○张 骏 张立森

在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中，最高人民法院通过审理案件认为：在免费模式成为网络平台通用模式的市场环境下，价格不再成为判断网络平台经营者在同一市场内是否具有市场支配地位的重要因素。网络平台经营者即使提高微小的价格，也意味着大量用户流失。因此，最高人民法院否定了以价格为基础的假定垄断者测试适用于免费模式的网络平台市场案件。(1)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争案中，北京知识产权法院从社会福利角度对网络平台的“免费+广告”模式进行审理，认为免费视频加广告收入作为现阶段视频网站所采用的营业模式不仅存在于当下，在相当长的一段时间内也将继续存在。如果允许浏览器进行广告过滤，那么视频网站如何生存将成为一个重要问题，而且也将增加浏览器行业的开发成本。法院进而认定广告过滤行为不利于长期社会总福利，判定世界星辉公司行为构成不正当竞争。(2)北京知识产权法院(2018)京73民终558号民事判决书。在这两起案例之中，法院的认定理由都凸显了双边市场模式下，免费策略成了网络平台经营者的优先选择路径。与此同时，法院也认为以相关市场为逻辑前提、以价格要素为主的传统法律规制方法不足以完全适用于一方用户边际成本基本不存在的网络平台市场。

传统反垄断法对市场支配地位界定以单边市场为基础模型并不符合网络平台的双边市场基础模型。(3)朱静洁：《互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制研究》，《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2018年第1期，第54页。在传统单边市场模型下，反垄断法以相关市场为逻辑前提，以判断是否构成滥用市场支配地位行为作为分析导向，认为市场支配地位的主要表现方式是经营者将价格提高至边际成本之上，客户仍然选择该经营者。(4)刘继峰：《反垄断法》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第194页。因此，传统反垄断法在界定相关市场、市场支配地位与滥用市场支配地位行为时，往往遵循价格要素为主，非价格因素为辅的方法。这一方法并不适用于边际成本较低、免费模式广为流行的网络平台市场。本文在假定网络平台经营者处于同一市场前提下，对网络平台市场支配地位界定要素进行考察，并提出了具体的适用路径。

一 网络平台市场反垄断法律规范的适用困境

(一)现行法律规定

为解决反垄断法对网络平台市场竞争规制的适用困境，2019年1月1日正式实施的《电子商务法》第22条将“用户数量”纳入判断网络平台经营者市场支配地位要素。(5)《电子商务法》第22条：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”2019年9月1日正式实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(下称《暂行规定》)第11条将“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量”纳入认定网络平台市场支配地位判断要素。(6)《暂行规定》第11条：“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”截至当前，《反垄断法》《电子商务法》《暂行规定》这三部规范性法律文件成为有关部门认定网络平台经营者在相关市场内是否具备市场支配地位的主要依据。在这三部法律规范中，《暂行规定》作为新经济背景下适用《反垄断法》的细化指南，与《电子商务法》对网络平台市场支配地位界定的方法较为一致，成为认定网络平台经营者是否具有市场支配地位的主要依据。

《暂行规定》第11条明确规定：制定与适用依据是《反垄断法》第18条规定和《暂行规定》第6条至第10条。(7)《反垄断法》第18条：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”《暂行规定》第6条：“根据反垄断法第十八条第一项，确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。分析相关市场竞争状况，可以考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争者情况等因素。”第7条：“根据反垄断法第十八条第二项，确定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，可以考虑该经营者控制产业链上下游市场的能力，控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其他交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件、相关设备以及需要投入的其他资源的能力等因素。”第8条：“根据反垄断法第十八条第三项，确定经营者的财力和技术条件，可以考虑该经营者的资产规模、盈利能力、融资能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等，以及该财力和技术条件能够以何种方式和程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等因素。”第9条：“根据反垄断法第十八条第四项，确定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，可以考虑其他经营者与该经营者之间的交易关系、交易量、交易持续时间、在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素。”第10条：“根据反垄断法第十八条第五项，确定其他经营者进入相关市场的难易程度，可以考虑市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等因素。”《反垄断法》第18条规定总计6项条款，分别是五项具体条款与一项兜底条款，进而确立在传统市场环境下以市场份额为主，市场竞争状况、财力和技术条件、依赖程度等因素为辅，判断经营者是否具有市场支配地位的方法。无论是第18条中的市场份额、市场竞争状况，还是其它因素，都只是作为一种外在表现因素而出现，具有决定性的核心因素是经营者具有控制市场的能力。(8)刘贵祥：《滥用市场支配地位理论的司法考量》，《中国法学》2016年第5期，第270页。《暂行规定》第6条至第10条的规定，针对的是网络平台基于双边市场的市场原理与特征，在《反垄断法》第18条规定下对网络平台经营者市场控制能力表现形式进行具化。《暂行规定》第11条规定的界定要素除了用户数量以外，还包括其它八种明确要素和兜底要素。从文义解释来看，这九种明确规定的要素之间以顿号连接，各种要素在适用上具有平等性，任何一种要素不具备适用优先性与主导性。

