梁 祺

一、问题的提出

让与担保早已作为一种习惯上的担保方式广泛运用在民间交易当中，它一般是指债务人或者第三人为了担保债务的履行，将动产、不动产或者股权等其他财产转让给债权人，待担保权可得实现时，由担保权人经过清算后直接取得该担保财产的担保方式。民间交易之所以偏爱让与担保，是因为其独有的不同于抵押、质押等传统担保方式的操作简单、清算便捷、准入门槛低、高效灵活等特点。现行《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)《中华人民共和国担保法》(以下简称“担保法”)以及即将生效的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)等相关法律均未在成文法层面规定一套完备的让与担保制度，故而相对于抵押权、质权、留置权等典型担保，让与担保这种习惯上的担保方式在学界又被称为“非典型担保”。必须正视的是，这类非典型担保已经愈发成为现代商业中不可分割的一部分，也成为人民法院受理案件的争讼热点和难点。2015年8月6日出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“民间借贷规定”)第24条中，首次在具有全国性效力的法律文件中对于“买卖型”担保的相关问题作出规定，这也显示出司法机关对于这类非典型担保从一种不可置否的中立态度转为积极的承认态度。2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)第71条中，则首次对“让与担保”进行了明确的规定，这一被争论多年的担保方式终于有了官方指导。但是，笔者认为《九民纪要》第71条对整个让与担保制度的指导作用仍十分有限，应当以成文法的形式全面规定让与担保制度。

二、我国让与担保面临的问题

(一)物权公示不充分

在现实交易中，让与担保多依占有改定作出。在我国物权法体系里，公示方式分为登记和交付两类，就公示效果而言，登记强于交付。交付又分为现实交付、简易交付、拟制交付、指示交付和占有改定[1]。作为五种交付方式之一，占有改定公示效果最弱，仅需双方当事人达成合意即告完成，标的物实际上仍由原权利人占有或控制。对物权变动而言，占有改定的公示效果是不够充分的，甚至可以说，在让与担保的情形下采用占有改定作为交付方式实际上并未形成有效的物权变动公示。对于第三人而言，这种情形下标的物的权属状况不够明晰，即便第三人尽到了相当的审查义务，也常常会因为设定人对标的物的占有而形成合理的信赖，无法保障交易安全。

(二)难以契合物权法定原则

谈及让与担保绕不开物权法定的问题，这也是让与担保自诞生以来最受质疑之处。学界比较有代表性的反对观点认为，让与担保是一种脱法行为，其公示方式、清算方式等都有违反物权法既定原则之嫌[2]。它与我国现行严格遵守物权法定主义下的物权法体系格格不入，就像一个调皮又不受约束的孩子，始终游离在这一封闭又严谨的物权法体系之外。它的出现破坏了物权法体系的完整性，与物权法既定的类型强制、类型固定相冲突，使得让与担保与其他特定的物权担保制度在逻辑上难以协调[3]。除非《民法典》物权编将让与担保制度纳入其中，否则，即便是最高人民法院发布的《九民纪要》承认让与担保的效力，也无法改变这一制度违反物权法定原则的事实。

(三)仅承认处分型清算，严重限制了让与担保的先天优势

担保权的清算一般有两类清算方式，即处分型清算和归属型清算。处分型清算是指，在实现担保权时担保权人不能直接取得担保物，而是要通过拍卖、变卖的方式对担保物进行变价处分，就其取得的价款优先受偿；归属型清算是指，在实现担保权时必须对担保物的价值与债权额进行比较，在二者间进行清算后，担保权人才可以直接取得担保物，也就是“多退少补”。民间交易之所以青睐让与担保，是因为其独有的便捷性和高效性，这种便捷和高效恰恰是依赖于归属型清算。《九民纪要》第71条只承认处分型清算的局限之处在于，对交易双方而言，处分型清算规则下的让与担保与抵押质押并无本质的不同，这无疑是对让与担保先天优势的极大削弱。

三、让与担保的立法必要性

一直以来，学界对于让与担保制度是否应成文法化争论不断。主要的反对观点有如下几种：其一，让与担保系双方当事人虚伪的意思表示；其二，让与担保是一种脱法行为，其公示不充分的问题会为交易安全带来极大隐患；其三，让与担保是对流质流押禁止规则的破坏；其四，让与担保违反严格的物权法定原则。对于这些问题，高圣平教授在著作《担保法前沿问题与判解研究——最新担保法司法政策精神阐解》一书中均有详尽的回应[4]，笔者深表赞同。笔者认为，现阶段将让与担保制度纳入我国物权法体系，在法律层面对让与担保进行详细的规定十分紧迫且必要，原因如下。

