吴 桐，封贵平

（贵州民族大学，贵州贵阳 550025）

一、问题缘由

2007 年，朱俊芳与嘉和泰公司进行房屋买卖交易，签订了《商品房买卖合同》并进行登记备案，嘉和泰公司交付了售房发票。之后，双方又签订了一份《借款协议》，该协议约定嘉和泰公司向朱某借款1 100 万元，并规定还款日期；另外双方以签订商品房买卖合同的方式作借款的抵押并办理登记；借款到期后，嘉和泰公司未履行还款义务。因此，朱俊芳起诉，要求确认买卖合同效力并交付房屋。［1］

该案双方对合同关系和买卖合同条款效力产生了争论：朱俊芳认为买卖合同是双方真实意思的体现，不存在无效事由，嘉和泰公司理应履行买卖合同，嘉和泰公司却认为买卖房屋只是对借款的担保，是虚假的意思表示，买卖合同应为无效；并且认为《借款协议》中，以房抵债为流质条款，因违反强制性规定而无效。

经审理，一审法院判定买卖合同为双方真实意思表示，应受到法律保护。买卖合同的履行为借款合同解除条件。在解除条件未生效时，买卖合同存续并应履行，因此判决嘉和泰公司履行买卖合同。［2］二审法院认同一审法院判决，因而判决驳回上诉，维持原判。山西高院认为该案为民间借贷，商品房买卖合同仅仅为担保合同，且买卖合同的约定违反了流质条款，因而判决撤销一审、二审。最后，最高人民法院审理认为两个合同均成立且生效，不属于流押禁止条款。

对该案，依据最高院的判例思路，认为两个合同均生效，嘉和泰公司可以选择履行任一合同，以消灭自己债务。然而该判例做出时间为2013 年，可在2015 年最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定的处理办法与上述指导案例结果相差迥异。

我们认为，该规定适用有前提条件，即“买卖合同作为民间借贷的担保”，但是判断买卖合同的真实意思，则是处理两合同并存问题的关键，下面我们根据并存发生的不同情况，进行分析说明。

二、买卖合同与民间借贷合同并存类型

在签订的借款合同中，会附有“当债务到期不能清偿时，则履行买卖合同”的条款。该条性质在学界上也被认为是买卖合同的解除条件，由此可以根据两个合同签订时间为界，对不同情况进行划分。

（一）买卖合同并存于借款合同履行期前

如上文所述，借贷合同中所附条款为“债务不能履行时”，则在借贷合同到期前不能履行的情况下，如何认定买卖合同的性质是讨论的焦点。我国《物权法》第186 条对流质行为进行限制规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”［3］从该条文分析，此种买卖合同与借款合同并存的情况下，关键在于判断买卖合同设立是否符合《物权法》第186 条所禁止情形，即是否属于“流质条款”的约束范围。同时，《规定》的第24 条，就是根据《物权法》中流质条款的要求所制定，这也就引申出本文所重点讨论的问题，买卖合同是否如《规定》所说具有担保性，在此种两个合同并存时，适用《规定》的第24条是否适当，本文将对此展开讨论。

（二）买卖合同并存于借款合同履行期后

当双方当事人事前签订借款合同，在还款期来临后，又签订买卖合同以履行债务，则可以认为该买卖合同为当事人真实意思表示，买方当事人具有以借款或者应收款作为买卖合同中付款义务的履行，或者也可以认为买卖合同和借款合同是两个法律关系，买卖行为为债务的抵消，即债权人对债务人拥有到期债权，债务人不履行还款义务，且债权人对债务人负有同种类型的到期债务时，债权人可以选择用到期债权抵消到期债务，尊重当事人的意思自治。在该种情况下，借款合同中的债务人的债务是明确、具体的，新签订的买卖合同，合同内容也明确、具体，且有固定的房屋价款，如双方在合同中明确约定用到期借款来免除房屋价款的支付，则属于真实意思表示，为意思自治范畴，不违反物权法第186条，如有一典型案例为证：