我国《反垄断法》第6条明确禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，第17条对占据市场支配地位的经营者某些行为做了禁止性规定。(9)《反垄断法》第6条：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。第17条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”这些禁止性规定总计7条：六条具体行为规定与一条兜底原则。同时，该条也提出构成滥用市场支配地位行为认定的四要件：相关方处于相关市场；经营者在该市场占据市场支配地位；利用市场支配地位实施法律禁止行为；该行为具有排除、限制竞争效果。第47条、49条通过事后规制方法对滥用市场支配地位的经营者进行惩罚。(10)《反垄断法》第47条：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”第49条：“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”《暂行规定》的出台主要是对上述内容在单边市场下的运用进行细化，仅有第15条对采用免费模式的网络平台经营者的不合理低价销售行为做了抽象规定。(11)《暂行规定》第15条：“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。认定低于成本的价格销售商品，应当重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。本条所称“正当理由”包括：(一)降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的；(二)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；(三)在合理期限内为推广新商品进行促销的；(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。”

(二)适用困境

2019年，阿里巴巴集团荣登“2019年改变世界的52家公司”排行榜。(12)《2019改变世界的52家公司》，财富中文网，http://www.fortunechina.com/rankings/c/2019-08/21/content_343915.htm，(2019-08-21)，[2019-09-27]。2020年，《财富》杂志发布“世界财富500强”榜单。该榜单显示，中国国内以网络平台为主要基础的京东集团排名102；阿里巴巴集团排名132；腾讯控股有限公司排名197。(13)《2020年〈财富〉世界500强排行榜》，财富中文网，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2020-08/10/content_372148.htm，(2020-08-10)，[2020-08-11]。网络平台经济模式作为“数字革命”兴起的三大源泉之一，已经成为世界发展的重要推动力。(14)张欣：《数字经济时代公共话语格局变迁的新图景——平台驱动型参与的兴起、特征与机制》，《中国法律评论》2018年第2期，第120页。这些以网络平台为基础的经营者，它们自初创以来，往往经过十年左右的新模式发展，成为一个行业领军和支柱的企业。商业的营利性目标会进一步驱动这些经营者进行资本融资与跨行业发展，加速完成转型与实现规模经济效应，成为以主营业务为主干，以其它行业为枝干的跨行业巨头。在此社会环境下，如何能够对网络平台市场的竞争秩序形成有效规制路径，成为《反垄断法》迫在眉睫的问题。

虽然《暂行规定》第11条对与传统单边市场模式迥异的双边市场模式做了规定，并纳入新要素以着手解决问题，其他条文也细化了《反垄断法》的相关规定，但在规制网络平台经营者之间的竞争时仍旧存在不足。一方面，法律针对性、适用性不突出。相关条款只是笼统地将双边市场的新特点、新效应、新工具等因素纳入市场支配地位界定方法之中，实质上是将网络平台市场的特点、工具、市场规律等要素放在同等适用地位，并非市场控制能力的核心体现，既易增加法律实施的成本，又易造成法律实施冲突。以上文提及的两个案件为例，都经历了一审、二审。各个案件一审、二审认定理由各不相同，两个案件之间认定理由也不相同，使得法律适用成本极大。另一方面，仍旧存在法律缺位现象。虽然现行法律针对网络平台经营者之间的竞争手段做了初步规定，将其纳入了市场支配认定要素，但是，其并未像对价格等单边市场竞争工具一样进行具体规制。与传统单边市场下的价格工具不同，网络平台的竞争工具更加隐蔽，无法像价格那样为外界明确了解。因而，对网络平台竞争工具进行规制具有必要性。

二 网络平台市场控制能力的考量

法律作为调整社会关系的规范性法律文件，来源于社会，又调整社会。反垄断法作为一种规范性法律文件，同样会受到社会变革的影响。从传统单边市场转入双边市场的经济模式变革决定了经营者在市场控制能力表现形式的变革，经营者市场控制能力的变革决定了市场支配地位考量因素的变革。因此，为规范网络平台市场支配地位确定要素，应当从单边市场与双边市场的市场原理之别作为逻辑起点，以确定网络平台市场下经营者市场控制能力的影响要素，进而予以合理的规制。

