幕交易人在知悉内幕信息前已经持有的上市公司股票，是未被认定为内幕交易买入数量的持股。审查行为人在内幕信息公布后全部或者部分抛售的股票数量中是否还有期初持股是计算违法所得时的难点之一，采用“先进先出”“先进后出”原则计算，得出内幕交易违法所得的最终数额均有差异。

（三）内幕交易违法所得认定难点的解决策略

1. 利好的内幕消息在复牌后未被兑现，行为人没有立即抛售，再持有一段时间后抛出获利，这种情况下，考虑到利好消息未兑现，对股价产生正面的刺激作用，后续的涨跌亦与未兑现的利好消息有因果关系，行为人继续持股的行为可理解成对市场的观望，后续获利与内幕交易缺乏关联性，故以复牌后首个打开涨跌停板日收盘价为依据计算违法所得比较妥当。

2. 从市场角度出发，内幕信息对证券市场的影响是具有时间性的，超过一定的时间，市场完全消化了内幕信息，内幕信息对股票价格的影响将不复存在。至于如何确定内幕信息的影响时间，至今没有有效方法精确计算出来。针对在内幕信息公开后，涉案账户仍继续持有内幕敏感期建仓股票或者抛售部分股票的情形，笔者认为，在选择此类要计算账面获利的内幕交易案件的基准日时，首先应当核实利好信息被公开后是否兑现。如果利好未兑现的消息公开后，该信息不涉及上市公司资产、运营等状况，市场能够在复牌当日完全吸收该信息的，就以复牌后当日的收盘价为基准计算账面获利。如果利好消息兑现，则以首个收盘打开涨跌停板日为基准计算账面获利。

另外，证监会对于在行政处罚决定书发布之日，仍持有涉案股票的账户，普遍会责令被处罚人抛售非法持有股票。在此情况下，考虑到行为人抛售股票行为系证监会要求，非其本人主动抛售，刑事诉讼阶段计算违法所得时，应酌情考虑行为人认罪认罚态度，遵循有利于行为人原则，以首个收盘打开涨跌停板日、《中国证监会行政处罚决定书》的落款日期以及被处罚人受证监会责令实际抛售股票日为三个基准日计算实际账面获利，再遵循有利于犯罪嫌疑人原则，认定最小额为涉案获利金额。

3. 针对在内幕交易犯罪案件中产生的分红、送股等孳息收益，笔者认为只要不是直接派生于内幕信息价值分红收益，不宜计为违法所得。分红是上市公司根据自己的盈利情况做出的利润分配，与二级市场上的证券交易并无直接关联，在与内幕信息无因果关系的情况下，若计入犯罪所得，会提高罚金的金额并引发争议。分红收益应作为犯罪孳息予以追缴的做法较为妥当。

4. 关于涉案股票期初持股的处理，笔者认为在行为人对后续抛售股票行为没有合理解释的情况下，采用“后进先出”原则是司法实践中，剔除期初持股对计算违法所得的影响最有效的方法。这主要是考虑到，“后进先出”原则计算的持有期相对较短，计算出的违法所得受市场其他因素影响较小，更能体现内幕交易犯罪事实。在股价攀升的内幕交易案件中，采用“后进先出”原则计算的违法所得数值小于采用“先进先出”原则计算的违法所得数值，即体现了刑事处罚中“过罚相当原则”，又避免因期初持股数过于庞大从而低估了行为人的违法所得。

二、利用未公开信息案违法所得认定的难点及解决策略

（一）利用未公开信息交易案违法所得认定的难点

1. 趋同证券交易时间区间认定存在争议

证券交易成交金额是判断“老鼠仓”行为属“情节严重”还是“情节特别严重”的标准之一。但是，并非所有的证券交易金额都具有刑罚必要性，在“老鼠仓”刑事案件中仅认定个人证券账户和涉案基金或机构账户趋同交易的范围，最终认定趋同交易金额的问题，目前，对“先于”“同期于”“稍晚于”趋同交易股票的时间范围法律没有明确的规定和解释。

