卢宇婷，史健达

(黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150001)

一、标准必要专利概述

标准是指在科学技术创新、生产制造等实践中经过验证，可重复使用并且在某一实践中不可替代的技术、文件等。标准必要专利(Standard Essential Patents，SEPs)是指一项专利技术是一个技术标准体系中必不可少的且不可替代的技术。一般情况下如果一项专利被广泛应用或者成为国家强制使用的标准，该技术就可能成为标准必要专利，达不到这个技术或者缺少此项专利的产品就不能进入市场，因而这个技术对相关企业是至关重要的，此项技术也就因此成为标准必要专利而被扩大了使用和价值。一项专利成为标准必要专利的过程是复杂且费时费力的，并且判断标准也很难统一。实施标准必要专利有助于减少因技术差异产生的贸易障碍，有助于经济发展。

二、标准必要专利许可过程中出现的主要问题

1.标准必要专利许可费过度依赖标准的价值

如何处理好标准必要专利许可费与标准价值的关系是大多数相关案件的焦点问题之一。由于专利成为标准必要专利，即成为某一技术体系或生产中必不可少技术，就自然而然的赋予该项专利一定的垄断地位。尽管有些专利在被纳入标准以前就已经具有市场支配地位，被纳入标准也无疑是巩固其支配地位，因此，会产生专利权人在专利许可中向被许可人索要不合理的高价专利许可费的现象。但由于标准必要专利的不可替代性被许可人对于此现象因没有选择权处于劣势地位，加之一项技术应用于生产中不可避免的要与其他技术相结合，并且需要大量的实物施设与之相配，这些都是被许可人的沉没成本，从而增加被许可人需要获得专利许可的迫切性，同时也更加的巩固了标准必要专利权人的垄断地位。所以由于专利的独占性，标准必要专利权人在设定专利许可费时，不仅考虑专利的自身价值，即获得专利的成本、专利的创新性和预期专利的许可数量等，还可能因其专利的垄断地位而不合理的加价，即过度的依赖标准的价值。这种压榨被许可人的行为，不仅会破坏市场规律，有时可能导致被许可人退出相关市场，不利于经济发展。

同时，这种专利许可费价格畸高的情况，通常使专利权人获得在正常市场竞争中得不到的价格。虽然这种不合理要价行为有违正常的市场运行，但并不是所有的国家和地区都对这种基于市场优势地位进行的垄断行为进行规制，即便对这种行为进行规制，也因无法准确衡量价值而采取微弱的限制。尤其在发达国家这种情况更为常见。为了鼓励创新，国家往往更倾向于维护专利权人的利益。一般只有在较严重的情况下对标准必要专利权人进行限制，例如，在产生了严重的市场封锁局面，标准必要专利权人利用其市场支配地位长期对被许可人进入市场进行限制，并且这种限制不能由他人消除。这就使标准必要专利权人有机会在专利许可过程中向被许可人索要高价许可费，或者提出捆绑许可等不合理要求。例如，中国广东省高级人民法院审理的中国华为技术有限公司(简称“华为公司”)诉美国交互数字公司(简称“IDC”)案(以下简称“华为诉IDC案”)，一审法院和二审法院均认可了华为公司对IDC不公平高价的指控，依据主要有：IDC对华为的四次报价均明显高于对其他公司的许可，甚至高达百倍；针对全球手机销量远不如苹果、三星等的华为公司索要高价明显缺乏正当性、合理性；为迫使华为免费许可其名下所有专利给IDC使用，反而提起337调查①和诉讼，强迫给予免费交叉许可。法院确认，IDC实施了不公平的高价销售行为，构成垄断侵权行为。

2.FRAND原则的实际作用偏离其主旨

由于标准必要专利许可问题中，专利具有不可替代性，被许可人要进入某一行业或运用某一技术，就不可避免的使用标准必要专利。为了维护被许可人的正当利益，使被许可人避免承受专利权人因其专利被纳入标准而恶意抬高专利许可费的压力，FRABD原则随之产生。FRAND原则②，也就是指标准必要专利权人不得借其所享有的市场优势地位而抬高其专利许可费，即其专利许可费不得高于其专利成为标准必要专利前的许可费，并且不得拒绝他人合理的专利许可申请。FRAND原则维护被许可人的利益，对标准必要专利权人的权利进行制约，使双方力量得以平衡。首先，国家和社会鼓励创新，标准必要专利较普通专利来说，会产生专利技术本身以外的影响。比如，技术被纳为标准后，应用该技术的配套技术、产品或服务等只需要与标准必要专利相匹配即可，无需考虑与标准必要专利相似或同类的其他技术相匹配，这大大降低了相关技术的研发成本，也能间接的方便消费者，为消费者节约时间和消费成本。这些也能或大或小的鼓励创新。所以贸然的限制专利许可费，可能因为制约标准必要专利权人的利益而削弱创新积极性，从而产生一系列的影响。然而，被许可人要想进行生产经营活动就必须要获得标准必要专利权人的专利许可，但若专利许可费过高将直接增加被许可人的生产经营成本，从而影响其经营信心和动力。所以通过长期的实践和分析，FRAND原则被广泛接受，但是由于FRAND原则并没有很强的法律约束力，专利权人在追求利益的过程中很难通过自律来遵守FRAND原则，如华为诉IDC案。

