胡放之 陈欣然 张文旭

(湖北工业大学 经济与管理学院，湖北 武汉 430068)

0 引言

随着共享经济的快速发展，以“互联网+”为特征的新经济、新业态蓬勃发展，许多新工种和新就业岗位被创造出来，尤其以网约外卖、专车代驾、网约家政、网络私厨、网络主播等为代表。在这些岗位上的劳动者是通过互联网平台获取的工作机会，这些劳动者也就被称为网约工。从网约工与互联网平台的关系来看，网约工就业灵活、自主；他们不与互联网平台签订劳动合同，也就没有社会保险保障；不同于传统的就业模式，其是通过线上平台向终端消费者提供服务，并赚取相应的工资收入。网约工依托互联网技术既解决了自身的就业问题，刺激了新业态的发展，也极大地促进了产业结构的变革。

然而，随着网约工职业伤害以及与平台企业之间劳动纠纷的不断增加，尤其涉及到网约工劳动权益如何进行保障时，网约工这一新的就业形态劳动关系的认定成为社会关注的焦点。对于怎样界定“互联网+”模式下的用工关系以及如何保护网约工劳动权益，研究认为传统劳动关系理念、用工法律关系、现有保障政策以及新就业形态下的失业均不适应新就业形态发展的要求，提出虽然我国现有的法律未将网约工归入传统劳动关系范畴，但这并不等于不依法保护这种新型的劳动关系。张宪民、严波(2017)[1]从培育和保护共享经济的角度出发，认为“互联网+”下的用工关系，不具备标准劳动关系要件，应当认定为合作关系、承揽关系等其他民事法律关系。且互联网+产业模式以“轻资产”为理念，认定为劳动关系，会加大企业负担，不利于保护新兴产业。同时，应在尊重市场经济规律、支持新业态健康发展的前提下，引导并规范平台企业的各种用工行为，以保障劳动者合法权益。从加大保护网约工的合法权益为视角，刘瑛(2017)[2]认为，技术进步和时代发展已经使得生产关系的变革远远超过了原有的制度设定，必须对制度进行重新定义，需要通过实行差异化的协调机制、制定新型劳动关系认定标准、切断劳动关系与劳动权益保障之间的因果关系、优化灵活就业人员的社会保障制度设定来保障网约工的劳动权益。金辰(2018)[3]认为虽然“互联网+”下的用工关系具有不同于传统劳动关系的特征，仍应当被认定为具有劳动关系，这样才能够真正地保护网约工这一弱势群体。以重视“事实第一原则”为视角，熊伟、贺玲(2018)[4]认为具体情况应具体分析，应根据劳动关系要件，尤其是人身从属性对互联网+用工模式的具体情况具体分析，或者认定为劳动关系，或者认定为非劳动关系。还有观点认为，“互联网+”下的用工关系是介于劳动关系与普通民事关系之间特殊的劳动关系，对于这种特殊的、新型的劳动关系，应当司法探索先行，对于网约工非典型劳动关系的认定应当予以适度从宽，而保护措施的选择则应当予以慎重。王全兴(2017)[5]认为国家应当予以专门的立法，在最低工资，工伤保险等方面等同于标准劳动关系，而在其他方面规定则应当适度宽松。

综上所述，关于网约工劳动关系的认定以及由此产生的权益保护方面的问题，学者从不同视角进行了深入研究。新业态下网约工就业不同于传统就业模式，劳动关系复杂。网约工就业既具有灵活性，也存在较大的隐患。为保障劳动者合法权益，需要在劳动用工、劳动关系认定、工伤保险保障等诸多方面进行制度和政策创新。积极探索符合新业态用工的权益保护机制，既要正视新业态下用工方式与传统劳动关系的不同，又要保护网约工的最基本权利; 既要规范互联网平台的用工行为，又要有利于保护“互联网+新业态”经济发展的积极性，通过完善共享经济下的灵活用工机制，促进新业态健康发展。