(一)传统典型担保有局限之处

目前，我国在《物权法》和《担保法》的框架下建立了以抵押权、质权和留置权为中心的传统典型担保物权体系。留置权作为法定担保物权有独特的构成要件和实现方式，故在此不做讨论。抵押权和质权虽然有完善的制度保障，但在流质流押禁止规则的约束下，债权人想要获得清偿，必须对担保物进行拍卖、变卖。对于交易双方而言，复杂的清算程序必然会增加经济成本和时间成本。实践中常遇到的情况是，本来能够完全清偿债务的担保物经过第三方的拍卖变卖程序，支付了不菲的中介费用后又有可能无法全面清偿。为了避免这一问题，一些债权人便要求债务人所提供的担保物的价值远大于债权额本身，这使得本就窘迫的债务人处于更为危困的地位。对于债权人而言，则必须面临担保物的担保价值减损的问题。对于不动产和一些特殊的动产、股权而言，还需要进行复杂的登记程序。实践中，这类登记往往费时费力。这些问题都会降低传统担保的效率和灵活性，并不适应一些企业资金需求量大、资金周转律高的情形，因此，债权人和债务人不得不转而寻求更为经济、高效、灵活的担保方式。

(二)《九民纪要》第71条尚不能对让与担保起到充分的指导作用

《九民纪要》的发布对于让与担保具有里程碑式的意义，这是首次在法律文件中对让与担保作出明确规定。第71条明确了如下问题：第一，关于让与担保的地位，承认让与担保是区别于抵押和质押的非典型担保；第二，关于让与担保合同的效力，如无《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)规定的合同无效的事由，则让与担保合同有效；第三，仅承认处分型清算作为让与担保的清算方式[5]。但就司法实务而言，仅仅明确以上问题是远远不够的，仍有许多现实问题迫切需要法律进一步明确，如前文提到的让与担保公示不充分的问题、让与担保与物权法定原则的冲突问题、让与担保清算方式进一步完善的问题、对于善意第三人的保护问题、让与担保的登记问题等。一方面，这些繁杂的问题仅通过某几个司法文件的某几个条款显然不能够完满解决，如果仅靠发布类似《会议纪要》的法律文件来规定，必然会导致法律文件混乱不堪，同时会造成效力位阶较低的法律文件、法律政策替代法律本身的情况出现，这对我国法律体系统一有序的局面势必会造成破坏；另一方面，在我国让与担保已经成熟发展的今天，显然不可能通过否认这一制度来规避上述问题。唯有加快立法，对让与担保进行完善统一的规定，将其纳入我国物权法体系，才能完满解决这些问题。

(三)让与担保制度已具备成熟的立法基础

早年，全国法院在审理有关让与担保的案件时态度始终摇摆不定，不同地区不同级别的法院对这一问题的看法也未统一。有认为让与担保无效的，有认为让与担保有效的，还有认为让与担保部分有效的[6]。但近年来各级法院对让与担保的态度已悄然发生转变，逐渐倾向于承认让与担保的效力。在“黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺等民间借贷纠纷案”中，最高人民法院和一审、二审法院均认为当事人之间的买卖合同实质是对双方借款协议的担保，即“名为买卖，实为担保”。在“孙彦章与杨国宏等民间借贷合同纠纷上诉案”中，二审法院认为双方签订的让与担保合同虽然不属于《物权法》和《担保法》规定的担保形式，但也并无《合同法》规定的合同无效之事由，依据契约自由的原则，应当认可这种非典型担保合同的效力。在“郭强、洪飞、蒯本秀与葛永飞股权转让纠纷案”中，法院认为双方签订的股权协议实质为让与担保，这种担保并不违反法律的强制性规定，应属有效。随着《民间借贷规定》和《九民纪要》的相继发布，法院对这类案件的审理标准将逐渐统一，这两部法律文件也为让与担保的制度设计奠定了坚实的基础，笔者认为，让与担保制度的成文法化已是万事俱备，呼之欲出。

四、构建让与担保制度的比较法经验

让与担保制度在国外也已存在很长时间，其他国家的立法情况能为我国让与担保制度的建立提供值得借鉴的经验。

在德国，为了应对让与担保公示不够充分的问题，尽可能维护交易安全，提高交易效率，法律允许对让与担保的标的物善意取得。德国法律认为，在交易当中，只要受让人进行了合理的调查，即使不能够发现标的物的权利瑕疵，也不影响其取得标的物的正当性，应当适用善意取得。另一方面，德国法律不仅肯定所有权可以适用善意取得，质权也可以适用善意取得。在我国民法体系中，质权的善意取得同样是被承认的。由此可见，善意取得制度的适用，确实可以在一定程度上规避担保物因缺乏有效的公示而导致的风险。