在遵义市九州公司与李永鸥案中，一审法院经审理查明，九州公司与李永鸥签订《借款合同》。其约定：李永鸥同意借款254 万元给九州公司解决资金困难；同日，九州公司与李永鸥签订《商品房买卖合同》，其中约定：李永鸥一次性全款254 万元购买九州房开公司的商业用房，建筑面积3 521.59 平方米，且办理了商品房预售登记。

本案在一审过程中，房屋2006 年的房地产价格为每平方米价格2 135元，总价格为7 518 595元，审查认为李永鸥与九州公司签订的《商品房买卖合同》系为借款合同提供担保，裁定驳回原告李永鸥的起诉。李永鸥不服一审裁定，认为法院对事实审理不清，主张买卖合同的签订是在债务到期逾期不履行还款义务时签订的，遂向上级法院提起上诉。该案二审最终维持的一审裁定，认定两份合同同时签订，且适用《规定》。

在司法实践中，对买卖合同并存于借贷合同履行期后，两个合同效力界定并无太大分歧，争议在于当买卖合同并存于借贷合同履行期前，认定买卖合同是真实意思表示还是具有担保性质，为历来所争议。

三、买卖合同与借贷合同并存效力的认定

《民间借贷规定》第24 条规定将法院的审理对象规定为民间借贷合同，而规避了对买卖合同性质的分析，这导致了买卖合同标的物的权属移转方式以及有无优先受偿权问题模糊不清。根据司法解释，在债务人不履行债务时，法院仍然要将买卖合同标的物进行清算，然后清偿金钱债务，换言之，买卖合同的签订成了债务的担保执行标的。

（一）对意思表示的认定

对于法院强制执行标的物的做法，毫无疑问否认了当事人的意思自治。对于法院做法的缘由，部分来源于认为当事人签订的买卖合同为通谋的虚伪意思表示，我们认为有待商榷。首先，从合同法的角度来看，合同的签订主体为具有民事责任能力的自然人或法人，且其连续签订两份金额巨大的合同，侧面表示出其具有相当成熟的判断能力和意思能力，除非在一方当事人受到胁迫的情况下，否则就可以认为其行为是理性人为了自身利益而做出民事行为或商业行为；其次，若合同签订的内容不违反《合同法》52 条合同无效、54 条可撤销的规定，则合同当然生效；再次，对于买卖合同标的物清算问题的讨论，我们认为仍要遵循当事人的意思自治。因为对于买卖合同的标的物，当事人双方都对不动产的价值有理性的判断，对于未来的利益风险变动，都要在做出民事行为后进行承担，因为在商业活动中，一方参与者或者当事人都要对自己的行为承受价值风险变动。［4］所以我们认为应承认买卖合同的真实性，双方当事人意思表示真实。另一方面，如果认为双方行为是虚伪的意思表示，我们认为因为合同法律关系仅具有相对性，在不侵害其他人利益的情况下，通谋的虚伪意思表示应该有效，如果侵害了其他人的财产权利或者合法利益，诉讼法或者《破产法》有其救济途径，不应在合同层面认定其无效。