但如果过分地运用FRAND原则来制约标准必要专利权人在专利许可中的权利，可能会引起另一不公平现象，即被许可人对标准必要专利权人实施的专利反劫持。专利反劫持是指被许可人策略性借助FRAND原则，对专利权人的权利进行不合理的恶意限制。实践中，专利反劫持变现多种多样，如被许可人恶意拖延谈判时间，在不支付专利许可费的前提下继续使用标准必要专利权人的专利，以延后专利许可起算时间点；被许可人以其无法判断专利许可过程是否符FRAND原则为由提出诉讼，获取专利许可合理范围以外的标准必要专利权人的商业秘密作为筹码以获取最低的许可价格。

三、标准必要专利许可问题探究

标准必要专利与一般专利一样，是一种专有权，所以标准必要专利权人有权阻止任何第三方取得或者使用其专利，而且可以自行设置专利许可条件。在专利成为标准情况下，一旦标准被广泛应用，成为进入某一行业所必需的标准，这些专利不仅会具备一定的“垄断地位”，而且还可能成为决定企业能否进入某一行业的“钥匙”。所以相关产品的制造必须得使用该标准必要专利，因此，标准必要专利权人自然在其专利许可市场占支配地位，标准必要专利随之溢价。如果标准必要专利权任意选择被许可人，或者对某些交易对手实施不利的许可条件，如美国交互公司在对华为公司进行专利许可时，不仅对华为公司索要高价许可费，还进行了捆绑销售等不合理行为。这严重破坏了正常的竞争环境，不仅会减少标准必要专利正常的商业利用，还会导致标准必要专利的产品不能惠及更多的消费者。这些现象都严重背离技术标准化的目的和初衷。为了约束标准必要专利权人的不当行为，标准化组织要求标准必要专利权人在其专利成为标准以前，做出FRAND承诺。标准必要专利权人承诺将其专利以公平、合理和无歧视的条件许可给所有制造和使用相关产品的，FRAND承诺使专利权人不能随心所欲地对潜在被许可人索要过高的许可费，不得恶意拒绝许可他人，也不得在许可中差别对待不同的被许可人。总而言之，FRAND承诺要求标准必要专利权人在就其专利主张各种权利时产生一系列的制约。但是在实际操作中，标准必要专利的专利许可过程仍存在诸多问题。

1.标准必要专利许可费的确定

标准必要专利许可费的确定主要有两种观点，一种观点认为：标准应当基于技术本身的价值，不能因技术成为标准而进行增值。学者丁茂中认为：专利高价许可并非是单纯的基于技术创新而应获得的社会奖励。标准必要专利权人能够通过索取高价专利许可费而获得超额利润，这是由于在专利许可费定价过程中不仅考虑了除专利创新本身具有的经济价值外，还考虑了由于专利被纳为标准后具有的市场优势地位使专利在许可过程中产生了溢价；前者具有正当性，标准必要专利是一种专有权，所以标准必要专利权人有权阻止任何第三方取得或者使用其专利，而且可以自行设置专利许可费。后者没有正当性，FRAND原则的存在在于禁止标准必要专利权人因其专利具有市场优势地位而肆意地自行扩大其专利的经济价值。许可费的设定应仅考虑其专利自身的价值，而且对于约束这类高价许可现象并不会影响其专利的独占性，也不会影响企业的创新，并且会直接或间接的刺激和协助相关领域的创新。对于高价许可费的限制，从本质上是对标准必要专利权人因其专利被纳入标准而具有市场支配地位制定的特殊义务。并不是对专利的独占性，或者其他基于专利本身合法的附带权力进行限制。另一种观点认为：要求标准必要专利许可费完全不体现标准的价值是很难操作的。中国社会科学院博士后韩伟认为：标准必要专利许可费的确定应当适当体现标准的价值，原因在于，一方面，标准化可以节约交易成本，简化交易过程，提升效率，并且增大消费福利，方便消费者的生活；另一方面，参与标准化制定的企业不仅要支付正常研发专利本身所需的费用，还要支付其专利被纳为标准需要的费用，如研发专利以外的管理成本和人力资本，更需要大量的时间成本，同时还要承担标准市场化失败的风险，所以要求标准必要专利许可费的制定仅考虑专利自身的价值并不合理。