1 网约工劳动权益现状及存在的问题

为深入了解网约工劳动就业、社会保障方面的现状，针对湖北外卖骑手劳动权益方面的相关问题进行了调研。调研以发放问卷、走访调查等方式为主，共发放问卷422份，全部收回。调查基本情况如下：①网约工超时劳动现象突出。据调查，一方面，网约工工作自由，时间灵活；另一方面，因城市生活压力大，网约工为追求更高收入，往往不分白天黑夜，工作时间通常在8小时以上。据调查，外卖骑手每日工作8小时以上者达87.4%，工作12小时以上的有5.5%；②网约工工作强度普遍较大。据调查，外卖员平均每天配送48单，来回奔波上百公里。个别每天送餐可达60多单，日行路程更长。同时外卖员工作中通常伴随着交通安全风险。在用餐时段，经常可见送餐员闯抢红灯、超速骑行等危险场景，因送餐员违反交通法规而造成的事故可以说天天都有发生。值得注意的是，面对交通安全风险，网约工却缺乏工伤保险保障，工伤损失全部由网约工本人承担，还可能承担对受害方的赔偿；③网约工“三无”问题严峻。所谓“三无”，即无劳动合同，无社会保险，劳动保障不到位。调查发现，大部分网约工与平台企业之间未签订劳动合同，占比达68.5%。他们对于劳动合同、社会保障或是一无所知，或是出于无奈。调查显示，有77.3%外卖小哥没有“五险”等社会保险保障，这意味着，一旦发生职业伤害，也不能获得相应的赔偿；④网约工流动性较大。调查发现，虽然网约工收入普遍较高，加之工作时间自由，吸引了众多劳动者参与，但由于工作时间长、劳动强度高、安全无保障，大部分网约工工作一段时间后就会跳槽。据调查，从事外卖工作一年以内的大约为35.8%，而3年以上者只有17.3%。另外有44.6%的一年之内更换工作1-2次，而在一个单位连续工作达5年以上的仅为8.5%。

根据当前网约工现状，所反映出的问题主要有：①网约工就业质量不高。一方面，网约工因就业灵活，经常根据其收入状况、工作情况、辛苦程度、家庭情况调整就业岗位，流动性较强，以致工作不稳定；另一方面，平台企业为降低用工成本，常常倾向于使用兼职人员，且很少对网约工进行培训，即使培训都非常简单，使网约工人力资本难以得到提升；加上网约工工作条件较差，尤其是工作中受配送时间、道路交通、恶劣天气等因素的影响，给网约工带来一系列安全隐患，致使网约工就业质量不高；②网约工社会保障有待完善。社会保障是每一个劳动者都希望获得的一份保障和社会福利，但调查显示，作为新型劳动群体却并未获得相应权益保障。由于平台企业与网约工没有签订任何形式的劳动合同，这使得网约工无法获得相应的劳动权益保障，享受不到“五险一金”。调查显示，有50.7%的网约工没有缴纳“五险”，或不清楚平台是否为自己缴纳了“五险”，还有26.5%的仅缴纳了部分险，表明大多数网约工社会保障处于缺失状态；③网约工普遍缺乏职业安全感。缺乏职业安全感亦是网约工权益保障缺失的又一表现。调查显示，有65.4%的被访者表示工作压力很大。由于工作环境有一定的风险，加上工作压力较大，劳动强度较高，网约工普遍缺乏职业安全感；不仅如此，网约工还面临诸多其他情况带来的风险，如职业伤害时无法获得工伤赔偿，离职后也享受不到养老金和医疗保障，这一系列劳动权益问题，都将使网约工安全感严重缺乏；加上生活压力大，租房较贵，还有的与配偶、子女并不生活在同一地区，家庭与工作的平衡性差，这些都使得网约工感到工作之外也缺乏安全感；④网约工权益维护面临困境。权益维护面临困境的直接表现就是劳动争议的增加。近年来，一些涉及网约工劳动争议的案件不断上升，这些劳动争议案的一个共同诉求是，网约工要求平台企业认定劳动关系，并提供相应的权益保障，而平台企业不承认与网约工之间存在任何劳动关系，当然也就不愿意提供保障。由于大多数网约工权益保护意识薄弱，在发生劳动争议时，往往因举证困难而处于不利位置，这使得网约工或因公受伤、或在解除或被解除用工后，无法获得企业赔偿和补贴，也使得网约工权益维护普遍面临困境。