在日本，也是通过广泛适用善意取得制度来应对让与担保公示不充分造成的交易安全问题的。由此产生的新问题是，受让人通过善意取得制度保护了自身利益，就意味着让与担保权人的利益在同时可能无法得到保障。于是，让与担保权人便通过在担保物上贴标签、盖章等方式向第三人宣告标的物的归属，以此来对抗第三人的善意取得。这一方式有许多弊端：其是当事人自己所为的私行为，公信力显然不够；标的物上的标记容易被涂抹、撕毁，起不到足够的公示作用。为了解决这些问题，日本出台了《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例法》，这部法律中提出了在动产让与担保中设立“登记”这一新的制度，但并非任何动产的让与担保都需要进行登记，即登记不是动产让与担保的成立要件，而是仅仅发生对抗第三人的效果，可以阻却第三人的善意取得。登记制度的设立，既为第三人适用善意取得留下空间，又为让与担保权人提供了可靠的制度保障，对于我国具有重要的借鉴意义。

在美国，《美国统一商法典》第九章规定，不管当事人设立何种类型的担保，都要按照担保的规格进行公示，其中最为重要的公示方式就是登记。而且，美国虽然承认占有的公示效力，但并不承认占有改定的公示效力，这就从根本上解决了让与担保公示不充分所带来的各种问题。《欧洲示范民法典草案》以及我国台湾地区起草“企业资产担保法”草案时都继受了《美国统一商法典》的理念，以登记作为动产担保最重要的公示方式。

五、让与担保制度的立法设计

(一)让与担保的法律构造

学界对于让与担保的法律构成主要有两类观点，即所有权构造说和担保权构造说。所有权构造说认为，让与担保是债务人或第三人将标的物移转给担保权人，以标的物的所有权来担保债务的履行。在设定人与担保权人之间，担保权人对标的物所有权的行使受到限制，不得进行超过担保目的的处分。如果担保权人违反内部约定处分担保物，其结果是，对外而言该处分行为并非无效，但对内而言担保权人因为违反双方的约定致使担保债务不能履行，需承担相应的违约责任。近年来，所有权构造说已逐渐被摒弃，目前学界通说为担保权构造说。担保权构造说认为，担保权人所享有的是权能受限的所有权，进一步说，该“所有权”的实质只是以所有权形式存在的担保物权，担保权的设定人才真正享有担保物的所有权。

笔者赞同让与担保的担保权构造说，让与担保制度的立法设计应当围绕担保权构造来进行。在这种构造中，设定人只是将所有权派生出的担保权能转移给担保权人，担保权人在不超出担保目的的范围内对担保物进行合理利用。让与担保与抵押权、质权等在实质上并无差异，只是表现形式不同，这也与我国传统物权担保体系的内涵一脉相承，所以，担保权构造说更有利于让与担保制度融入我国物权担保体系。

(二)让与担保的公示

对于让与担保公示不充分的问题，笔者认为立法层面应当从两方面解决。

第一，设立合理的登记制度。作为公信力最强的公示方式，登记可以从根本上解决让与担保公示不足的问题，最大限度保证交易安全，保护担保权人和第三人的合法权益，在发生纠纷时也有利于明晰各方责任。同时，我国已经在不动产抵押、动产抵押、权利质押等方面形成了完善成熟的登记制度，将让与担保登记纳入现行的登记体系既方便又合理，并不需要重新建立一套新的登记系统，在实际操作层面经济可行。唯一不足之处在于，目前我国的不动产登记、动产抵押登记、权利质押登记等分属于不同的管理部门，登记机构分散低效，有必要将这些不同的登记机构拆分重组，建立一套统一高效的登记体系。具体由何部门来管理运行这个统一的登记体系，一些学者的意见是，应当由国务院决定，不宜在《民法典》中进行规定[7]，笔者也十分赞同。在这个统一的登记体系建成之前，笔者认为，让与担保登记可以暂时利用中国人民银行征信中心建立的用以处理权利质权、融资租赁等登记问题的登记簿来进行相关事项的登记，待统一的登记体系建成之后，直接并入其中即可。