2. 双挂名基金认定趋同交易金额存在争议

在处理双挂名基金经理的案件中，对于基金经理担任副角的基金采用何种时间区间计算趋同交易金额存在很大难度，在双挂名的两只基金交易方向相反的情况下，以哪一只基金作为模板进行趋同交易金额计算亦是“老鼠仓”案件中控辩双方的争论焦点。

3. 采用何种类型的交易趋同计算涉案金额难

趋同交易额计算问题一直都是“老鼠仓”案件中控辩双方的争论焦点，司法实践也各不相同。趋同交易包含单向买入趋同、单向卖出趋同、双边趋同，辩护人一般选择对被告人有利的计算方式，主张不区分单向交易趋同或双向趋同只计算买入成交额，或者主张单向交易趋同的按实际趋同交易额认定，双边趋同的认定交易额较大的一边。公检法机关则更多地主张将单向交易趋同及双向趋同去重后进行区分，单边趋同的只计算趋同交易部分，双边趋同的买入卖出成交额均予以计算。

4. 违法所得认定难

由于对趋同交易时间区间、趋同交易种类的选择上争议颇大，直接导致了违法所得认定难的现象。与“证券交易成交金额”一样，“非法获利金额”是直接决定“老鼠仓”案件量刑情节的重要标准之一。因此，对于“非法获利金额”计算方式的探讨是非常有意义的。

5. 各只趋同股票的盈亏数额是否采用累加制有争议

一般情况下，紧跟基金公司大额资金进出股市获利是大概率事件，但也有 “老鼠仓”案件总体是亏损的。“老鼠仓”案件中，行为人操纵多个个人账户趋同交易多支股票，造成有的账户亏损，有的账户盈利是常态现象，那么在审计行为人违法所得时是否应当将亏损的部分扣减呢？

（二）利用未公开信息交易案违法所得认定难点的解决对策

1. 对于趋同时间区间的认定方法，目前司法实践中，比较常见的是“前五后二”的认定模式，即个人账户在基金账户交易某一只股票的前五个或后二个交易日，与基金同方向交易了该股票，即可计入趋同交易金额。采用“前五后二”原因在于基金经理在决策基金下单某一只股票前，该股票需经基金公司研究所、领导审核后方可进入不同等级的股票池，入池的时间大约在五天左右。基金经理掌握的信息一般不为普通投资者所知悉，具有未公开性。在基金经理无相反证据证实其交易行为与掌握的未公开信息无关的情况下，就可以推定上述时间范围内的交易与相关机构的交易具有关联性。

2. 针对双挂名基金，对两只基金计算趋同金额应当区别对待，首先需核实同一只基金下单后，基金公司的投资交易管理系统中“指令查询”“下单指令”分属几级菜单，双挂名的基金经理点击相应模块后，如系统后台数据留存，就可以此来确认基金经理利用对另一挂名基金具有查阅权从而操作老鼠仓的趋同交易金额。如果没有后台数据的支撑，在计算趋同交易时间时，对主管基金，基于基金经理对股票入池环节的参与程度以及入池后进行下单主要通过自我决策，故仍然采用“前五后二”原则，对副管基金，在下单人不是行为人的情况下，考虑到拥有对基金下单后的第一手知晓权，采用“后二”原则计算趋同交易金额。

3. 对于取何种趋同交易类型计算趋同交易金额，笔者认为双向趋同特征的交易行为是典型老鼠仓风格，趋同买入股票是非法利益的预设，趋同卖出股票是非法利益的实现。因此，针对同一只股票，在同一谋利意图下实施的趋同买入、卖出行为是一个整体，只能对相同数量的相同股票作一次评价即可，不能累计。在买入趋同和卖出趋同股数不匹配的情况下，以相同股数计算双向趋同，剩余部分剔除后归入单向趋同列。另外在计算趋同证券交易金额时，会出现个人账户买卖点均落在机构账户买卖点前五或者后二，即在机构买入或者卖出某一只股票前，个人账户已经完成一次完整买卖的情况，上述情况中虽然个人账户和机构账户特征呈现为单向交易趋同，但是是否真实利用到了未公开信息有待商榷，故单独罗列计算趋同金额的做法比较适宜。

