○孙首灿

2014年，我国对于《行政诉讼法》进行了修正，允许行政相对人在对行政行为起诉时，对于其所依据的规范性文件一并提出审查请求。与直接对于规范性文件提起审查请求相比(即直接起诉)，此种起诉方式被学界称为“附带起诉”。从法院的角度来看，与“直接起诉”相对应的是“直接审查”，与“附带起诉”相对应的便是“附带审查”或“间接审查”。目前，我国法律不允许行政相对人对于规范性文件直接起诉，因而也不允许直接审查方式。从域外来看，大多数发达国家对于规范性文件的审查，也主要采取间接(附带)审查方式。法院通过对“法律争议”或“成熟度”的解释，拒绝对规范文件进行直接审查。尽管如此，与我国任何时候都不允许行政相对人对规范性文件直接起诉不同，由于发达国家对于行政诉讼受案范围采用概括性规定，法院能够受理对于规范性文件的直接起诉，进而实现对于规范性文件的直接审查。 在规范性文件的内涵上，我国《行政诉讼法》所谓的规范性文件是指行政规范性文件。2018年，国务院办公厅发布了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，第一次从国家层面对将其界定为“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外”，行政机关发布的“具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”(1)王磊：《行政规范性文件制发和管理将全面纳入法治化轨道》，《中国司法》2018年第7期，第25—27页。。相比之下，域外发达国家作为司法审查对象的规范性文件的内涵较为宽泛，除了包括行政规范性文件外，还包括行政立法等所有具有普遍约束力的公文。本文在对域外规范性文件司法审查方式进行梳理的基础上，借鉴其有效的做法，提出改进我国规范性文件审查方式的建议。

一 将规范性文件纳入受案范围实现直接审查

英美法系国家不严格区分公法和私法，所有案件都由普通法院受理。因此所谓将规范性文件纳入受案范围，是指将其纳入普通法院的受案范围。而大陆法系国家对于行政案件的受理是建立在公私法区分基础之上的，并且法院系统非常复杂，不但行政法院和专门法院受理行政案件，普通法院也受理一部分行政案件，因此，将规范性文件纳入受案范围是指将其纳入所有受理行政案件的法院的受案范围。

(一)英美法系国家将规范性文件纳入受案范围的做法

英国和美国是英美法系的代表国家。英国没有统一的行政诉讼法，行政诉讼的受案范围主要由判例和习惯确定。英国法院被认为是“施行公正或者经营正义”(administer justice)的场所，无论争议双方是谁，都可以诉诸法院；法院的管辖权限由案件的司法性决定，凡是宜由法院通过司法途径予以解决的案件，就可以进行审查。(2)张越：《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第703—704页。当公民受到行政机关的不法侵害时，一般存在普通诉讼救济、上诉救济等多种手段。手段的多样性使得英国司法审查的受案范围非常广，因为每种手段都有自己的受案范围，英国法院的受案范围便是所有救济手段受案范围的总和。在司法实践中，如果原告所提起的诉讼不在某种手段的受案范围，但属于其他手段的受案范围时，原告便可以通过其他手段获得救济。例如，在制定法将某一案件排除司法救济时，该案件也只是不属于制定法所规定的上诉的受案范围，并不妨碍其他救济手段将此案件纳入受案范围。从英国司法实践来看，真正不属于受案范围的只有国家行为。

具体到规范性文件的司法审查而言，英国没有具体行政行为和抽象行政行为的区分，所有由政府实施的行为是否可以由法院进行实质性审查，其决定因素不在于其影响了一个人还是所有的人，而在于其是否影响了申请人。(3)应松年：《英美法德日五国行政法》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第53页。因此，规范性文件能否被受理，取决于原告是否具备起诉资格，即是否符合申请司法审查的标准(standing to apply for judicial review)。该标准分为主观标准和客观标准：主观标准是“不平”(any person aggrieved)，司法救济可以由任何心怀不平的人援用——该标准如此宽泛，以至于与救济事项存在任何联系的人都有可能落入这个范围之中；客观标准要求原告在与申请有关的事项上拥有足够的利益(sufficient interests)，法院对此具有自由裁量权；从以往案例来看，这个标准一般也非常容易满足，如机会平等委员会有资格以自己的名义，以违反欧共体法所规定的权利为由，对包含歧视妇女就业者条款的制定法提出挑战。(4)张越：《英国行政法》，第741—743页。

