周静仪

浙江师范大学法政学院，浙江 金华 321004

因流质契约不利于双方当事人利益的实现与平衡，我国《物权法》第186条和第211条沿袭了《担保法》绝对禁止流质契约的法律规定。但最高法院《关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》提出：以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，并非对物权权属的变动。从该研究意见得出，最高院许可和承认以物抵债协议的新型担保合同方式的法律效力。以物抵债协议突破了流质契约绝对禁止的现状且在市场交易中广泛使用，司法裁判也出现了同案不同判。本文拟就流质契约的法律效力展开讨论。

一、流质契约效力的法律规定及学术争论

（一）流质契约的比较法分析

英美法系国家默认允许流质契约，而大陆法系国家大多绝对禁止流质契约。但随着社会经济的发展，不少国家重构修整了关于流质契约法律效力的法律条款。如受罗马法的影响，《法国民法典》禁止流质契约，2006年担保法改革后《法国民法典》明确承认流质契约的法律效力，但为防止流质契约的弊端，首先，法律规定债权人只能取得在担保债权限度内的自由处分权和变价权，并不当然届期取得担保物的所有权。其次，法律规定只有当债权人清算后才能取得担保物的所有权，同时也允许债权人通过折价、拍卖担保物获得变价款优先受偿。

我国《担保法》第40条、第66条明确规定对于无论是质押还是抵押的流质契约持绝对禁止的态度。且我国《物权法》第186条、第211条仍然采用了《担保法》绝对禁止流质契约的规定，另外，根据《担保法司法解释》第57条第1款规定，流质契约无效并不影响抵押合同其他内容的效力。

综上，各国法律的发展趋势表明，在承认流质契约法律效力的前提下，通过现行法或制定一定的程序可克服流质契约的弊端且实现流质契约的价值，顺应社会经济快速发展的需要。

（二）流质契约法律效力的学术争论

许多学者认为，禁止流质契约的初衷是为了保护债务人以及其他债权人的利益，防止债权人于债务人届期不能清偿债务时依据流质契约直接取得价值较高的担保物所有权。但随着立法上越来越重视私权及意思自治，学界对于流质契约的法律效力一直存在肯定说与否定说之争。

（三）本文的观点

笔者赞成肯定说，认为从意思自治、以物抵债协议等认定流质契约有效。但当债务人和债权人恶意串通，损害其他债权人的利益时，流质契约应当认定为无效。其他债权人可以根据《合同法》第74条积极行使撤销权维护自身的合法利益。有学者指出，其他债权人可以依据《合同法》第52条第二项恶意串通损害第三人利益请求撤销。笔者认为，不应当适用该条款，因为此处第三人利益实则为公共利益，只有当双方恶意串通损害国家利益、公共利益时才能进行严格的国家干预，认定为绝对无效合同。

二、流质契约法律效力的理论基础

（一）充分体现当事人的意思自治

流质契约的禁止限制了契约自由，直接构成了对私法自治的侵害。根据私法自治原则，法律对于当事人之间自愿协商后设定的权利义务不应当进行非法干预，且该法律行为只要符合法律规定的条件和程序即受到法律的保护并生效。为了保障当事人之间设立的权利义务的意思表示真实有效，我国担保法和物权法绝对禁止流质契约，该做法做法显得过于严厉。且无论是订立流质契约或是其他任何民事法律行为，判断当事人的意思表示是否真实、自愿，均应当由民法及合同法原理来衡量。目前我国法律针对流质契约的弊端已经提供足够的法律救济，担保法及物权法应当重构修整禁止流质契约的法律条款。

（二）减少担保物权的实现成本

由于我国现行法禁止流质契约，当债务人届期不能清偿债务时，根据我国担保法第63条及第71条的规定，担保物权有折价、拍卖、变卖三种实现方式。且折价是最便捷、最灵活，也是成本最低的方式。因为折价只需债权人与债务人就担保物的价值进行协商，并以担保物清偿债务人的债务即可。而变卖是指法院无需按法定程序公开进行而直接将担保物交给有关单位出卖即可。拍卖是指法院以公开竞价的形式将担保物转让给最高应价者。因此，就目前实现担保物权的方式而言，流质契约为最佳选择。