（二）民法等价有偿原则上的认定

另一方面，该买卖合同的设计也不违反民法中等价有偿原则。在我国社会主义市场经济的背景下，民商事活动的交易更加自由开放，交易价格可以根据当事人的约定适当自由变动，等价有偿原则也非必须要求价格与价值相等，而是追求双方内心意思的等价，否则，就不会出现发行价格为1 元的矿泉水在不同地点、时间情况下，出现价格为2 元、5 元的情况了。既然双方当事人签订了买卖合同，即表明卖方当事人愿意承受价格变动的风险，这完全符合市场交易的规律，因为该买卖合同的签订可以说使卖方产生了可以选择的选择之债。当卖方预期自己有届期不能还款的可能且预测自己所拥有不动产在未来有贬值的倾向时，如果房产价值低于届期还款的债务价值时，卖方则宁愿履行房屋买卖合同，我们不能否认此种债务人的价值判断与选择；当卖方房产价值大于借款债务时（此种情况仅在差额价值在合理范围内，如果价格差额过大，则可以通过显示公平违反合同法进行撤销），即便债务人没有能力还款而要履行买卖合同时，该买卖合同的履行也不必经过清算拍卖程序，因为该种情形不同于仅仅签订了担保的借款债务。在仅仅签订了担保合同的借款债务中，债务人的债务是单一的，具体且确定，所以他的还款义务也是具体、明确的，要经过拍卖变卖程序来履行还款义务，否则，还款数额大于所负债务，对债权人来说是一笔不当得利，后续也是要经过司法程序返还的。［5］而对于签订买卖合同的借款债务而言，当债务不履行时，债务人对于两个债务关系可以进行选择，任一债务的履行都会导致两个债务的消灭，在两个债务价值金额不等的情况下，债务人自然可以对其所要履行的债务进行选择，做出对自己有利的行为，该种民事行为为私法意义上的行为，不应在不违反《合同法》条规定的情况下无效。

（三）买卖合同担保效果的认定

从两个合同的关系上来看，借贷合同约定当债务不履行时，则履行买卖合同，可以看出：1.借贷合同和买卖均已生效，借款合同约定只是对买卖合同履行时间的约束。2.假如债务履行完毕，则买卖合同关系也结束；假如债务到期后，不履行借款合同，履行买卖合同，则借款合同和买卖合同同时结束，看出两个合同确有相关性，但不存在物权担保的性质，虽然债权人如此签订合同是为了担保债务的安全，但出于该种目的的担保并非物权法意义上的担保，而是债法方式。

试想，债权债务双方当事人因债务问题而诉诸法院，争议焦点都聚集在买卖合同上，没有人因为对债务不承认而导致该现象发生。而现实中不乏一些没有因此问题而诉诸法院的交易，也就是民间所称“私了”，也对问题进行了解决，并且这些解决中不可避免地包含完成了物权变动的情况。那么对于这些诉诸法院而以买卖合同具有担保性的处理，是否存在法律的偏向或者疏忽。因为如果认为买卖合同具有物权的担保性，则担保合同应具有物权效果，那些民间“私了”的合同就违反了物权法定原则，是无效的，对于此，那国家是否要对“私了”的合同进行追回撤销。［6］如若不然，一是违背了物权法定的原则，使物权法的尊严与权威无以存放。二是造成了法律的不公，因为法院的裁判与“私了”效果不符，则是对当事人选择信任法律的不公，对“私了”行为的纵容，因为法院的裁判本应做到公平公正，使人民信服。对于那些“私了”问题，我们无法举例，心理学上的“幸存者偏差”对于案件样本的普适性也是具有指导意义的，毕竟在合同解决时没有矛盾的双方当事人，不会将问题诉诸法院。所以，我们认为，该买卖合同仅具有债法上的担保效果，不具有物权法上的担保效果。

（四）物权法定原则及流质条款的认定

从物权法的角度来看，该合同并不违反物权法定原则。1.物权法定原则的内容是物权的种类、方式由法律规定，不能由当事人自由创设。该原则的规定，使国家对物权的变动，特别是不动产物权变动限制相当严格，由专门的登记管理机关负责备案登记，当事人很难在私法意义上实现自治效果。2.我国物权法的变动实行区分原则，即物权变动原因和物权变动的结果分为两个行为。该买卖合同的签订，仅仅产生物权变动的债法效果，物权具体的变动还是要依靠完成后续的不动产交付和登记才能实现。所以，该买卖合同并不违反物权法定原则，而仅仅是物权变动的原因行为。［7］