美国虽然和英国同属于判例法国家，但在行政诉讼受案范围上，除了依据判例之外，成文法也有相关的规定。(5)喜子：《反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角》，《中国法学》2004年第1期，第52—62页。根据《宪法》第3条的规定，司法权力的范围限于“案件”(cases)和“争端”( controversies)。(6)王名扬：《美国行政法(下)》，北京：中国法制出版社，1995年，第643页。除具体行政行为外，规范性文件同样可以引发“案件”和“争端”，因而有可能成为司法审查的对象。此外，联邦《行政程序法》对于行政诉讼受案范围进行了更为详细的规定，根据该法第701条规定，除了法律排除司法审查或法律赋予自由裁量权外，所有机关行为(agency action)都应接受司法审查。第702条规定：“因机关行为而受到违法侵害(legal wrong)的人，或者受到依据有关法律规定而作出的机关行为不利影响(adversely affected)或损害(aggrieved)的人，均有权要求司法审查。”(7)[美]欧内斯特﹒盖尔霍恩、罗纳德﹒M﹒利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，北京：中国社会科学出版社，1996年，第292页。关于“机关行为”的含义，第551 条第 13 项规定：“行政行为是指包括规范性文件(rule)、命令(order)、许可(license)、制裁(sanction)、救济(relief)以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。”由此可见，法院的受案范围不仅包括具体行政行为，还包括规范性文件。

从判例来看，美国行政诉讼的受案范围存在不断扩大的趋势，逐步完成了从不可审查假定向可以审查的假定(presumption of reviewability)的过渡。(8)郝明金：《行政诉讼范围的反思与重构》，《行政法学研究》2003年第1期，第1—6页。美国早期受“国王不能为非”的英国观念影响，认为行政机关享有“主权豁免”。此外还受法国严格解释“三权分立”思想的影响，对于司法干预行政过分防范。在行政案件的受理上，表现为坚持“不可审查的假定”。在1840年的迪凯特诉波尔丁(Susan Decatur v. James K. Paulding)案中，法官就以法律没有规定为由而拒绝受理。(9)Susan Decatur v. James K. Paulding, 39 U.S. 497 (1840).直到1902年，在磁疗学校诉麦坎纳尔蒂案(American School of Magnetic Healing v. McAnnulty)中，(10)American School of Magnetic Healing v. McAnnulty, 187 U.S. 94 (1902).法院才首次提出对行政行为的审查不需要法律的规定。随后，可审查假定原则在美国逐步实行，在20世纪30年代得到了广泛的认可。(11)王名扬：《美国行政法(下)》，第604—605页。在1936年的蒂斯穆克诉美国(Dismuke v. United States)案中，法院将可审查假定原则作了更为清晰的表述，即“只要法律没有杜绝审查(if not precluded)，法院便可以进行审查”(12)Dismuke v. United States, 297 U.S. 167, 174 (1936).。显然法律并没有规定对于规范性文件不能审查，因而规范性文件便属于法院的受案范围。在1967年雅培公司诉加德纳案(Abbott laboratories v. Gardner)中，美国法院根据成熟性原则(ripeness)对于规范性文件进行了直接审查，开创了将规范性文件纳入受案范围的先例。(13)高秦伟：《程序审抑或实体审——美国行政规则司法审查基准研究及其启示》，《浙江学刊》2009年第6期，第147—155页。

(二)大陆法系国家将规范性文件纳入受案范围的做法

大陆法系国家以法国和德国为代表。法国的法院系统非常复杂，除了有普通法院和行政法院之分外，还有解决两者管辖权冲突的权限争议法庭。就行政案件而言，并非都由行政法院管辖。行政机关只是部分适用于特殊的规则并受制于公法管辖，只有部分的涉及行政机关的争端属于行政法院的管辖范围，其他一些案件可能完全由普通法院管辖。有时某一部成文法将行政案件直接规定由普通法院管辖，如1987年一部法律将竞争委员会作出的行政决定划归普通法院管辖。有时候随着判例演进形成了不成文的原则，将某些行政案件确定由普通法院管辖，如行政机关作出的决定严重违法或对公民基本权利造成损害，但根据判例遭受侵害的公民只能够向普通法院请求救济。(14)[荷]勒内﹒J﹒G﹒H﹒西尔登、弗里茨﹒斯特罗因克：《欧美比较行政法》，伏创宇、刘国乾、李国兴译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第84页。因此，行政诉讼的受案范围不仅是行政法院的受案范围，而是所有受理行政诉讼的法院的受案范围。

