走向城乡统一的《土地管理法》

2019-12-23万嘉理

湖北农业科学 2019年22期

万嘉理

摘要：《土地管理法》是中国土地制度的重大基本法，是推动中国农村土地制度改革最重要的法律保障和制度载体。为适应社会经济的发展，《土地管理法》的修改势在必行。基于《土地管理法修正案征求意见稿》分析了驱动现行《土地管理法》的矛盾冲突及其原因，并针对《土地管理法修正案征求意见稿》部分内容修改提出了相应的建议。

关键词：城乡统一;土地权利;《土地管理法》

中图分类号：D922.3 文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2019）22-0211-05

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2019.22.048 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

Land Administration Law for urban and rural unification：

Analysis on the draft of the Land Administration Law Amendment

WAN Jia-li

（School of Resource and Environmental Sciences，Wuhan University，Wuhan 430070，China）

Abstract： The Land Administration Law is a major basic law of China's land system and the most important legal guarantee and institutional carrier to promote the reform of China's rural land system. In order to adapt to the development of social economy， the revision of the Land Administration Law is imperative. Based on the "Land Management Law Amendment Draft"， the contradictions and conflicts driving the current "Land Management Law" and its causes is analyzed， and corresponding suggestions for the revision of the contents of the "Land Management Law Amendment Draft" are put forward.

Key words： urban and rural unification; land rights; Land Administration Law

现行的2004年的《土地管理法》是1987年施行的《土地管理法》第四次修订版本，每一次修改都是对于社会环境改变的适应性变动。第一次修改是1988年，这是对宪法条文中改变的联动变化，宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。相应的，《土地管理法》依此进行了修改，增加了国有土地和集体所有土地的使用权可以依法转让的规定。此次修改实际上为城市土地市场的建立扫清了法律障碍，也为后来中国20年的繁荣发展奠定了制度基础。第二次修改是1998年的全面性修订，重点确定了耕地保护为主的土地管制制度，修订后的版本也被戏称为最严格的耕地保护法。第三次修改从文字上来看是小幅度的修改，将宪法修改案中对于土地征收补偿的规定在《土地管理法》中予以了体现，将第二条第四款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。然而，实际上，这是《土地管理法》的一大重要进步，是对于农民土地产权的确认，并且从法律的角度对其进行保护，这也为日后保护农民的土地权利，规范政府征收行为起到了关键性的作用。

1 《土地管理法》修改的迫切性

从历次《土地管理法》的修改过程来看，《土地管理法》在完成阶段性任务和对推动社会发展进步方面起到了积极的作用，但是长久以来不平等的城乡差异化土地制度，对农村发展却起到了消极的抑制作用，主要表现在以下方面。

首先，区域间土地利用不均衡，资源浪费严重。中国城市化、工业化发展取得了举世瞩目的成就，城市化率从1990年的26.41%增长到2017年的58.52%，GDP总量也从1990年的18 873亿元增长到2017年的82.71万亿元，快速的发展离不开土地的利用。由于中国土地制度的二元结构，严格区分为国家所有制和集体所有制，国家所有的土地作为城市建设用地，农村集体所有的土地作为农民、农业用地。快速发展的城市化和工业化离不开土地的使用，長久以来，只能通过大量征收农村土地来满足城市发展用地的需求。这是因为按照现行《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”;第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”;同时，第八十一条作了禁止性规定，“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”。可见，国家对于农村土地的使用权能进行了严格的约束，农村建设用地不得用于非农用途，更加不能参与土地市场化的交易，农村土地入市的惟一方法就是土地征收。然而，单一行政化的国家征收方式必然带来交易的低效率和缺乏对市场快速反应的灵敏度，计划经济下的土地宏观调控政策似乎很难及时对瞬息万变的市场作出反应，这就造成了土地资源无法进行合理的分配。同时，中国土地管理调控的指标分配特点是自上而下的指令性的宏观管理调控，具体来说，就是中央按照各省土地利用的总体规划和年度计划，控制总体规划指标和各年度用地指标，然后由各省层层下发指标，最终形成一定数量的建设用地计划。其中年度指标是最直接对于土地利用的宏观调控的办法，年度指标实际上是一个数量上的平衡关系，因为年度指标包括新增建设用地量、土地开发整理补充耕地量和耕地保有量等，它是实施土地利用总体规划的主要措施，是依据《土地管理法》最为核心的规定之一“根据土地利用总体规划”所延展的实施方式，年度指标因此被认为是当年农用地转用审批、建设项目立项审查和用地审批、土地开发和土地管理的依据[1]。而这种自上而下的计划指标在很大程度上能够保障土地的整体数量在稳定的范围，对保护耕地和全国范围内保持土地利用的可持续发展有着积极的作用。但是这种一刀切的做法所产生的消极影响则是，计划式的手段无法有效及时地对社会市场变化作出反应，也无法有效地形成资源的合理分配。在经济欠发达地区，土地指标供过于求，地方政府出于自身GDP政绩和下一年度指标申报数量的考量，会竭尽全力运用这些指标，以极低的土地价格进行招商引资，兴建各类产业园区，各地雨后春笋般出现的工业园区、创业园区就是最好的证明，但后果则是大量园区闲置，产能低下，这些土地并没有很好地发挥其应有的价值，反而造成了土地资源的严重浪费，有的甚至成为了囤积土地炒高地价的违法工具[2];而反观经济发达的地区，土地长期供不应求，建设用地严重不足，土地指标成为了极为稀缺的物品，造成土地价格过高，进一步抑制了经济增长和产业发展。除此之外，在土地供不应求和价格过高的情形下，企业为追寻低价格的土地，私下与村集体组织签订非法的用地协议，造成非法用地行为频发[3]。