(一)双边市场理论概要

在数字经济时代，网络平台市场的经营者采取了与传统市场的经营者大相径庭的运营模式，即双边市场下的免费模式。有学者认为双边市场是将两组或多组不可类型的客户结合起来，并为其提供服务的平台经营者所处的市场。(15)许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，《法学评论》2018年第1期，第111页。转引自Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Two-Sided Markets:A Progress Report. The Rand Journal of Economics, 2006,(37), pp.645-667.也有学者认为，双边市场是指平台企业和两类性质截然不同的平台用户基于平台互动共同决定一系列产品价格和数量的交易制度的市场。(16)陈应龙：《双边市场中平台企业的商业模式研究》，杭州：浙江大学出版社，2016年，第173页。还有一部分学者认为，如果公司能够向两组不同的客户销售两种不同的产品或服务，并且任何一方销量会影响另一方需求的市场是双边市场。(17)[荷]拉普·菲利斯特鲁基、达米安·格瑞丁、埃里克·范达美：《识别双边市场》，时建中、张艳华主编：《互联网产业的反垄断法和经济学》，北京:法律出版社，2018年，第357页。此外，一些学者对双边市场进行了具体划分，将其分为双边交易市场和双边非交易市场，两者之间最重要的区别在于平台两边用户之间存在的交易是否是显性的。如果是显性的，就是双边交易市场；如果是隐性的，就是双边非交易市场。(18)[荷]拉普·菲利斯特鲁基、达米安·格瑞丁、艾瑞克·范达美、[德]保琳·阿费尔特：《双边平台市场界定：理论与实践》，时建中、张艳华主编：《互联网产业的反垄断法和经济学》，北京:法律出版社，2018年，第250页。由于各个学者的选择角度与语言表述不同，关于双边市场模式的学说呈现出缤纷复杂之势。但他们的理论也有共识之处：不同需求用户以第三方平台为媒介进行交易，呈现出网络外部性特征的经济模式。(19)吴汉洪、孟剑：《双边市场理论与应用述评》，《中国人民大学学报》2014年第2期，第149—150页。双边市场下的经营者以平台为媒介，将平台两边不同需求的用户连接起来，两类用户之间的存在与需求相互影响。

(二)网络平台市场控制能力的变革

1.单边市场下经营者发展模式分析。在单边市场环境下，经营者的运营模式主要是从上游商家购入产品或者原材料，将产品转手卖给下游商家，经营者与上下游之间的交易差价就是他的收入。在这种运营模式下，单边市场具有交易双方与第三方之间具有相对独立性、边际成本的存在以及价格作为经营者市场控制工具等特征，使得《反垄断法》第18条确定的市场份额、控制销售市场或者原材料市场等因素成为影响经营者市场控制能力的重要因素。因而，各界形成了把它们作为认定单边市场下经营者市场支配地位界定的要素，并对价格进行重点规制的共识。

第一，经营者与其上下游任何一方的合同关系是否成立，最主要受到合同成立时交易双方在成本、市场需求之间所做利益衡量的影响。第三方很少能够在交易双方订立合同时直接参与其中。因此，在传统单边市场环境下，市场交易具有相对独立性。这种交易的相对独立性使得经营者控制了任何一方交易市场都会占据垄断地位，进而在与第三方交易时可以基于垄断地位获得垄断收入。

第二，边际成本是影响单边市场下经营者发展的重要要素。在单边市场下，商品与直接服务是经营者重要的给付义务。这两种给付义务虽然所受影响来源不同，但本质上都是基于资源要素受成本影响，因而经营者财力、技术能力成为影响企业竞争的重要因素。在相同的交易条件下，经营者财力、技术能力优势越明显，提供产品、服务的成本就越低，市场竞争力也就越强，愈发容易占据垄断地位。

第三，基于经济人假说与企业盈利性目标影响，价格成为经营者发挥市场影响力的工具。在同等条件下，如果经营者无法在价格上有效赚取差价、获得利润，就会亏损。当他亏损时，既无法投入有效资金进行产品研发和技术创新，又无法以不合理低价进行产品倾销，如果进行再生产又进一步加剧亏损，与其他处于营利状态的经营者相比，明显处于不利的竞争地位。最后，基于上述特征，《反垄断法》将经营者控制市场、财力和技术条件、交易依赖程度等因子作为判断单边市场下经营者是否具有市场支配地位的要素。

2.双边市场下经营者发展模式分析。在双边市场模式下，网络平台经营者的运营模式主要是为双边用户提供交易场所、监管等服务，大部分通过向一方用户单独收取费用来取得收入。因而，以双边市场为主要模型的网络平台市场呈现出用户需求度高、边际成本低与数据导向作用等特征，使得其与单边市场下经营者发展模式具有显著差异。双边市场的市场规律又进一步加大了这种差异。