法国虽然是实行成文法的大陆法系国家，但法律并没有对行政诉讼的受案范围进行统一规定，而是由各种法院的判例所确定。除法律特别规定和判例排除的情况外，行政机关的一切决定，不论采取何种形式，不论是采用口头或书面的、明示或默示的、抽象或具体的，均可提起行政诉讼。(15)陈天本：《行政诉讼的受案范围》，《行政法学研究》2001年第4期，第31—40页。从司法实践来看，行政诉讼的排除范围主要包括私人行为、立法机关的行为、司法机关的行为、外国机关的行为、政府行为五类。(16)喜子：《反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角》，《中国法学》2004年第1期，第52—62页。此外，对于规范性文件的诉讼原则上属于行政法庭的受案范围，但最高行政法院对某些规范性文件享有特别管辖权，如最高行政机关的规范性文件，不论其采用总统令、总理令还是部长令的形式，都属于最高行政法院的受案范围。在规范性文件公布后的两个月内，原告只要能够证明其存在可诉的利益，就可以通过直接起诉的方式对规范性文件的合法性提出质疑。(17)[法]让-马克·索维：《法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查》，张莉译，《比较法研究》2011年第2期，第155—160页。

德国的法院系统也非常复杂，共有宪法法院、普通法院、行政法院、财政法院、劳工法院和社会法院等六类法院。在行政诉讼的受案范围上，如果将所有法院受理的行政案件一起考虑，除国家行为外，可以说没有什么行政案件被排除在法院的受案范围之外。(18)黄先雄：《德国行政诉讼中司法权的边界及其成因》，《比较法研究》2013年第2期，第34—47页。对于规范性文件的直接起诉，主要由德国高等行政法院受理。根据《德国行政法院法》第 47 条的相关规定，对于按照建筑法典的规定颁布的规章和法规，以及州法律允许的州法律以下的法规，任何受到或将要受到法规命令不利影响的公民或者具体适用该法规命令的行政机关，都可以在规范性文件颁布起两年之内提出审查申请。宪法法院的受案范围除法律之外，也包括规范性文件。任何公民都能以基本法所保障的权利受到侵犯为由，对某一项法律或规范性文件向宪法法院提起控诉。(19)刘俊祥：《西方国家抽象行政行为的司法审查制度》，《西南政法大学学报》2000年第5期，第89—93页。此外，联邦政府、州政府和联邦议院1/3议员，认为法院或行政机关等拒不适用某项法规命令是不当，同时涉及到该项法规命令的效力问题时，都可以独立地向联邦宪法法院提起对法规命令的审查申请。(20)刘兆兴：《德国联邦宪法法院的抽象审查权》，《外国法译评》1997年第2期，第57—71页。

二 通过“处分性扩张解释”实现规范性文件的直接审查

与世界大多数国家相比，日本实现规范性文件直接审查的方式比较独特。日本二战前实行的是大陆法系的行政国家模式，即根据《明治宪法》的规定，设立行政法院专门受理行政案件。二战后，日本变成了英美法系的司法国家模式，即根据《日本宪法》的规定，废除行政法院，由普通法院受理行政案件。在法律没有明确将规范性文件纳入行政诉讼受案范围的情况下，日本法院在司法实践中作了变通处理：通过对于“行政处分”进行扩张解释，将规范性文件纳入行政处分范畴的办法，实现了规范性文件的直接审查。

(一)日本有关行政处分司法审查的通常做法

日本没有具体行政行为的概念，而是使用“行政行为”这一术语。“行政行为”是日本从德国引入的概念，(21)[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年，第80页。日本学者将其视为行政作用的一种，与行政立法、行政调查、行政契约、行政指导、行政强制等相对，也就是说日本行政行为不包括行政立法、行政调查、行政契约、行政指导、行政强制等行为，(22)马良全、张菲菲：《行政行为成立比较研究》，《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年第4期，第78—82页。其含义是指行政厅针对具体性问题，采取的产生法律效果的外部行为。由此可见，日本行政法中的行政行为和我国的具体行政行为相对应，而我国行政行为多取“广义”，和日本的“行政作用”相对应。

日本的“行政行为”并非法律用语，制定法通常根据不同情况使用“许可”“禁止”“命令”等表示具体措施的用语。即使作为这些行为的总称，也不称其为“行政行为”，而使用“行政厅的处分”或者“行政处分”等用语，(23)[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第34—35页。如《日本行政程序法》第2条第2款、《行政不服审查法》第1条和《行政案件诉讼法》第3条中都出现了“行政厅的处分”的概念，《日本地方自治法》第242条中出现了“行政处分”的概念。(24)吴东镐、徐炳煊：《日本行政法》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第101页。相比而言，行政行为是实体法上的概念，是从行政上行为所具有的公定力、确定力、执行力等特殊效力的角度来考察的；而行政处分是程序法上的概念，是从成为撤销诉讼对象的角度来理解的。

根据《行政案件诉讼法》的规定，处分撤销诉讼的对象，是“行政厅的处分及其他行使公权力行为”。但《行政案件诉讼法》没有从正面界定“处分”概念，日本最高法院将“处分”理解为：“(行政厅所作出的)法律上直接形成国民的权利义务或者确定权利义务范围的行为”。从这个定义来看，“处分”的含义基本上等同于行政行为。之所以如此，和日本对于法院的功能定位相关。《日本法院法》第3条第1款规定：“法院具有裁判一切法律上的争讼的权限，但《日本宪法》做出特别规定的情形除外。”根据此项规定，要想成为司法审查的对象，就要满足“法律上的争讼”要件，除非法律有特殊规定。

