钱隽逸

（上海市公安局经侦总队，上海 200083）

2017年9月，为防控潜在风险，中央七部门联合叫停ICO（虚拟货币融资），各虚拟货币交易平台陆续关停在中国境内所有业务或人民币交易业务，加之国际上对虚拟货币仍持暧昧态度，全世界范围内虚拟货币价格应声大跌。随着Facebook于2019年6月宣布将在2020年正式发行加密货币Libra，比特币价格一路攀升至13000美元高位，长久笼罩虚拟货币的阴霾似乎消散殆尽，但在如今比特币价格回复高位的表象下，是无数“山寨币”破产后的哀鸿遍野。现阶段，虚拟货币尚无明确合法的使用价值及社会认可度，不法分子通过虚构背景、夸大收益等方式骗取大众信任，以接近零成本融资上市并抬高价格，待投资者大量购买接盘后弃之不顾，使投资者损失惨重。

近期，一些地区的公安经侦部门接报多起虚拟货币领域的疑难案件，由于现阶段此类案件尚无准确定性，亦无指导判例予以明确法律适用，案件侦办一时陷入困境。本文尝试以下述典型案件为样本进行研究：2018年3月起，某上市公司在境内通过代理商召开推介会的形式大肆宣扬销售旗下某产品，该款产品表面宣传为“云存储”硬件设备，实际为用于挖掘虚拟货币“某星币”的挖矿机，投资者以1300至1400元人民币不等的价格购买一台挖矿机后，可以每日3至8枚的速度挖掘“某星币”，并通过国外某虚拟货币交易平台交易提现。据代理商宣传，按当时每个“某星币”1.2元人民币价格计算，投资者预计6个月左右能够收回该台机器成本，此后将持续产生盈利。至2018年10月，每个“某星币”价格已下跌至0.014元人民币，并已无法交易提现，投资者遂向公安机关报案。

上述案例中，发币方正是利用公众对其上市公司背景的信任，且通过多种方式逃避政策监管后上市套利，骗取了大量投资者的财产。针对不法分子利用多种方式诱骗投资者的行为如何界定，本文将从以下几个角度进行讨论：一是当前阶段司法实践对于虚拟货币案件性质的认识；二是虚拟货币领域犯罪中虚拟货币的法律属性；三是通过利用多种手段宣传发行虚拟货币进行套利行为的定性与甄别。

一、当前阶段司法实践对于虚拟货币案件性质的认识

笔者以“数字货币”“虚拟货币”为关键词在公开渠道对近两年已判决刑事案例进行搜索，在全国范围内共筛选获得8份较为典型的类似于前文案例所述的样本判例，其中涉及罪名分别为组织领导传销罪2起，非法吸收公众存款罪4起、集资诈骗罪2起。从该数据中不难得出如下结论：

（一）样本数量明显过少，虚拟货币领域犯罪认可度较低

自2017年9月中央出台规范性文件叫停虚拟货币融资业务至今已两年，但始终未颁布相应法律法规予以强制规范，所以目前阶段开展ICO业务可谓“虽有监管、但无压力”，其中所蕴含巨大风险显然非8个案例能够体现。浅析其中原因，显然不是地方司法机关不作为、不担当，更多可能是地方司法部门对于该类案件性质尚无定论，加之司法改革引入终身责任制，很难要求法官们在不明确河对岸是什么的情况下仍然摸着石头过河。所以目前最好的办法就是在尚无权威指导文件的情况下不处理、少处理，或者只处理部分危害极大的典型案件。

（二）罪名分布较散，相同情节的认定存在差异

通过查阅样本判例发现，类案情节非常相似，但由于区块链技术尚处于发展过程中，难以对最终性质作出判断，司法部门亦难以准确界定发币行为是否具有非法占有的主观故意，进而导致罪名适用上的差异。此外，也不排除部分案件社会危害极大，在无法把握情节的前提下，尝试性地以较为接近的罪名进行兜底处理。