需要明确的是，让与担保的登记对动产和不动产会发生不同的效果。对于动产来说，登记并非让与担保的生效要件，仅具有对抗第三人的效力。未经登记的让与担保，善意第三人可依善意取得制度取得标的物所有权。对于不动产来说，登记则属于必经程序。依据《物权法》相关规定，只有经过登记，才能发生不动产所有权转移的效力，否则，仅让与担保的合同有效，让与担保的设定人则会因未完成物权的转移负相应的违约责任。登记制度的设立，一方面，可以使担保权人对抗第三人的善意取得；另一方面，未进行有效登记的标的物若被处分，第三人可以依善意取得保护自己的利益。登记制度和善意取得制度相辅相成，共同在各自领域内构筑一道保护交易安全的屏障。如此一来，担保权人、设定人和第三人的合法权利均能够被妥善保护，让与担保制度也就能够更加稳健、高效的运行。

第二，应当否认以占有改定作为让与担保的物权公示方式，或仅承认经登记的占有改定。让与担保构造特殊，本身就具有较强的隐蔽性，若再采取占有改定作为物权变动的方式，不但起不到应有的公示效果，反而会使已存在的让与担保更难被察觉。第三人需要付出远超常人的努力才能够探知真相，这极不利于交易的正常进行，对第三人既不公平又充满隐患。基于这些原因，占有改定显然不能够继续作为让与担保中的物权公示方式。笔者认为，要么完全禁止占有改定作为让与担保中标的物的交付方式，要么仅承认经登记的占有改定，这两种方式均有可取之处，日后，立法机关可以根据实际情况取其一。

(三)让与担保的清算

对于让与担保的清算方式，《九民纪要》第71条已经明确现阶段我国只承认处分型清算，主要原因还是基于流质流押禁止规则。流质流押禁止规则的立法原理在于，债务人于举债之时一般处于十分困窘的境地，债权人往往会利用其优势地位暴利盘剥债务人，以价值较大的担保物换取价值较小债权的清偿，损害债务人的利益。进入现代社会以来，各方面的法律制度更加健全，在显失公平、意思表示可撤销等制度的保障下，流质流押禁止规则所要规避的不公平的情况已越来越少，即使出现，也有充足的路径保护债务人的利益，对此，甚至有学者呼吁我国物权法应当承认流质契约[8]。虽然笔者并不认同现阶段我国应当完全取消流质流押禁止规则，但过于刚性的流质流押禁止规则应当趋于缓和也逐步成为学界共识。承认让与担保中的归属型清算就是对刚性流质流押禁止规则很好的缓冲，也为交易双方提供了与抵押、质押具有差异化的担保方式，能够更好满足民间交易的需要。再者，在归属型清算中，担保权人也并不是直接取得标的物，而是通过课以担保权人严格的清算义务来衡平担保权人和设定人之间的利益。学界主流观点也认为，经历过“多退少补”程序的归属型清算，其实质并不违反“流质流押禁止”原则[9]。

笔者认为，清算方式的具体设置应当充分尊重当事人之间的意思自治。在双方有约定的情况下，按照约定的方式进行清算。但不论双方事先约定归属型清算还是处分型清算，均要体现出“清算”的意思表示，否则不加限制的意思自治容易催生流质流押等不公平现象。在无约定的情况下，应当以归属型清算为优先。归属型清算本身就具有提高效率、化繁为简的优势，也必然契合双方当事人事先选择让与担保时的利益考量。但是，对于标的物价值的评估一般应当交由专门的资产评估机构或者法院指定的鉴定人认定，如此方能公平客观，如由担保权人自主认定，难免会出现变相流质的情形。

六、结语

让与担保在我国的发展已经十分成熟，虽然《民间借贷规定》第24条、《九民纪要》第71条均对这种担保方式做出了部分规定，但仍不能提供完善、全面的指导。笔者认为，应当尽快将让与担保纳入我国物权法体系之中。具体而言，让与担保的法律构造应当采取担保权构造说，以担保权构造为中心，借由现有登记体系，建立合理的登记公示制度，待日后法律更为完善之时再将目前的各类登记系统拆分整合，建成统一高效的登记体系。同时，应否认占有改定作为让与担保的物权变动方式，或者仅承认经登记的占有改定，辅以善意取得制度，以解决让与担保公示不足的问题。在清算方式方面，应当引入归属型强制清算，具体清算方式的选择则应以双方当事人的意思自治为优先，未确定具体清算方式的情形下则首先采取归属型清算方式。只有这样，才能最大限度发挥让与担保的制度优势，为商业交易提供可靠的制度保障。