一般而言，“法律上的争讼”需要满足两个条件，一是要具有“具体事件性”，如果当事人之间不存在具体权利义务之争，就谈不上“法律上的争讼”。根据此项标准，以选举人资格或其他与自己的法律利益无关的资格而提起的，请求纠正国家或公共团体的机关不符合法规的行为的民众诉讼，以及国家或公共团体的机关相互之间，就权限是否存在及行使纠纷而提起的机关诉讼，都不属于“法律上的争议”，这两种诉讼只有在法律有特别规定时方可提起。在没有具体案件的情况下，仅就法律和规范性文件的效力而提起的诉讼，也不属于“法律上的争讼”。二是要具有“法律适用可解决性”，如果通过法的适用无法予以解决，那么也不属于“法律上的争讼”。如具高度政治性的国家行为所引发的案件，虽然具有“具体事件性”，但不适宜通过法律适用解决，因而也不能成为司法审查的对象。

作为行政诉讼的一种类型，处分撤销诉讼的对象也要属于“法律上的争讼”。因此，对于行政处分含义的界定，需要满足适合由行政诉讼解决的“法律上的纠纷”这一前提。具体来说应从如下三个方面进行考虑：一是撤销诉讼不同于民事诉讼和当事人诉讼，这要求行政处分必须具有“公权力”性；二是进入行政诉讼的纠纷具有“法律适用可解决性”，也就是不能是不适合司法解决的国家行为等引起的纠纷；三是这种纠纷具有“具体事件性”，也就是满足适合司法审查的“成熟性”。正因如此，通常将行政处分等同于行政行为，对于不直接给人民的权利义务带来变动的内部行为，不引起行政主体与私人之间的个别具体的权利变动的抽象行为，以及在最后行政决定做出之前的各阶段所作出的阶段行为，原则上不认为具有“行政处分性”。

(二)日本对“处分性扩张解释”的司法实践

二战前，日本行政诉讼的受案范围非常狭窄。《明治宪法》第61条规定：“行政官厅之违法处分而使其权利受到伤害之诉，当属于另依法律规定之行政法院审理，不在司法法院受理范围之内。”由此可见，行政诉讼的受案范围仅限于“行政处分”。即便如此，也并非所有的“行政处分”都可以纳入行政诉讼受案范围。从当时的《行政裁判法》(法律第48号)来看，主要规定了行政裁判所的组织、构成以及行政裁判的审理程序，并没有对行政诉讼受案范围进行规定。(25)江利红：《日本行政诉讼法》，北京：知识产权出版社，2008年，第9页。《关于行政厅违法处分的行政审判的事宜》(法律第106号)中，对于行政诉讼受案范围进行了规定，但采取的是列举主义的规定方式，并且仅列举了5项具体的行政案件。(26)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，北京：法律出版社，2010年，第9页。由于这5项规定非常具体，根本不存在扩张解释的空间，此时的“行政处分”完全属于“行政行为”的范畴。在行政诉讼的受案范围仅限定于行政行为的情况下，对于规范性文件便无法采取直接审查方式。

二战后，《日本宪法》第32条明确规定：“不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利。”该条被认为是不容许“裁判的拒绝”，所以，关于起诉事项的概括主义是宪法上的要求，而采取列举主义则是宪法上所不容许的。(27)[日]南博方：《行政法》，第173页。因此，二战前有关行政诉讼的列举式规定属于违宪，因而被《行政事件诉讼法》的概括式规定所取代。具体而言，在诉讼类型方面，该法规定“抗告诉讼”是指“对行政机关的公权力行使不服的诉讼”，并不局限于以列举方式规定的六种诉讼类型，还包括法定外抗告诉讼；这种“概括式加列举式”的规定能够涵盖行政规范的审查，避免了救济途径的“空白”(28)江利红：《日本行政诉讼法》，第67页。。在抗告诉讼的对象方面，《行政事件诉讼法》第3条第2款将“处分撤销诉讼”的对象定义为“处分及其他相当于公权力行政的行为”。公权力行使概念本身有一定的模糊性，同时，“处分”与“其他属于公权力行使的行为”又是两个并列概念。这意味着《行政事件诉讼法》本来就为“处分性”预留了解释空间。(29)江利红：《日本行政诉讼法》，第51页。