2.是否根据FRAND原则进行反垄断规制

是否运用FRAND原则进行反垄断规制，以及什么情况下运用FRAND原则进行反垄断规制是一个值得探讨的问题。在市场竞争中，FRAND劫持在整体上可以分为两类：一是在专利许可过程中，标准必要专利权人与被许可人实施的专利劫持及专利反劫持。二是在有竞争关系的企业中，竞争对手实施的FRAND劫持。由于标准必要专利权人在客观上比较容易利用其所拥有的垄断地位实施被许可人所投诉的专利劫持行为，导致“锁喉”现象，影响市场健康发展，所以对这类纠纷应及时进行处理，及时对这些不合理行为进行清理和规制，以确保市场秩序，保证相关产业的顺畅运行。对于竞争对手之间实施FRAND原则，执法机关的干预需特别谨慎。这主要有以下原因：首先，在激烈竞争环境中，竞争手段也表现的多种多样，这也迫使竞争对手之间相互防范。而如今变幻莫测的竞争手段中，我们很难辨别竞争对手所投诉或举报的封锁现象是垄断行为，还是正常的商业竞争。事实上，有些看似“垄断行为”的商业举措可能实质上属于正常竞争的范畴，所以反垄断执法机构需要谨慎的决定是否介入，不当介入有可能扰乱市场竞争的动态平衡；其次，有些举报或诉讼所称某些行为违反相关法律而导致其自身利益受损，实质上也已经成为企业在竞争中打击竞争对手的重要策略，而执法机构极易被设计在这种商业战术中，并且会产生极其严重的影响。根据近些年来苹果与三星、华为与IDC、微软与摩托罗拉等专利巨头围绕标准必要专利发生的各种纠纷，这些问题在标准必要专利的许可，包括费率上都不同程度地有迹可循。因此，反垄断执法机构，必须慎重确认是否应介入竞争对手之间FRAND劫持纠纷。

四、标准必要专利许可问题的解决建议

1.标准必要专利许可费参考依据

本文认为，标准必要专利的价值应当基于技术本身的价值，不能因技术成为标准而进行增值。标准必要专利许可费应当参考以下因素：

(1)专利对标准的价值

判断标准必要专利许可费的设定是否合理，我们应先考虑该专利能给其所在的标准带来的技术价值。由于一项标准通常包含许多专利，这些专利技术一起支撑起一个标准系统，但是在这个系统中每个专利都有其特定的价值，而且根据专利所起的作用不同，其价值也各不相同。例如，有些专利是标准系统中的核心专利，有些专利虽不是核心专利，但是组成标准系统所不可替代的专利，有些专利则是可以替代的专利。而标准必要专利的必要性主要就体现在技术的必要性。所以判断专利的价值的重要因素就是判断专利在标准中的价值，通常我们引入一个专业标准，即专利引证率③，专利引证率可以判断专利被引用或使用的次数，通常一项专利被引用的次数越多，代表该专利所保护的技术具有越高的重要性，这类专利往往被认为是该技术领域的核心专利。因此，这类专利收取更高的专利许可费也是合理的。

(2)同一标准中其他专利的价值

由于一个标准中往往包含多个专利，而整个标准中的专利作为一个系统，该标准中专利所需费用或者说专利许可所需费用总额也应有一定上限，这样才能为企业留出生存空间和利润空间，为消费者提供消费机会。所以，标准中特定专利许可费的设定要考虑标准中其他专利的价值，或者说众多专利的许可费应该达成一定的平衡，这就要考虑同一标准中各个专利对标准的价值的比较，即设定一项标准必要专利许可费时要考虑专利在标准中的相对价值。

(3)专利实施者利用专利所获收益

在专利许可过程中，我们不仅要考虑标准必要专利权人在专利研发过程的投入，还应考虑专利是否能起到预期作用，该专利能给被许可人带来多大利益。所以，我们应当评估被许可人通过使用该专利生产的产品的价值，及利用该专利对产品的价值提升等。

2.FRAND原则运用与监管

标准必要专利权人在做出FRAND承诺时，其专利才能被纳入标准，所以，从这个层面讲FRAND承诺对于专利权人也是有利的；然而当专利权人的专利一旦成为标准即享有市场支配地位，就增加了其不遵守FRAND原则的可能。因此，知识产权行政管理部门应在具体案件中依申请或依职权对标准必要专利实施强制许可。但实施强制许可应当采取谨慎原则，首先要辨别是否是专利反劫持现象，在排除专利反劫持的前提下，再判断是否存在标准必要专利权人滥用专利权的情形。

五、结论

在设定标准必要专利许可费时，不仅要确保标准必要专利权人得到合理补偿，并肯定及鼓励其创新，进而推动全社会的创新。还应该保护被许可人的合法利益，避免出现专利权人滥用其市场支配地位压榨被许可人的情况。在判断标准必要专利权人是否违反FRAND承诺时，既要考察是否符合公平、合理、无歧视原则，又要谨慎辨别是否存在专利反劫持的情形。

注释

①337调查，是指美国国际贸易委员会(United States International Trade Commission，简称USITC)根据美国《1930年关税法》(Tariff Act of 1930)第337节(简称“337条款”)及相关修正案进行的调查，禁止的是一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。

②FRAND是“fair, reasonable, and non-discriminatory terms”的缩写，即公平、合理、和不带歧视性的条款。

该原则由国际标准组织SSOs(standard-setting organizations)制定。

③专利引证是指专利首页上的引证信息或专利审查员审查过程中产生的检索报告，如美国专利首页的专利引证信息、欧洲专利局、英国专利局和PCT专利的检索报告。

专利引证率(Cites per Patent)是公司专利被当年及以后各年之专利引证的次数除以当年专利数所得之比率。