第一，双边用户的存在是采用双边市场模式成立与发展的前提。与单边市场下，经营者与上下游直接订立合同不同，网络平台经济模式的实质是不同需求的用户利用第三方平台成立三方法律关系。(20)杨文明：《互联网平台企业免费定价反垄断规制批判》，《广东财经大学学报》2015年第1期，第105页。如果没有用户使用平台，三方法律关系无从成立，网络平台与双边市场也就不存在了。因而，在网络平台市场中，网络平台经营者对用户需求度较高。

第二，双边市场的经营方式极大降低了经营者的边际成本。一方面，网络平台经营者作为双边用户联通节点，本身不以直接提供产品作为主营业务，而转变为提供交易场所、监管等服务，使其对原材料、劳动力等传统资源要素需求减少，降低了经营者的边际成本；另一方面，网络平台以网络为载体便捷信息流通，它的低成本特征降低了经营者的边际成本。

第三，数据是基于用户主观意志的体现，对网络平台经营者的经营行为具有导向作用。有效的市场支配地位来源于有效的竞争行为，有效的竞争行为来自于最能抓住顾客心理。在市场进入较易的竞争环境，竞争手段、产品与服务同质化的网络平台市场中，顾客选择的关键不再是质量，而是更能符合满足用户需求。(21)韩恒标：《动态环境下的竞争行动与反应》，《市场论坛》2018年第11期，第28页。数据本身是用户历史行为在互联网之中所形成的记录，它代表着用户在那一刻的心理选择，可以成为判断用户需求的工具。

双边市场的网络外部性、锁定效应等市场规律能够提升占据与维持广泛用户规模的网络平台经营者的竞争力。第一，网络外部性的存在使得拥有任意一方广泛用户的网络平台经营者都会加快用户积累速度。当一方用户被免费策略广泛吸引至平台，平台也会对另一方用户产生巨大的吸引力，使其涌进平台。另一方用户的涌入，又会使平台对先进入用户以及未进入的同类型用户产生吸引力。第二，锁定效应使得平台用户数量相对稳定。用户基于转移成本、使用习惯、群体效应等因素，在市场没有重大变革的情况下，往往会对平台产生用户粘性，锁定于此。双边市场本身的网络外部性特征又会进一步加剧这种锁定效应。第三，正反馈效应使用户数量与网络平台经营者的市场竞争力具有正相关性。平台双边用户规模越大，平台经营者在市场之中的效益与价值就会不断提高，在同业竞争之中就会更具优势，从而在该行业占据市场支配地位。一旦某个网络平台经营者占有该行业最全面、最有效、最有价值的用户数量，在后续的跨行业资本扩张过程中，便能受益于其所掌握的庞大用户数量。

3.市场变革下的竞争要素变革。与单边市场相对比，以双边市场为模型的网络平台市场至少会产生以下四点重要变革：第一，由市场交易的相对独立性转变为三方法律关系；第二，原材料、劳动力等传统资源需求转变为用户需求，边际成本降低；第三，价格影响因子降低，数据影响因子升高；第四，网络外部性、锁定效应等市场规律发挥重要影响。因此，单边市场下的竞争要素不再是网络平台经营者之间进行直接竞争的重要因素。用户数量、网络效应、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素成为影响网络平台市场的重要因子。《暂行规定》第11条对此做了明确规定。

(三)网络平台市场控制能力的核心要素

在网络平台市场发展模式下，《暂行规定》第11条规定的多种要素只是对网络平台经营者之间竞争状况外在表现的概括。从网络平台经营者的发展轨迹来看，网络平台经营者在其发展过程中呈现出以下发展步骤：第一，经营者通过免费策略吸引初始用户积累至平台；第二，经营者在初始用户积累上通过算法收集、分析、运用用户数据以判断用户需求、改进服务，在此基础之上进一步获得用户注意、扩展用户规模；第三，经营者在算法、数据与用户规模达到一定优势后，基于规模效应、锁定效应与网络外部性等市场规律，会进一步提高对用户的积累速度与用户对平台的需求程度；第四，经营者基于用户数量、算法与数据等优势，会在竞争中脱颖而出，在行业占据优势市场份额；第五，经营者基于在行业之中获得用户规模、算法工具、市场份额、资金优势、数据库等因素，又为其跨行业竞争带来优势，从而具备了成为跨行业垄断巨头的可能。在这种发展轨迹下，用户数量是网络平台经营者在相关市场竞争的关键要素，算法成为竞争的重要工具。