对于规范性文件的直接起诉而言，虽然也存在将其纳入法定外抗告诉讼，即学界所谓的“规范统制诉讼”的可能性；但在通过法定诉讼类型可以解决的情况下，一般不采用法定外抗告诉讼。撤销诉讼的对象是指具有“处分性”的行为，对于“处分性”的解释直接决定了撤销诉讼范围的大小。(30)江利红：《日本行政诉讼法》，第219页。如果将“处分”仅限于行政行为，也就是只承认行政行为满足“处分性”要件，那么对于规范性文件显然无法提起撤销诉讼。但是，如果从实质救济的观点出发，即只要实质上属于单方面规范国民生活的行为，就应当认定为撤销诉讼的对象；在不存在合适救济手段时，以及纠纷的问题要点已经明确时，过分的强调要等待诉的成熟性，有时会导致诉的“腐烂”(31)[日]盐野宏：《行政法》，第331页。。从司法实践来看，日本法院通过“处分性扩张解释”，将能够对相对人产生影响的规范性文件(如行政规则、行政规划等)纳入受案范围，对其进行了直接审查。但是这种解决方法也有其弊端：处分的范围因灵活司法解释而变得捉摸不定，国民难以对司法判断形成稳定的预期；造成处分的负担过重，实体法概念与诉讼法概念分离，进而带来解释上的混乱。(32)闫尔宝：《论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照》，《中国法学》2014年第6期，第169—189期。此外，并非所有规范性文件都可以被“扩张性处分”所包括。

三 “活用当事人诉讼”实现规范性文件的直接审查

为了克服“处分性”扩张解释造成的弊端，日本还通过“活用当事人诉讼”的方法，达到对规范性文件直接审查的目的。

(一)当事人诉讼的通常含义

“当事人诉讼”是对等的当事人争议公法法律关系的诉讼。(33)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第241页。与行政诉讼的其他类型相比，当事人诉讼直接争议的对象不是行政机关的行为，而是公法上的法律关系。因此当事人诉讼属于“关系”诉讼的范畴，而不是“行为诉讼”。与民事诉讼相比，当事人诉讼所争议的是“公法上”的法律关系，民事诉讼所争议的是“私法上”的法律关系，因此属于行政诉讼的范畴，而不是民事诉讼。从形式来看，当事人诉讼以当事人之间的权利关系作为诉讼对象，只不过是在审理过程中涉及对行政作用违法性的审理。(34)江利红：《日本行政诉讼法》，第580页。

从立法来看，当事人诉讼的含义在日本逐步“清晰”，反映出其地位越来越重要。在明治时期，有关当事人诉讼的理论已经出现，但没有形成法律制度。1948 年日本《行政事件诉讼特例法》中开始出现了当事人诉讼，只不过没有明确“当事人诉讼”的概念。该法第1条规定：“行政事件诉讼是关于行政机关的违法处分撤销或者变更的诉讼以及其他有关公法上权利关系的诉讼。”其中，“其他有关公法上权利关系的诉讼”被认为就是当事人诉讼。对于当事人诉讼进行明确界定的是1962年颁布的《行政事件诉讼法》，其中第4条规定：“本法中所谓的‘当事人诉讼’是指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决、根据法令的规定以该法律关系当事人一方作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。”2004年日本对于《行政事件诉讼法》进行了修改，在该法条结尾的“公法上法律关系的诉讼”前面加上了“有关公法上法律关系的确认诉讼”。根据《内阁总理大臣答复意见书》的说明，上述修改的目的在于“希望确认诉讼在行政立法、行政计划、行政指导等本身不能成为抗告诉讼对象的行政活动引发的公法上法律关系纠纷上能够得到充分运用”(35)闫尔宝：《论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照》，《中国法学》2014年第6期，第169—189期。。

从内容来看，当事人诉讼分为两种类型，上述定义的前半部分，即“确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决、根据法令的规定以该法律关系当事人一方作为被告的诉讼”，被称为“形式当事人诉讼”。其典型是《土地收用法》规定的关于土地征收征用中损失补偿问题的诉讼。这种诉讼实质上是在争议收用委员会的裁决，具有抗告诉讼的性质，但形式上是开发人和土地所有权人在争议，故而习惯上称为“形式当事人诉讼”。“形式当事人诉讼”是以特别法的规定为依据，作为一种行政诉讼类型并无基础意义。(36)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第242页。上述定义的后半部分，即“有关公法上的法律关系确认诉讼，以及其他关于公法上的法律关系的诉讼”，被称为“实质当事人诉讼”，其类型包括请求确认法律关系状态或法律地位等的确认诉讼，以及以行政行为的无效作为前提的请求支付或返还一定金额的给付诉讼。(37)江利红：《日本行政诉讼法》，第600页。实质当事人诉讼作为关系诉讼，往往包含确认法令无效的请求。(38)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第247页。