其次，该合同的签订并不违反物权法流质条款的规定。对于签订了买卖合同的借款债务，债务到期不履行时仅仅发生买卖合同的债权债务效果，并非直接发生了物权的直接变动。虽然该买卖合同的债权债务也会间接产生物权变动的效果，但该物权变动与流质条款中所禁止的情况有所差别。流质条款设立初衷是为了维护抵押人的利益，遵循等价有偿原则，防止在双方当事人在没有物权变动合意的情况下，发生物权的直接变动。而该买卖合同的物权变动性质，就是使双方当事人有了物权变动的合意，在此合意基础上进行的物权变动。因为，一方面，该买卖合同的履行顺序，也即主动权与流质条款不同。在流质条款中，物权变动的主动权在于抵押权人，抵押权人主动变更物权的行为是为法律所禁止。［8］而在买卖合同中，该物权变动的主动权在于卖方，即债务人，债务人可以选择履行借款合同或者买卖合同，两合同中任一合同的履行都将导致两个合同的同时消灭。所以，该合同履行的选择不同，也即主动权的不同，就成了该合同不属于流质条款原因之一。

四、关于对《全国法院民商事审判工作会议纪要》中以物抵债内容的理解

最高人民法院在2019 年11 月发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），该纪要声明，虽然其不是司法解释，不能像法律、司法解释一样援引为裁判依据。但是，最高法院指出该《九民纪要》可以在案件说理部分进行释明，因此作为法院今后审理案件的理由，该文件也具有很大的学习指导意义。

（一）对《九民纪要》第44条的理解

在《九民纪要》第三部分“关于合同纠纷案件的审理”中，其44 条和45 条分别规定了“履行期届满后达成的以物抵债协议”“履行期届满前达成的以物抵债协议”的情况。该纪要44 条规定在债务履行期限届满后达成协议的，债权人请求债务人交付时，法院要着重审查协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形。不存在以上情况的，人民法院依法予以支持。这一条与我们在本文第二部分中，在“买卖合同并存于借款合同履行期后”的情况认定下所论述观点不谋而合，认可了债务到期后当事人双方的协议约定。并且该条所说要重点审查是否存在恶意损害第三人的情况，更是直接具体地反映了法院在审理案件时考虑的重点。以物抵债，本是当事人之间一种快速消灭债权债务的方式，但是法院审理案件也要注意保护社会公共群体的利益，而不能仅仅重视审判的效率，公平与效率都是法律所保护的价值，该条文的规定就体现了公平优于效率的原则，也与我国法理相一致。

（二）对《九民纪要》第45条的理解

纪要45 条与本文所重点关注的内容有吻合之处，该条规定以物抵债协议发生于当事人债务履行期限届满前，债权人请求交付未交付的担保物的，该情形不同于《九民纪要》第71 条规定，人民法院准予其根据原本的债权债务进行诉讼，以其他法律依据进行诉讼的应予驳回。同时，该《纪要》第71条规定，债务人与债权人约定先将财产转移至债权人名下，债务清偿后返还财产，不能清偿债务后，变卖、拍卖财产的合同有效。而对于不能清偿的债务，债权人请求直接对其所保管财务进行物权变动的，人民法院不予支持。根据这两条文可以看出，最高人民法院在进行审理“履行期届满前达成的以物抵债协议”的情况又进行了具体的细分，第一种情况为45 条规定，债务关系与担保关系并存时，且没有进行抵债物或担保物的转移，法院认可了债权债务关系的真实合法性，但是却不予认可担保关系或者说对以担保关系进行诉讼不予支持。我们认为，该种做法虽然实现了基础法律关系中的债务清偿，但是对当事人双方之间关于抵债方式的意思表示却予以忽略。民法本为私法，应遵从意思自治，拍卖程序并非应该是所有债权的实现程序。我们体会拍卖程序之本意应为在有“有物无市”的情况下，法院将物品进行变价来达到债务清偿目的，然而，对于双方之间存有买卖合同，双方对标的物价格有所确认的情况下，拍卖程序不应再为必要之程序，应遵循当事人意思自治。至于第二种情况为71 条所规定，债权债务存在、双方存在担保合同并且担保物已经形式上转移至债权人手中，该种情况符合“让与担保”的定义。