2 网约工劳动权益保障困境

综上所述，网约工劳动权益保障中反映出的问题突出，究其原因，主要有以下几方面：

(1)劳动关系认定困难。根据我国《劳动法》等相关法律法规，对于是否认定为劳动关系，存在一定的条件，同时劳动者和企业所享有的权利和义务也不同：若将双方认定为劳动关系，劳动者即可按照相关规定获得权益保障；若不能认定双方具有劳动关系，劳动者则无法满足法律条件获得相应的权益保障。然而，现实情况是，网约工与平台企业双方劳动关系的认定非常复杂。一方面，网约工既有全职的，也有兼职的；既有长期的，也有临时的；既有为一个平台工作的，也有为多个平台工作的；既有与平台签订劳动合同的，也有与平台未签订劳动合同的，甚至还有与平台未签订任何形式合作协议的。在法律关系上，网约工与平台企业之间可能形成劳动关系、劳务关系、劳务派遣等多种用工模式。而且这些用工模式具有灵活性、复杂性的特点，比如时间上、工作管理上、劳动工具上以及报酬支付上等等不一而足。另一方面，根据原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》[6]，这也是我国现行劳动关系的认定标准，按此通知，如果用人单位招用劳动者而未订立书面劳动合同，但同时具备以下3个条件的，可以认定为劳动关系成立，即：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。然而，这种通过考察互联网平台的劳动主体资格、人事管理、报酬支付和业务范畴等传统判断标准来认定二者是否存在劳动关系的方式，并不适用于“互联网+”用工模式，并不适用于网约工这一非标准就业形态的特定人群，其结果是带来了“互联网+”下的新型用工关系难以被及时有效认定。

(2)社会保障制度不够完善。在现行劳动法体系下，劳动者必须与用人单位存在劳动关系，才能享受到全面的劳动权益保障，然而，这一体制并不适用于新业态下的用工关系。也就是说，传统体制下的劳动关系与新业态下的用工关系很多方面难以对接，存在诸多矛盾。一方面，尽管目前新就业形态从业者可以城市灵活就业人员的身份自主缴纳养老保险和基本医疗保险，但由于没有单位为其缴费，个人需要缴纳的费用会更高，因此参保率普遍较低。加上在社保工作中，对非本地户籍人口的限制、办理申报手续的繁杂、缴纳费率较高等等，这些因素都降低了网约工的参保意愿，加剧了社会保障的困境。另一方面，工伤保险因平台企业不可能为网约工缴纳，个人又无法缴纳，因而一旦发生工伤事故，根据现行《工伤保险条例》的有关规定，对网约工的工伤亦是很难认定，以致网约工社会保障依然处于缺失的状态。

(3)平台企业用工不规范。平台企业因其逐利的经济属性，为尽量降低用工成本，规避用工风险，往往不愿意与网约工签订劳动合同，当然亦不愿意承担建立劳动关系后所带来的各项成本支出，而只愿意签订劳务关系、合作关系、承包关系等方面的合同，以逃避应尽的法律责任。不仅如此，一旦发生劳动纠纷，平台企业往往推卸责任、甚至将责任转移到网约工身上。而相关职能部门对劳动保护监管相对滞后，也给平台企业打法律“擦边球”提供了机会，为劳动权益缺失埋下了隐患。

(4)网约工自身因素。由于网约工普遍学历偏低、职业素养不高，也给维权带来了一定的困难。一方面，许多网约工对相关法律知识了解不够，尤其是对劳动合同了解不多，一些网约工只是看重短期利益，对基本权益保障尚未充分认识，缺乏运用法律知识来保护自身权益的意识；另一方面，网约工安全意识不够。平台企业对网约工的工作要求都有详细的规定，其收入与各项考核指标直接挂钩，在经济利益的驱动下，网约工为了达到考核指标、提高配送效率，工作中分秒必争，从而忽略了道路交通安全，导致交通事故频发，给自己和行人带来安全风险。