(二)日本“活用当事人诉讼”的司法实践

2004年《行政案件诉讼法》修正之前，在“撤销诉讼中心主义”下，当事人诉讼处于“低迷”状态。处分的撤销诉讼被认为是“正宗”的行政类型。对于规范性文件所引发的争议主要通过提起撤销诉讼获得救济。然而，撤销诉讼所提供的救济原则上是事后救济，权利救济漏洞在所难免。对于规范性文件的直接审查而言，如果通过撤销诉讼的方式，就需要对行政处分进行扩大性解释，这样将突破“行政行为”的内涵；如果通过“规范统制诉讼”的方式，则属于运用法定外诉讼类型。从日本司法实践来看，法院的判例对处分性的解释比较严格、对于法定外抗告诉讼也作限定性解释，(39)江利红：《日本行政诉讼法》，第601页。因而这两种方式在司法审查中的使用都受限制。

为了“激活”当事人诉讼，2004年修正后的《行政事件诉讼法》，对于确认诉讼进行了明文列举。“有关公法上法律关系的确认诉讼”实际上属于“有关公法上法律关系的诉讼”中的一种，加以特别规定的目的是为了明确、强调确认诉讼的意义，促进确认诉讼的运用。对于规范性文件等本身不能成为撤销诉讼对象的行政作用而言，法院通过活用当事人诉讼，就可以将其视为确认诉讼的对象。这意味着行政诉讼的“受案范围”在整体上发生扩大，在一定程度上脱离“撤销诉讼中心主义”，使得“当事人诉讼”有可能真正地成为与抗告诉讼相并列的基本行政诉讼类型。此外，当事人诉讼中并无处分性的限制，扩大实质当事人诉讼的范围可以避免由于处分性的限制性解释所造成的救济途径狭窄的问题。(40)江利红：《日本行政诉讼法》，第601页。如此一来，学界和实务界为了实现规范性文件的直接审查，通过“处分性扩张解释”来拓宽行政诉讼救济范围的努力，将变得不再必要。(41)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第251—254页。

在当事人诉讼中，原告通过提起确认诉讼就可以启动法院对于规范性文件的直接司法审查。具体来说，如果规范性文件对原告权利义务造成影响，原告可以在行政机关尚未作出某种行政行为的情况下，以国家或地方公共团体为被告，向法院提出请求确认该规范性文件无效的诉讼，或者请求确认以该无效规范性文件为基础的权利义务是否存在。(42)江利红：《日本行政诉讼法》，第601页。由于规范性文件不必然具有直接影响国民权利义务的处分性，因此，在确认诉讼中法院将对争议的“成熟性”进行判断。

如在“长野勤评事件”案中，行政部门根据有关法令下发通达(相当于“通知”)，要求教职员工在《勤务评定书》上记载本人观察记录。原告认为不应承担法令所课予的义务，请求法院予以确认。在案件的审理上，法院系统出现了矛盾。一审法院认为属于“当事人诉讼”，应依法予以受理。但二审法院认为：原告以法令违反宪法和法律为由请求确认其不承担遵守该法令的义务，实质上是争议法令的法律效力，以不属于法律上的纠纷为由不予受理；并指出“必须等到有关行政机关根据本件法令和通达作出惩戒及其他不利行政行为后”，案情才达到“成熟度”。最高法院则以原告不具有“请求确认的法律上的利益”为由驳回了其起诉。并指出“除非存在当事人在行政行为作出后，通过以该行政行为为对象的诉讼来争议其义务是否存在将蒙受难以恢复的重大损害等不认可事前救济就构成显著不当的特殊情况，否则不能认为当事人具有在事前请求确认该义务是否存在的法律上的利益。”但日本有学者将此案例与德国联邦行政法院的判例对比后，认为德国联邦行政法院对确认诉讼之“即时确定的利益”要件和“确认诉讼的补充性”要件进行了灵活认定，如果是德国联邦行政法院很可能会认定起诉合法而予以受理。(43)王天华：《日本的“公法上的当事人诉讼”——脱离传统行政诉讼模式的一个路径》，《比较法研究》2008年第3期，第15—24页。