4. 在计算违法所得过程中，需要结合单向趋同及双向趋同交易特点来进行分析。双向趋同交易的非法获利金额计算方式争议相对较小，计算公式是将趋同卖出的金额减去趋同买入的金额并扣除佣金及印花税等交易费用。然而，单边趋同的非法获利金额计算类似于上述计算内幕交易违法所得中股票复牌后未平仓的情况。在单向买入的情况下，涉案股票可能在“T-5、T+2”期间外被卖出，也可能到案发时涉案股票都未卖出。在计算非法获利金额时通常也确定一个审计基准日，以基准日当日所持股票的卖出金额或市值减去买入金额再扣除交易成本（基准日可能是机构卖出之日、行为人卖出之日、公安机关立案之日或委托审计之日等）。在仅有趋同卖出的情况下，在计算非法获利金额时同样需要确定一个审计基准日，以趋同卖出金额减去基准日买入金额再扣除成本（基准日可能是涉案股票实际买入日、机构买入日、公安机关立案之日、委托审计之日等）。

5. 针对趋同交易不同股票的盈亏情况，笔者认为，“证券交易成交金额”与“违法所得”虽然都属于利用未公开信息交易罪的量刑依据，在对被告人进行量刑时应更侧重于考虑其“违法所得”的多少，退赃以及罚金数额也应以“违法所得”为依据。计算违法所得时扣除账户的亏损金额，这样的作法会拉低“违法所得金额”，对行为人有利。但是在司法审计过程中，针对多次操作老鼠仓行为并且获利金额巨大的恶劣情节，应该单独罗列每一只股票趋同交易的盈亏情况，认定行为人对证券市场的危害性。

三、典型案例

2015年5月29日，W公司动议筹划股权转让事项，同年6月12日停牌，11月19日，股权转让事项完成并对外公告复牌，上述事项由L全权负责。L作为内幕信息知情人，个人账户在5月29日前，存有企业股票16万股，于5月30日至6月11日期间，累计买入W公司股票39万余股，成交金额404万余元。证监会行政稽查前，个人账户陆续卖出W公司股票9.92万股。2018年9月， L被证监会以内幕交易作出行政处罚的同时被责令抛售所有W公司股票，L遂清仓涉案股票。2015年6月至2018年期间，W公司四次派发红利。

上述案件同时涉及到内幕交易违法所得计算的难点，侦查阶段，侦查机关针对期初持股的问题则是考虑到L在内幕信息公开后并没第一时间抛售股票获利，后续卖出股票股数与敏感期内买入股数无法形成一一对应关系，结合当时股价，抛售点处于高位，抛售后又重新买入W股票，重新建仓价位与平时建仓成本价基本持平，故认定交易特征系补仓行为。基于上述考虑，决定采用“先进先出”原则计算获利金额，即认定从敏感期起点开始卖出W股票的股数为先行卖出期初持股的行为，待期初持股清空后，开始计算敏感期内买入股票的卖出数量。在账户获利金额的方式上，由于证监会行政处罚决定落款之日，期初持股清空，后续清空行为系证监会要求，非L主动抛售，故分别以股票复牌日、行政处罚决定书落款日期、实际清仓日期为三个基准点计算违法所得，遵循有利于犯罪嫌疑人的原则，认定数字最小的实际获利51万元为违法所得金额。

四、结语

内幕交易、利用未公开信息交易罪这两类证券犯罪违法所得的算定，从表面上看是技术方法问题，在深层次上观察则是牵涉到内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场、违规披露重要信息等证券欺诈行为的社会危害性与违法性的反思。此类依托于信息非公开性机制，在证券市场中浑水摸鱼的行为，有别于传统意义上的违法犯罪。目前我国证券类案件的行政处罚和刑事司法实践中，对于违法所得的算定方法及判罚依据没有公开明确的规范指引。实际上推动此类证券类违法犯罪违法所得认定方法的合理化、精确化，并非只是解决控辩双方的利益之争，意义更在于推动提高法律适用部门的执法建设质量，增加法律制度的权威性和公开性，强化整个社会对证券市场的敬畏之心。