3 对策与建议

(1)明确劳动关系认定。为解决平台企业与网约工双方的劳动争议、保障网约工的合法权益，应对新型劳动关系有一个明确的认定，使其更符合互联网时代劳动力市场的需求。比如未签订书面劳动合同，但劳动者的行为规范事实上受平台企业的支配和管理以及受平台的考核和约束，包括工作时间、工作地点，是否提供服务或拒绝提供服务，获取收入是否与企业提供的服务设施和工具有关等。在注重劳动关系的综合性、实质性的基础上，如果能够确认事实劳动关系的存在，就应当认定为劳动关系。同时，要防止脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。由于不同平台企业对网约工劳动过程管理控制不同，因此在确定平台企业与网约工存在劳动关系与否时，必须严格依照法律法规和司法解释执行。如未与平台企业签订劳动合同，又不符合事实劳动关系的，网约工与平台企业之间就不能认定其存在劳动关系。

(2)健全完善社会保障制度。当前我国的社会保障制度是在标准劳动关系的基础之上建立的，并不能完全满足新业态就业或非标准劳动者的需要。为此，一方面要增强现行社会保障制度的弹性。如增强缴费标准的弹性化。应根据实事求是的原则确定不同劳动关系下的就业者的不同缴费标准，不应按照统一的社会缴费标准来实施；再如增强现行社保制度保障对象的弹性化。将非标准劳动关系下的就业者也纳入社会保障制度的保障范围内，最大限度保证大多数劳动者都在社会保障制度保障之内；另一方面，加速推进社保制度的费用收支在全国范围内的转移续接。新业态从业者大多是农村转移出来的剩余劳动力，这部分农民工流动性较强，而我国现行的社会保障制度对于缴费年限具有严格的规定。如果农民工在不同区域就业所产生的费用收支转移续借受阻，可能会导致其缴费年限缺失。此外，我国各地区之间社会保障制度的标准不一，社保缴费、待遇享受和转移续接较困难，一定程度上影响了农民工参与社会保障的热情。可以加快建设“网上社保”系统，推进社会保障制度在全国范围内的转移续接。

(3)加强政府监管服务力度。政府应充分履行市场监管和公共服务职能，在鼓励创新的同时，应出台相应的政策。比如，可以因群体施策，实行分类认定管理。同时，规范平台企业用工、促使平台企业提高准入门槛，促进行业健康发展。对于职业风险较高、平等协商能力较弱的网约工，政府一方面要加强保护，同时应对平台企业进行正面引导，杜绝企业借民事合作之名，规避劳动关系。

(4)强化平台企业用工规范。平台企业作为生产要素组织者，对网约工负有保护和管理的职责。一方面，平台企业要遵守相关法律法规，明确平台与网约工各自的权利与义务，主动承担社会责任，切实履行相应的职责；另一方面，要加强对网约工安全教育，加强职业技能培训，提供相对稳定的就业条件，提高其就业能力。同时，要创新网约工保险保障机制。平台应出面与保险公司协商，积极为送餐员、快递员统一购买人身意外险、第三者责任险，以合理的保费实现较好的劳动保障。

(5)增强网约工维权意识。网约工自身应自觉学习相关法律法规，增强自身的法律意识和自我保护意识，尽量避免平台企业在签订协议或其他负有管理义务的过程中利用信息不对称的优势规避法律责任。同时，网约工应当积极、理性、依法维权，在自身合法权益受到侵犯时，应依法向工会或仲裁机构寻求帮助，或者向司法机关寻求法律援助。在维权时网约工个人的力量有限，应在工会领导下形成合力共同维护合法劳动权益。因此，工会也应发挥其作用，应以地域或行业来组建网约工工会组织，最大限度地把广大职工组织到工会中来，以对新型劳动关系的广覆盖重塑工会对劳方的代表性，更好地维护其合法权益。