二、虚拟货币领域犯罪中虚拟货币的属性

（一）法理中“资金”的概念

根据前文所述情况，该类行为可能涉及传销、非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名，但若以上述罪名认定需辨明一重要前提，即虚拟货币能否认定为“资金”。刑法释义中对非法吸收公众存款罪情节表述如下：“公众存款”，是指存款人为不特定人群。如果存款人只是少数个人或特定的范围内（如单位内部），则不属于公众存款，则不能适用本条规定。“变相吸收公众存款”是指行为人不以存款的名义，而是通过其他借口和形式（如投资经营、集资入股、合作社等）非法吸收公众资金的行为。根据该表述，非法吸收公众存款罪名中的“存款”，并非传统意义上存放于金融机构的钱款，其真实含义应为更宽泛意义上的“资金”。而集资诈骗罪名中，“集资”的字面含义即为“获取资金”。同时，依照司法解释中的体系解释，刑法各罪名中所表述的“资金”应为相同概念。

货币是资金的表现形式，根据货币银行学中对货币的定义，货币主要有三种职能：一是交易媒介，是商品交换的媒介，是被广泛接受的一般等价物，是一种大大方便生产者、消费者节约交易费用的支付手段；二是价值尺度，是一种比较价值的工具；三是财富贮藏手段，具有贮藏财富、贮藏购买力的作用。而虚拟货币从其逐渐演变的表现形式看，显然已逐渐具有传统货币的属性。2018年爆发的计算机勒索病毒席卷全球，病毒散布者要求受害人利用比特币支付赎金从而解除病毒绑定。该事件中，比特币已然体现出其在全世界范围内具备可代替传统货币作为交易媒介、衡量价值的社会作用。

（二）司法实践对虚拟货币的理解

目前阶段，法律界对虚拟货币的属性存在较大争议。2013年12月5日，中国人民银行等五机构联合下发的《关于防范比特币风险的通知》，将比特币定义为“特定的虚拟商品”，在部分窃取比特币案件中，司法判例也仅仅将其解释为商品，甚至认定为计算机信息数据。但笔者认为该通知下发时间较早，比特币社会价值尚未表露，故该通知目的仅为对刚刚兴起的比特币作初步规范，对比特币所作定义应仅限于其原始属性。随着时间推移，各类虚拟货币、山寨币的实际使用情况已发生转变，其用途已不仅仅局限于“商品”。

基于上述考虑，将虚拟货币看作法律中“资金”所具有内涵的一部分，并适用规范金融活动秩序的法律条文，对于目前阶段的司法实践具有积极的意义，后续所探讨罪名的适用也是采用虚拟货币是资金这一观点。

三、通过利用多种手段宣传发行虚拟货币进行套利行为的定性与甄别

（一）非法吸收公众存款犯罪的适用

1. 从理论角度分析，客观方面，本文案例中发币主体为上市公司，发币方通过向不特定公众发币及售卖挖矿机取得了投资者的大量资金，并明示购买者能够在购买挖矿机6个月以后收回成本并稳定获利，最终造成投资者损失，严重侵犯了金融秩序；主观方面，发币方明显具有吸收资金的故意，但目前证据尚无法体现其具有非法占有挪作他用的情节，故在认定虚拟货币具有资金属性的基础上，从犯罪行为表象特征分析，此类利用ICO非法牟利的行为基本符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且明显符合非法吸收公众存款罪中“公开性”“利诱性”“社会性”三个特征。