1.用户数量成为网络平台市场竞争的关键要素。从网络平台经营者发展轨迹来看，用户数量虽然在五个阶段对网络平台经营者具有不同影响，但自始至终对竞争具有重要意义。在这五个阶段，用户数量分别成为网络平台经营者主要竞争目标、数据来源、价值体现、市场份额的内涵所在与二次竞争要素，在其发展过程之中起到了关键作用。因而，用户数量实质上已经成为网络平台经营者同业竞争的主要内容，并影响到二次竞争。在同等条件下，用户数量成为网络平台市场竞争的关键要素。

第一，用户数量是网络平台经营者第一阶段的主要竞争目标。市场模式变革之一即为资源需求改变，由传统资源要素需求转变为用户数量资源需求。因而，免费策略成为网络平台经营者的普遍营销方法，主要目标就是竞争用户数量，打开用户市场。以网络打车平台为例，滴滴、优步等平台成立之初，都采用免费、优惠券等方式吸引初始用户，以打开市场。

第二，用户数量是网络平台经营者发挥第二阶段数据导向作用的基础。数据具有规模、速度、种类与价值四种属性，它们对数据作用发挥具有重要作用。(22)[美]莫里斯·E·斯图克、艾伦·P·格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，北京:法律出版社，2019年，第17—26页。用户数量不仅影响规模，同时又影响种类与价值。网络平台所占据的用户数量越广泛，获得的数据规模越大、种类越广泛、价值越高。例如，脸书基于广泛的用户数量，享有收集用户数据的便利，进而根据数据不断改善服务，也因此受到欧盟反垄断执法机构的重点审查，并在2020年6月被德国反垄断执法机构裁定滥用市场支配地位收集用户数据。

第三，用户数量是网络平台经营者第三阶段市场价值的体现。当网络平台经营者通过竞争获取广泛用户数量，网络外部性会增加平台对其他用户的吸引力。经营者在市场内占据用户数量越大，与另一方用户议价能力越强，市场价值就越大，越容易获得高收入。例如，国内的电商平台基于广泛的用户数量与市场价值，要求平台内经营者进行二选一；苹果基于其App Store独特的系统与广泛的用户数量，对应用提供商收取30%的佣金，从而受到了多个国家的反垄断调查。

第四，用户数量是网络平台经营者市场份额的内涵所在。首先，用户数量既是市场份额的基础与来源，又决定了网络平台在市场之中的议价能力。在同等条件下，占据广泛用户数量的网络平台经营者享有议价能力，占据重要市场份额。其次，用户需求的发展特征决定了用户而非其它资源对平台占据市场份额的重要性，科技、资金等只是辅助工具。再次，网络平台三方交易特征决定了网络平台的主要作用是提供交易场所、监管与服务等，并不直接从一方用户收取费用，因而相关市场的市场份额对用户种类、用户消费习惯等需求较小。用户种类、消费习惯等因素更偏重于对平台下双方用户之间交易的影响。最后，用户粘性、锁定效应等市场规律更偏重于持续占据市场份额，并非获取初始市场份额的主要因子。影响用户粘性、锁定效应的因素将在下文讨论。

第五，用户数量是影响网络平台经营者二次竞争的重要要素。一方面，网络平台经营者在同业竞争中占据的用户数量会为其带来数据、资金等优势，从而加速资本扩张与规模效应；另一方面，用户数量广泛的网络平台经营者与用户数量基础薄弱的网络平台经营者相比，市场可接受度更高。从网络平台市场变革与发展整体来看，用户数量既代替传统资源成为初始竞争目标，同时作为市场份额内涵又是网络平台经营者市场价值的体现；既是用户需求的来源，又是经营导向的来源；既是同业竞争的主要内容，又是跨业竞争的重要要素，是网络平台市场竞争中的重要连接点。因而，用户数量已经成为影响网络平台市场竞争的关键要素。

2.算法成为发挥数据作用、进行市场竞争的工具。算法作为网络平台经营者利用数据维护市场控制能力的工具，既影响同类经营者的竞争能力，又存在被滥用的可能。

第一，算法使数据的存在具有价值。数据作为用户在虚拟网络之中行为信息，本身仅作为用户历史信息的痕迹而存在，具有数字虚拟属性。这种痕迹存在于虚拟网络之中，不能为我们现实社会所了解与认知，但事实显然并非如此。要使这种历史记录能够成为有价值的用户需求导向来源，核心在于价值产生过程——数据分析。(23)孟小峰、慈祥：《大数据管理：概念、技术与挑战》，《计算机研究与发展》2013年第1期，第151页。数据分析处理的核心在于算法，其内涵不限于查询、排重、分析等，具有广阔外延性。(24)宋杰、孙宗哲、毛克明等：《MapReduce大数据处理平台与算法研究进度》，《软件学报》2017年第3期，第524页。网络平台经营者通过算法使数据得以了解与掌握，将数据从网络之中剥离出来，并赋予数据价值，通过分析与运用使其发挥吸引与维持用户数量的作用。