（三）对“让与担保”条文的理解

让与担保，是指为担保债务人的债务，债务人或第三人将标的物的所有权转移至债权人，使债权人在一定的范围内取得标的财产，待债务消灭后，债务人或第三人取回标的物；债务不能清偿时，债权人可就该标的物优先受偿的非典型担保。对于让与担保，我们根据定义可以看出，该种行为仍然属于“担保”的方式，而不是债务清偿的方式，尽管担保物的占有已经转移到债权人手中，但是债权人所拥有的仅为部分的物权——即占有权能，处分权能仍为所有人（债务人）所享有。最高人民法院的《九民纪要》中71 条的裁判意见也表明，拍卖、变卖等折价程序为实现债权消灭的必要程序，让与担保的实现亦需经此种程序，合同约定直接实现债权债务的消灭的方式不为法院所接受。

然而我们认为，本文所论述的“履行期届满前达成的以物抵债协议”情况与《会议纪要》第71 条亦存在差异。首先，文中所述情况是当事人签订了两个合同，借贷合同与买卖合同各自存在，仅为买卖合同的实现取决于借贷合同中还款义务的不履行，两个合同存在牵连关系。买卖合同有其独立的意思表示，不应认为属于担保性质。其次，就《会议纪要》71 条而言，即便承认了买卖合同的担保性质，实践中也无法承认该行为属于让与担保。根据合同思路来考虑，假如房屋出让方进行了房屋的形式上转移，这说明买卖合同业已生效，试想，假如买卖合同未生效，哪一方会愿意先履行自己的（部分）义务？既然合同已经生效，则应该继续履行买卖合同，而不应认为买卖合同存在担保性质。即便“让与担保”在我国存在适用情况，我们认为也不适用该种以买卖合同形式订立的情况。我国《合同法》规定了十五种有名合同，买卖合同便是其一，我们认为“让与担保”的适用应存在十五种有名合同之外，即无名合同之中。有名合同有其独特的签订、履行方式，强行将有名合同纳入无名合同的规范运行之中，有损法治规则的运行。

综上，我们对于《九民纪要》的观点，赞同其44条规定，认为其45 条有损意思自治原则之嫌，有待改善加以解决的空间，71 条关于让与担保的规定明确具体，但是适用于签订担保合同情况下更为贴切，在本文所述借贷、买卖合同并存情况中适用之可能不大。

五、总结

近年来，较多学者支持物权法定缓和说，物权法如果坚持严格的物权法定主义，即不允许习惯法、司法解释、学说理论等任何形式对物权进行规定，会导致物权类型僵固，无法适应社会的变化发展。当今学者提出居住权、让与担保、保留所有权等多种权利概念旨在协调物权的变化，适应灵活的市场环境。虽然我们认为该种买卖合同并不违反物权法定原则，但是与其他学者提出物权法定缓和主义的旨趣是一致的，都是为了承认物权，适应市场的变化发展。

我们结合所了解观点，赞同有关学者提出的代物清偿预约说。代物清偿合同在理论上被认为是实践合同，往往认为在代物清偿合同履行时，产生代物清偿的合意。所以该种在借款合同履行期到期前订立的买卖合同，从理论上无法成为代物清偿合同。而代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿。该种代物清偿预约合同，在合意达成时便已生效，在预约条件达成时，可以选择是否履行代物清偿合同，所以为诺成合同。［9］该种学说在不违反代物清偿合同的实践性和要物性的前提下，同时运用了预约的概念。我们赞同该种代物清偿预约说，该种预约合同的认定，使得买卖合同在签订时即生效，在约定条件达成时，债务人有履行代物清偿合同的选择权，符合当事人意思自治的效果。如果否定了代物清偿协议的效力，则会与民法中鼓励交易原则相违背，同时限制了意思自治原则发挥的空间。另一方面，这种解释方法将代物清偿合同与代物清偿预约相区分，既遵循了代物清偿合同性质原则，又通过预约手段将意思自治效果发挥到最大。［10］此种合同的履行方式，帮助国家节约了司法资源，亦减少了讼累。所以，我们认为，在国家法律对物权进行严格规范的同时，应该充分尊重当事人的合同自由，允许债务人选择履行债务，《规定》第24条的适用和规定仍有商榷之处。