然而，在“非法性”认定上学界存在一定异议，非法性的认定牵涉到刑法必要性（谦抑性）的认定，即通过ICO融资是否需要刑事打击？这就需要从非法吸收公众存款罪的立法本意去理解。非法吸收公众存款罪名公布于1997年，彼时背景下，民间融资的兴起分流了大量本应存于银行的居民存款，动摇了银行赖以生存的根基，故设立该罪名引导社会资金正确流向，维护以银行为主的金融秩序稳定。因此，部分学者认为对于立法本意中的“存款”不应随意扩大其适用范围，这就导致类似虚拟货币等案件中，因侵犯客体为非传统意义的存款而不被认定具有违法性。如本案例中，人民币基于买卖关系转化矿机，进而又通过矿机转化为某星币，资金的性质发生了转化，其价值表现形式已转变虚拟币的浮动价格，而非原始货币的价值，故难以认定为一笔“存款”，很大程度上相当于转变成投资性财产权益。

笔者认为，“存款”概念确实应当具有法定的内涵和外延界定，“存款”与“资金”不能完全混淆，但是，在类似涉众型经济案件中，对“存款”的认定不可仅局限于某一受害者的某一笔资金，而应是受损群体资金的集合，发币方虽然通过引导投资者购买虚拟币或者挖矿机转变了资金的表现形式，但发币方的目的本身是为了吸收人民币开展项目的运作，且该笔资金最终流向为发币方的资金池，故笔者认为该资金池吸收大量人民币的客观事实实质上已经严重破坏了以银行为主导的金融秩序，完全具备“非法性”。

2. 从实践角度分析，认定ICO为非法吸收公众存款仍存在一些障碍

一是犯罪金额的认定，对于购买挖矿机的投资者，不可简单认定购买设备金额即犯罪所得。案例中，发币方宣传的挖矿机不仅具备挖矿功能，同时还兼具“云存储”功能，虽然疑似为商家为规避犯罪而实施的“障眼法”，但从公平和有利于犯罪嫌疑人角度出发，应当考虑该云存储功能是否也具备一定市场价值，故对于此类行为在计算犯罪金额时应当酌情剔除挖矿设备并非完全服务于犯罪的功能价值。而对于购买虚拟货币的投资者，犯罪数额计算则存在更大困难，一方面虽然该ICO行为从初始即具有违法性，但在实际运营过程中也客观存在符合市场规律的正常交易行为，若以每个投资者实际损失计算犯罪金额则须追缴其他投资者获利部分，同时还应考虑发币方真实参与吸收资金的时间段，是否存在已提前退出该虚拟币的市场运作的情节。另一方面由于大部分投资者购买虚拟币为长期连续行为，币价浮动较大，若以最终账户虚拟币数量和虚拟币价格计算个人损失则难以保证每个受损投资人的公平公正。

二是量刑方面，非法吸收公众存款罪名中，司法解释包含入罪与出罪两部分，最高人民检察院在2018年发布的文件中规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”ICO案件中，币价在案发时普遍已经价值极低甚至归零，既难以准确计算犯罪所得，又确实无资产可以清退，故难以适用该司法解释。因此，若将ICO行为认定为非法吸收公众存款，却没有出罪条件，难以使犯罪嫌疑人权利得到保障。

综上所述，ICO行为本身所具备的情节基本符合非法吸收公众存款罪的特征，虽然实际适用过程中存在不少细节上的障碍，但不宜因小失大放任犯罪分子肆意破坏金融秩序，更多司法实践有助于归纳总结经验，形成统一的适用标准。后文所分析罪名皆是基于此罪名基础上衍生的其它犯罪行为，故将此罪名作为第一条分析。

（二）集资诈骗罪的适用

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪最主要区别在于虚构事实、非法占有情节的认定，在ICO案件中主要体现在如下方面：

一是发币方是否具有一套完整可行的项目运行方案。比特币在设计之初便具有一套可论证的持续发展计划，在此基础上比特币获得了全球范围内的广泛认可。而目前市场上充斥着挂羊头卖狗肉的虚拟货币项目，发币方对外虚构商业背景，对内仅仅招聘几名技术人员，照搬照抄其它虚拟币项目换个名字便上市，币圈内称此类虚拟货币为“山寨币”，显而易见其最终目的是趁监管漏洞“捞一笔就走”而非长期经营，投资者基于错误的认识而将人民币用于购买虚拟币，发币方虚构事实的目的即为了非法占有资金。