第二，算法与网络平台经营者的价值取向相互影响。作为数字时代的产物，算法一直处于研究发展过程之中，算法家族也在不断发展。不同网络平台经营者会采用不同算法工具，而采用不同算法会使得对数据进行分析处理时依照不同处理重心，结果也会不同。例如，算法可以被分为Maps算法、Reduce算法和迭代算法，不同算法具有不同分析处理路径，关注重心会有所不同。在网络平台成立之初，经营者本身的价值取向会决定算法工具的选择：依据不同算法的不同服务特征选择最符合经营者价值取向的种类。算法的不同分析处理路径会使得分析处理结果不同，结果会反过来影响经营者决策，经营者决策会影响到经营者本身关于服务、商品设计是否符合用户需求，进而影响其在市场之中能否占据与维持用户基数。因此，算法与网络平台经营者价值取向呈现相互影响、共同发展之势。

第三，算法成为网络平台经营者利益博弈的工具。由于网络的虚拟性，一方用户接触、认知另一方用户最重要也是最主要的途径来自于网络信息。具有市场控制能力的平台经营者通过算法工具可以对相关用户排名进行操作，从而影响一方用户对它的认知与信赖，操纵平台内部市场竞争。平台经营者甚至可以通过滥用算法工具将自营服务置顶于搜索首页，扩大一方用户对它的心理信赖程度，进一步维持自身竞争优势。比如，在2019年7月，苹果公司被指控操作App Store排名，将自家APP软件置于搜索排名前列。虽然苹果公司予以否认，却实际上调整了算法。新算法搜索结果与之前搜索结果之间的差距极为明显。算法的工具功能使得平台经营者在与其内部双边不同需求的用户博弈之中占据优势地位。

三 完善网络平台市场支配地位认定的建议

基于网络平台市场原理与发展模式，本文在《反垄断法》框架内以相关条文为参考，提出三点建议：将用户数量作为优先确定网络平台市场支配地位的因素，赋予其抗辩权；将网络平台经营者在相关市场内的用户时间占有比作为经营者持续控制用户数量能力、占据市场支配地位的量化指标；对在相关市场内占据明显用户数量与用户时间比的网络平台经营者的算法实施备案制。

(一)将用户数量作为认定网络平台市场支配地位的优先推定要素

一方面，在同等条件下，用户数量成为网络平台市场竞争的关键要素。另一方面，在《暂行规定》第11条确定的诸要素中，用户数量是连通各要素的核心所在。因此，本文建议参照《反垄断法》第19条规定的经营者市场支配地位推定方式与抗辩理由，对《暂行规定》第11条进行补充规定，将用户数量作为网络平台市场支配地位推定要素予以优先适用，赋予其抗辩权。(25)《反垄断法》第19条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

1.用户数量作为关键节点，在诸要素之中应当具有优先适用性。第一，相关行业竞争特点、经营模式是其适用前提，在满足双边市场前提下，用户数量成为影响网络平台市场竞争的关键要素。第二，网络效应、锁定效应是双边市场的市场规律，其适用对象与发挥作用的前提是经营者占据用户数量；第三，技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力成为维持用户数量的手段，网络平台经营者开发与运用这些手段的目的仍然是为了根据用户需求提供产品、服务，维持用户粘性与扩大用户数量；第四，网络平台经营者在关联市场的市场力量是基于双边市场网络外部性判断控制用户的能力，网络外部性作用大小又与用户数量具有正相关性。因而，在该条确定的诸要素之中，用户数量是连通各要素的核心所在。

2.当网络平台经营者在相关市场内占据用户数量达到明显标准，推定其在相关市场内具有市场支配地位。(26)明显用户数量标准与《反垄断法》第19条相同：(一)一个经营者在相关市场的市场占据用户数量达到二分之一；(二)两个经营者在相关市场占据用户数量合计达到三分之二；(三)三个经营者在相关市场占据用户数量合计达到四分之三。第二项、第三项情形中，经营者用户数量不足十分之一的，不应当认定占据明显用户数量。现阶段，市场份额在判断市场支配地位时具有优先适用性，更体现于边际成本明显的单边市场之中。它主要通过确定单个市场的市场份额，进而认定经营者在该市场之中是否具有市场支配地位。基于网络平台的三方交易特征，市场份额推定市场支配地位的方法并不适用于网络平台市场。理由是网络平台打破了基于合同相对性，以金钱为给付的市场交易模式，成为以用户基数为基础的注意力经济模式。因此，本文建议将用户数量作为网络平台的市场支配地位推定条款。一方面，用户数量与市场份额两者作用、目的相同，本质都是为确定经营者在相关市场的控制能力，进而确定是否具有市场支配地位。另一方面，在网络平台市场中，用户数量作为竞争的关键要素，相对市场份额更具市场控制力的代表性。前者影响网络平台市场竞争各个方面，后者更偏重于市场竞争结果。