由此可见，即便通过当事人诉讼的方式，也未必可以实现法院对于规范性文件的直接审查。上述案件发生在2004年《行政事件诉讼法》修正之前，当时法院对行政规范直接审查持保守态度，当事人诉讼还未被“激活”。2004年之后，日本法院开始“活用当事人诉讼”，出现了对于起诉条件放宽的趋势。如在“国旗国歌忠诚义务不存在确认请求案”中，神奈川县教育长依法发出的通知，要求教职员工在学校的开学典礼和毕业典礼上起立唱国歌，不服从者可能被处以惩戒等不利处分。原告以神奈川县为被告，请求法院确认，原告对被告并不承担在县立学校的入学和毕业典礼上面向国旗起立齐唱国歌的义务。法院认定为“公法关系的确认诉讼”并予以受理。法院认为：“确认诉讼可以对后来的不利行政处分发挥预防性不作为诉讼的功能，……如果原告的权利或者法律地位现实的存在着危险或者不安，与事后救济相比，现在即可确认的利益更有利于纠纷的根本性解决。”该案实际上属于预防诉讼，法院通过此种方式实现了规范性文件的直接审查。对比“长野勤评事件”案，该案的受理反映了日本法院对诉讼要件有了实质性的放宽，“确认诉讼改革”的立法意图基本上得到了裁判实践的忠实贯彻。(44)王天华：《日本行政诉讼的构造变革——以最近“公法上的当事人诉讼”判例为中心》，载姜明安主编：《行政法论丛(第13卷)》，北京：法律出版社，2010年，第267—268页。

四 我国引入规范性文件直接司法审查方式的探讨

从上文论述来看，域外主要发达国家对于规范性文件不但可以附带审查，而且还可以通过各种方式实现直接审查。就我国而言，单一的附带审查方式在公民权利保障方面存在“漏洞”，因而需要引入直接审查方式。

(一)规范性文件附带审查方式的弊端

一般而言，规范性文件并不直接作用于行政相对人，而是通过具体行政行为对行政相对人产生影响；因此只需在具体行政行为作出后，审查具体行政行为时附带审查规范性文件，就能够保障行政相对人的合法权益。但在个别情况下，规范性文件发布之后，不需要具体行政行为的实施，就能够直接作用于行政相对人；如果不及时进行审查，则会使当事人面临难以抉择的困境，美国法院在雅培公司诉加德纳案(Abbott laboratories v. Gardner)中对此进行过论证。

该案起因于食品和药品监督局局长(Commissioner of Food and Drugs)根据卫生、教育与福利部部长(Secretary of Health,Education, and Welfare)的授权所发布的一项行政规范(regulation)，其中做出了“凡是在标签和广告中使用商标名(proprietary name)的处方药(prescription drugs)，必须同时标注卫生、教育与福利部所确定的名称(established name)”的规定。药品制造商及其协会(drug manufacturers and a manufacturers'association)以此项规定超出了食品和药品监督局局长的权限为由提起诉讼。在分析受理案件的理由时，法院提出该规范对于原告产生了足够直接(direct)和急迫(immediate)的影响，因而一经发布就适于司法审查：该规范对处方药生产商的日常生产经营活动造成影响，致使其处于两难(dilemma)的境地——要么按照规范的规定，更换其广告和标签，要么不做任何行动；就前者而言，则意味着增加成本；就后者而言，则面临因违反规范而被起诉的危险。在此情况下，就必须对该规范进行司法审查，才能解决当事人难以抉择的问题。(45)Abbot Laboratories et al. v. Gardner, Secretary of Health, Education, and Welfare, et al., 387 U.S. 136 (1967).

如果上述案件发生在我国，那么只有在当事人违反规定并被行政处罚后，法院才有可能对该行政规范进行审查。如果法院认定该规范合法有效，固然没有什么不良后果。然而，一旦认为该规范违法，则意味着凡是遵守该规范的厂家都遭受了不必要的损失；如果该规范已被全面遵守，所造成的损失有可能非常巨大。此外，如果违反规定将面临严厉的惩罚，那么可能没有人敢于违反此项规定，这意味着没人能够提起附带诉讼，其结果将是此项行政规范永远得不到司法审查，即便违法也不能得到纠正。由此可见，为了保障行政相对人的合法权益和纠正违法的规范性文件，一概坚持附带审查是不可取的，在某些情形下需要采用直接审查方式。

(二)规范性文件直接审查的可行性及实现途径

从我国司法实践来看，尽管《行政诉讼法》不允许对规范性文件进行直接审查，但实际上法院却有过直接审查的行为，只不过是通过模糊具体行政行为和抽象行政行为的作法来实现的。如在“重庆市垫江县桂溪镇北苑小区董永华等108户被拆迁户与重庆市人民政府行政复议决定纠纷案”中，对于垫江县人民政府发布的《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，法院认为：“通知中有关拆迁补偿安置的标准、办法以及未按通知执行的法律后果等内容涉及行政相对人权利义务；上述内容针对的对象是特定的，……该通知中含有具体行政行为的内容。”(46)陈越峰：《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，《清华法学》2015年第1期，第19—36期。在此案中，法院以“对象是否特定”为标准来区分抽象行政行为和具体行政行为的做法是有问题的。虽然北苑小区的住户是确定的，但该通知本身并没有改变当事人的权利义务，只有此后依据该通知做出的拆迁行为才能改变其权利义务。此外，对于大多数抽象行政行为而言，只要采取一定的办法，其对象大多是能够确定的。由此可见，该法院实际上是对规范性文件进行直接审查，这也证明了我国并不缺乏对于规范性文件直接审查的经验，因而直接审查在我国具有一定的可行性。