二是ICO是否具有必要性。虚拟货币项目是否一定需要上市交易才能够运作？目前技术条件及市场环境下，币价的真实含义应理解为“汇率”，在我国乃至全世界尚未明确定性虚拟货币的背景下，以比特币为首的币价是市场对其信任度和预期的体现，且比特币分散于全世界投资者账户，币价波动表现出的是正当市场行为。然而，大量“山寨币”发币方趁市场波动之际，利用手中自己创造的大量虚拟币坐庄炒作，拉升价格后伺机卖出，该行为显然非正常的市场意志体现，属单方面操纵价格，具有明显侵占故意。因此，若具有上述情节的ICO行为，则应认定为集资诈骗罪。

（三）组织领导传销活动罪、非法经营罪的适用

目前大部分案件中，发币方为了宣传拓展业务，诱骗更多投资者主动或被动持有虚拟币，通常会在全国范围内发展多层级代理商，投资者购买挖矿机或直接购买虚拟币后，代理商均可以获得不同程度返利，并转而发展形成一定层级，演变为传销活动。由于虚拟币本身商业背景不够明确，合法宣传手段难以支持其快速套利的野心，利用传销手段可捆绑各层级的投资者，进一步诱骗投资者加大投入。而在庭审过程中，辩护人通常也会抓住该点，意图以组织领导传销活动罪开脱检方对嫌疑人集资诈骗的控告。

2000年印发的《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》中规定：“（三）从事传销和变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当按照刑法第二百二十五条以非法经营罪立案侦查。（四）对于从事传销和变相传销的代理商、中间人，与传销、变相传销活动的组织者共同策划并实施集资诈骗活动的，应当以集资诈骗罪共犯查处；对不具有诈骗故意，但符合第（二）条或第（三）条规定的，应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪立案侦查。”2009年刑法增设组织、领导传销活动罪后，该条文所规定情形中原本适用非法经营罪部分即转变为适用组织领导传销活动罪。ICO案件中，部分代理商以及由投资者转化的犯罪嫌疑人实际上并未完全参与发币方项目的设计与运作，对区块链技术本身也可谓一无所知，若笼统地以集资诈骗罪追究全部嫌疑人刑事责任难以体现罪刑责相适应的原则。

故从社会效果、法律效果出发，侦办此类案件时应当参照上述司法解释以及2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定，区分对待ICO项目各层级参与者，对存在非法占有故意的ICO项目主要领导人或资金使用者适用集资诈骗罪；而对犯罪链条中下层的主要参与者，若符合组织领导传销活动罪的构成要件，则应以该罪名酌情追究，若不符合则适用非法吸收公众存款罪，具体适用标准可参考当前较为普遍的P2P类案件司法实践。

四、结语

不可否认，区块链技术及其所产生的虚拟货币具有诸多优点，存在一定的社会价值，新事物、新技术的推广也必然会伴随阵痛的产生。在笔者思考本文的过程中，欣闻央行即将发行具有国家信用背书的数字货币，但就目前技术成熟度与大众接纳程度而言，区块链技术距离真正市场化仍有一段漫长的路要走。在此过程中，行政与司法部门应当提高站位，对利用虚拟货币开展的犯罪活动如何处理进行实践探索。据了解，部分地区的司法部门已经找到了一些答案，但在具体情节的把握，罪与非罪、此罪与彼罪的认定上尚有分歧，消除分歧就急需更多实践予以支撑。各地司法部门在明确入罪标准的基础上，应进一步加强对取证工作、犯罪数额认定等细节的把握，打造一批具有标杆意义的指导案例并加以宣传，有效震慑犯罪分子，为国家金融秩序稳定、人民群众财产安全保驾护航。