3.网络平台经营者享有抗辩权，可以用《暂行规定》第11条确定的诸要素予以抗辩。本文所提出用户数量的优先使用性并不否认其他要素的重要性。第一，网络平台市场支配地位的确定是多种要素的综合结果，并非单个要素所能完全决定的。但是，用户数量是网络平台获得市场支配地位的基础。如果没有广泛的用户数量，那么网络平台将不具有重要的市场影响力，也就无从谈起控制能力与市场支配地位。第二，用户数量的优先适用性着重点在于降低司法、执法成本，减少法律适用不一。从中国裁判文书网自2015年1月1日至2020年1月1日共38份有关滥用市场支配地位判决书的搜索结果来看，一审判决书共35份，二审判决书2份，再审判决书1份。像北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案影响广泛、时间长久、高审理级别的案件非常少。大部分案件在一审、二审就可解决。优先考虑用户数量与用户粘性，将其作为推定条款进行适用，将极大缩减诉讼成本，统一法律适用，提高法律权威。如果当事人提出抗辩，需要提出相关证据，再由法院予以综合考虑。

(二)以用户时间占有比作为网络平台经营者持续占据用户的量化指标

自工业化、城市化与经济社会的确立与发展使人们认识到时间是一种稀缺资源，人类就进入到持续争夺时间资源的竞争之中。(27)张康之：《论时间资源稀缺化对社会治理的挑战》，《行政论坛》2019年第3期，第31—33页。目前，社会生活已经步入快节奏时代，时间的稀缺性、重要性日渐明显，成为各平台经营者竞争资源之一。网络平台市场下的用户时间占有比指的是网络平台经营者在用户时间之中所占比重，从时间角度进行对比揭示该经营者对用户的控制、影响程度与用户对平台的依赖程度。用户时间占有比可以从两个维度理解：横向时间占有比与纵向时间占有比。本文中的用户时间占有比主要指，网络平台经营者在相关市场范围内占据的横向时间比。即它所获用户时间支付量与用户在相关市场支付的全部时间量的比值。

在用户成为重要导向的网络平台市场中，用户时间占有比成为了判断用户持续占有用户的量化指标。一方面，用户时间占有比本身体现用户粘性与锁定效应。时间资源作为不可再生资源具有有限性，但用户对市场中产品与服务的需求却是欲求不满，生命的有限性与需求的无限性之间的矛盾使得用户在一般情况下会将时间投入到自己喜好之中。因此，当用户在相关市场内对某个平台经营者投入时间比重越大，用户对平台的粘性越强，越可能锁定于此。另一方面，用户时间成为用户与算法、数据的连接点。首先，用户时间是用户数据产生的前提；其次，用户时间与数据规模、数据价值具有正相关性。当平台经营者所占据的用户数量、用户时间占有比值越大，越容易发挥数据作用，从而可以针对用户需求进行商业调整，提供符合用户需求的相关产品、服务，进一步维持与巩固用户对它的粘性，持续占有用户。

时至今日，网络平台经过多年发展，同类行业之中往往会存在多个竞争者，用户选择也变得更加多样化。但网络平台以双边市场为市场模型的大方向不会改变，用户数量仍然是网络平台经营者竞争的关键要素。用户时间占有比对平台持续占有用户仍有认定依据，对网络平台经营者市场控制能力就仍有持续量化意义。因此，针对本文提出的将用户数量作为网络平台市场支配地位优先适用的建议，可以对其进行细化规定：将网络平台经营者所获用户时间支付量与用户在相关市场支付的全部时间量的比值作为判断该经营者在相关市场内持续占据、维持用户的量化指标。当平台在相关市场内占据明显用户数量与用户时间比，就能认定其在相关市场内占有市场支配地位。

(三)对占据明显用户数量与用户时间比的网络平台经营者算法进行备案

算法作为网络平台经营者获得、维持市场控制能力的工具，应当纳入反垄断规制滥用市场支配地位的视野：一方面，法律的谨慎性原则既要求权力的介入具有合理性与合法性，又要求具有及时性与必要性。在当前环境，对其予以合理规制已经成为社会各界共识；另一方面，从传统单边市场到以双边市场为模型的网络平台市场变革决定了工具从价格到算法的变迁，工具的变革影响反垄断法对滥用市场支配地位规制路径选择。因此，本文建议对占据明显用户数量与用户时间比的网络平台经营者的算法实施备案制。