（三）确保立法价值统一

我国法律确保立法价值的统一在于对待同一民事法律行为必须坚持相同的立法价值取向。依据商务部、公安部2005年联合发布的《典当管理办法》可知，尽管我国现行法对典当制度的规定尚不完备，而且仅仅在梁慧星、王利明教授分别起草的《中国物权法草案建议稿》中承认了典权的法律效力，但我国对典当制度持支持的态度。而担保物权中的“流质契约”与典当制度中的“绝卖”具有相同的法律性质，即在司法实践中担保物或典当物价值往往高于担保债权，债权人于债务人届期不清偿债务直接取得担保物或典当物的所有权，从而导致当事人之间的利益失衡。

三、流质契约制度法律效力完善之构想

（一）重构修正流质契约法律条款

流质契约法律条款有废止性和修正性两种的重构修正方案。废止性方案更多借鉴了默认允许主义，直接废除我国《担保法》和《物权法》关于绝对禁止流质契约的法律条款后，法律上既不直接许可又不明文否定流质契约，当事人依契约自由自行选择担保物权实现方式。当债务人与债权人恶意串通时，其他债权人可以根据《合同法》第74条行使撤销权维护自身的利益。修正性方案则与废止性方案完全相反，其更多地借鉴了明文允许主义，立法上明确地承认了流质契约的法律效力。但为了更好地保护债务人对担保物的回购权和其他债权人的合法权益，法律应当规定流质契约必须经过登记才能对抗第三人；且于期限届满或约定事由发生时债务人可以及时清偿债务回购担保物所有权。

（二）完善登记公示制度

从本质上看，流质契约属于担保物权的内容，不仅仅因为流质契约为担保合同的条款，而且流质契约为担保物权最佳的实现方式，债权人仅仅于债务人届期不能清偿债务时依据流质契约直接取得担保物的所有权即可实现担保物权，无需经过任何实现担保物权的法定程序。基于我国奉行的物权法定主义和登记要件主义的物权变动模式，抵押权的设立须经登记。由于当事人之间设立流质契约的权利义务属于担保物权的内容，且依据流质契约直接移转担保物的所有权的方式实现担保物权，必须进行担保物权的登记。

（三）确立债权人的强制性清算义务

尽管学界一直呼吁追求简易及高效的实现担保物权的方式且流质契约在一定程度上实现了担保物价值的最大化，但流质契约应当以清偿担保债权为限度而并非使债权人因此获得额外利益。依流质契约当担保物的价值高于其担保债权额，债权人在直接取得担保物的所有权后应当将担保物价值超过担保债权的部分返还担保人，在学理上称为担保物权人的“清算义务”。担保物权人承担清算义务在一定程度上避免了流质契约的弊端。此清算义务分为归属清算以及处分清算。归属清算即当债权人取得担保物的所有权时，须将超过部分返还担保人。归属清算并不排斥处分清算，即债权人可以取得担保物所有权后，通过拍卖、变卖处分担保物获得变价款才支付清算金。

四、结束语

随着我国市场经济的迅速发展，当事人追求更高效、更低成本的担保物权的实现方式。而流质契约满足了人们对实现担保物权的需求，不仅能够降低担保物权的实现成本，且最大程度地保障债权人实现债权。但由于我国现行法对流质契约的绝对禁止，司法实践中出现了以物抵债协议、让与担保、回购协议等新型担保合同方式，造成了同案不同判的现象。禁止流质契约的初衷是为了防止当事人间的利益失衡，但经过分析，当债权人承担强制清算义务时并不当然损害了债务人及其他债权人的合法权益。