就实现途径而言，发达国家在规范性文件的直接审查上，主要采取了“直接纳入受案范围”“通过处分性扩张解释”以及“活用当事人诉讼”等三种方式。但我国多将“处分”理解为内部行政行为；对于“当事人诉讼”，则主要从“行政诉讼与民事诉讼交织”的角度进行理解。此类案件通常由行政机关对民事纠纷所作出的行政裁决引起，如果民事纠纷的一方当事人对于该裁决不服，根据法律规定可不必先对该行政裁决提起行政诉讼，直接起诉民事纠纷的另一位当事人即可。此种视角所涉及的领域较为狭窄，实际上仅局限于“形式当事人诉讼”的范畴。“形式当事人诉讼”所争议的尽管是行政行为，但目的在于解决民事纠纷，这使得它与民事诉讼并无本质不同。因此，冒然将后两种方式引入，有过分“超前”之嫌，恐怕不被广泛接受。而直接将规范性文件纳入司法审查范围的作法，又无法将法院根据“成熟度”来决定是否受理的意蕴准确表达，容易引发和“抽象审查”相混淆的问题。从目前立法来看，《行政诉讼法》经修正后，已经将“具体行政行为”改为了“行政行为”，这就为规范性文件的直接审查预留了空间。法院以往模糊具体行政行为和抽象行政行为的做法，也许是法官为了救济当事人，“故意”犯下的错误。这给我们的启示是，可以通过将此种“错误”予以“正名”的办法，“名正言顺”的实现规范性文件的直接审查，即通过扩大“行政行为”的内涵，即将其定义为包括“抽象行政行为”和“具体行政行为”的办法，就可以解决规范性文件直接审查合法性的问题。具体来说，在《行政诉讼法》第2章“受案范围”部分，由于第13条不予受理事项中的第2项限制了对于“行政行为”做扩大解释，因此将其中的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的表述删除即可。

上述扩大“行政行为”内涵的办法，为规范性文件的直接审查预留了解释空间。但此种做法也不是没有缺点：如同日本采取的对“处分性扩张解释”的办法，会导致“处分的负担过重”等弊端一样，扩大“行政行为”内涵的做法，也会导致行政行为的“泛化”及其含义的“稀薄”，使得行政行为这一概念存在被虚置的可能。(47)闫尔宝：《论作为行政诉讼法基础概念的“行政行为”》，《华东政法大学学报》2015年第2期，第55—60页。因此，应当借鉴日本在引入“当事人诉讼”方面的经验，等到规范性文件直接审查积累了一定经验之后，我国也可以通过适当引入“实质当事人诉讼”的办法，实现对于规范性文件的直接审查，即如果规范性文件对原告权利义务造成影响，原告可以在行政机关尚未作出某种行政行为的情况下，以制定机关为被告，以该规范性文件无效为理由，向法院提出请求确认原告不承担某种义务、享有某种权利、具有某种法律地位，或者请求确认被告负有某种义务的诉讼。(48)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，243页。通过允许行政相对人提起公法上的当事人诉讼的方式，从而逐步实现由“行为诉讼”到“关系诉讼”的转变。

从发达国家来看，欧美等国是通过将规范性文件纳入受案范围的方式，实现了规范性文件的直接审查。日本则是通过对“处分性扩张解释”和“活用当事人诉讼”的办法，实现了规范性文件的直接审查。相比之下，我国2014年《行政诉讼法》对于规范性文件附带审查的规定，虽然具有重大进步意义，但直接审查方式的缺失，致使在公民权利保障方面仍然存在漏洞。目前，我国对于规范性文件的监督以备案审查为主，该机制虽然可以对规范性文件进行直接审查，但无论是人大对政府规范性文件的备案审查，还是政府法制部门对于政府部门规范性文件的备案审查，都存在由于没有规范的启动机制，利害关系人无法有效参与，致使审查缺乏推动力而流于形式的问题。从发达国家来看，作为司法审查对象的规范性文件不但包括非立法性规范文件，还包括行政立法；如果说出于政治体制的考量，我国目前还难以实现对于行政立法的司法审查，但在规范性文件的司法审查上，由于我国已实现了对其的附带审查，因此对其进行直接审查应该只是操作层面的问题，不存在体制上的障碍。鉴于此，发达国家有关规范性文件直接审查的作法，对当代中国特色社会主义法治建设有着重要的借鉴意义和参考价值。(49)游志强：《“无讼”思想对中国古代法制的影响与当代启示》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期，第129—138页。