1.算法备案制既遵循法律审慎原则，又保障企业自治原则。平台对于算法的选择、运用行为本身属于合法的企业内部自治事项，原则上反垄断法应当遵守法律审慎原则谨慎干预，甚至不予干预。但是在数字经济已经成为我国经济发展重要动力的今天，如果不加以干预将违背反垄断法维护社会整体效益的价值取向。为保障企业自治原则，在干预时应当进行必要限制以遏制不当干预：一方面，仅对具有明显用户数量与用户时间占有比的网络平台经营者的算法进行备案，而不针对所有同类经营者，从横向上限定权力干预范围，将权力介入对象限定为在相关市场范围内持续占有市场支配地位的企业；另一方面，通过对具有明显用户数量与用户时间占有比的网络平台经营者的算法实施备案制而不是审核制，从纵向上限制权力过度干预企业权利，保障企业自主经营权。

2.算法备案制有利于判断相关网络平台经营者的行为是否符合滥用市场支配地位行为的效果原则。效果原则是我国反垄断法对经营者是否实施滥用市场支配地位行为的重要判断原则之一：产生妨碍、排除竞争效果的行为才有可能被认定为滥用市场支配地位行为。网络平台经营者对算法的选取、运用与修改等行为作为内部自决事项具有隐蔽性。如果具有明显用户数量的相关经营者通过算法实施不合理操作用户排名等行为，进而影响一方用户在对同等条件下另一方不同用户的信赖与选择，势必产生妨碍、排除竞争效果。通过算法备案制，在平台经营者存在滥用市场支配地位行为可能时，通过模拟算法运行的应当结果与现实情况进行对比，判断两者之间是否存在差异性。如果存在差异性，且明显具有妨碍、排除竞争效果，那么可以认定经营者存在滥用市场支配地位行为。

3.算法备案制使得反垄断法对滥用市场支配地位行为由事后惩罚为主转为事前预防与事后惩罚相结合，为构建合理竞争秩序注入强心剂。在单独适用事后惩罚机制下，由于经营者与相关部门掌握信息的不对称，既让相关经营者容易存在侥幸心理，为获得垄断利润，通过更隐蔽的方式铤而走险，实施妨碍、排除竞争行为，又使得法律实施的成本过高。通过事前对相关算法进行备案，使得发现与认定网络平台经营者滥用市场支配地位行为更加便捷与有效，既有利于打击相关经营者的侥幸心理，更有利于发挥反垄断法维护市场竞争的作用。

4.算法备案制存在实施空间与必要。一方面，对数据进行规制已经成为世界各国正在探索的方向。2020年，深圳公布《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》，成为我国探究规制路径的先行者。它提出应当加强对数据的管理，设立相关机构以协调解决有关数据重大问题，为算法备案制提供了先行经验。(28)《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》第6条：“市政府设立市数据工作委员会(数据监管委员会)，并建立相关决策协调机制，负责对全市数据发展和保护工作中的重大事项进行决策，协调解决相关重大问题。市数据工作委员会主任由市政府主要领导担任。各区政府参照设立区数据工作委员会。”美国反垄断执法机构加大了对谷歌、苹果、脸书等公司的调查，要求它们提供相关数据，进而对其活动开展审查。英国竞争与市场监管局提出设立数字市场部门，以加强对数据等事项的监管。另一方面，相对数据而言，对算法实施备案制更具威慑力与实效。数据的产生与整理依赖算法工具。如果对网络平台经营者的算法实施备案，将从源头遏制数据的不当获取。此外，对算法实施备案，能够使有关数据处于监管之下，更有利于预防数据被违法使用。

因此，建议参照《反垄断法》第21条规定，将对滥用市场支配地位行为规制措施由事后惩罚为主转为事前规制与事后惩罚相结合。(29)《反垄断法》第21条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”以双边市场为模型的市场原理为基础，将占据明显用户数量与用户时间比的网络平台经营者作为适用对象，对其算法实施备案制。

时代发展的动态性与法律本身的静态性矛盾使得法律总是处于相对滞后状态。在数字经济时代，网络平台市场作为一种以双边市场模式为基础发展起来的新市场模式，它在发展过程之中势必会给以单边市场为模型的《反垄断法》适用带来全新挑战。此外，其以网络为媒介特征加大了隐蔽性，进一步加剧了《反垄断法》的适用难度。

本文基于网络平台市场模型与发展模式，以相关法律规范为基础，建议将用户数量作为网络平台市场支配地位优先推定要素；以用户时间占有比作为判断网络平台经营者是否持续占有用户的量化指标；以算法为着眼点，建议对占据明显用户数量与用户时间比的网络平台经营者算法实施备案制。希望能够借此抛砖引玉，引发各界对反垄断法应当如何在数字经济时代下具体适用这一问题的积极思考。