其次，土地增值收益分配不公平，社会矛盾加剧。土地被称为“财富之母”，经济的发展离不开土地，而土地本身既包括了生产价值也包括了资本价值。就生产价值而言，土地作为生产农作物的载体，其土壤的属性和质量决定了其生产能力的高低;而对土地的资本价值而言，作为资本的土地，其固定性和不可转移性使得其价值差异巨大，换句话说，同样作为不生产农作物的土地，城市中心土地的价格必然远远高于城市周边土地的价格，也就是地理区位因素影响了土地的价格。除此之外，土地的产权属性也决定了土地的价值，在相同的城市中心区域，国有土地的价格昂贵，而集体产权的农村土地价格却由于法律的限制性规定无法实现其资本价值，价格为零，即使私下非法进行交易，其价值也被严重低估，远远低于周边区位条件相当的城市土地，这一独特的现象，在中国被称之为城中村现象[4]。国有产权土地和集体产权土地“同地不同价”的根本原因在于，现行《土地管理法》对于国有土地和集体所有土地使用权能的区别对待，《土地管理法》对农村土地的收益性功能和流转权能进行了严格的限制，导致农村土地价值被严重低估，农民的土地权利被严重侵害。但是，国家一旦决定征收这些土地，地方政府通过征收的方式将其农村产权性质的土地转为国有产权的土地，即使土地的利用方式并没有发生变化，可是土地价值却不可同日而语。从土地实现价值来看，补偿给农民的土地价值和国家征收后出让给用地方的价格相差超过几十倍甚至上百倍[5]。农民并没有得到土地增值收益部分公平合理的分配，反而因此成为了“无产”的失地农民，并且随着土地价值的增加越快，农民的相对剥削感就越为强烈，可能引发的社会冲突隐患越突出。当然，对于这部分土地增值收益如何分配应该被深入讨论，既不能由农民完全获取，也不该由政府全部取得[6]，而现行的《土地管理法》所规定的征收方式作为农民土地流转的惟一方式，也就从法律层面确认了国家垄断土地一级市场的地位和捕获土地收益的权利。

农民失去赖以生存的土地，却无法合理地从土地增值收益当中得到补偿，势必形成阻碍土地征收的反对力量。国家为了保障农民的权利，在2008年的《土地管理法》修改中实际已经明确了农民集体组织作为土地所有者的权利，也要求地方政府在征收土地中必须给予合理的补偿，这项规定的确在一定程度上保障了农民获取土地增值收益的权利。然而，这种修改治标不治本，随着土地价格的不断上涨，农民对于土地的补偿要求也不断升高，矛盾冲突又变得剧烈起来。产权意识增高的农民认为，他们作为土地的所有者，不仅拥有土地的使用权能，还应该被赋予土地的收益权能[7]，农村集体土地并不必然需要通过国家征收的手段才能完全实现土地的使用价值，农民集体所拥有的土地应该可以直接进入市场享受和国有土地同样的产权功能和价值。在此背景下，大量城中村的农民修建商品住宅楼进行出租或售卖，形成城市小产权房市场。在经济发达地区的农村，村集体私下与企业签订土地使用权流转合同，希望通过直接入市来获取土地增值收益，这显然是《土地管理法》所明令禁止的，但这种现象却广泛存在，不仅扰乱了合法的土地交易市场，使监管出现了漏洞，同时大量违反事实的存在使得法律的权威性受到极大的破坏[8]。

2 《土地管理法》修改的驱动因素

为了弥补现行《土地管理法》存在的不足，适应社会经济的发展，《土地管理法》的修改势在必行。从2017年《土地管理法修正案征求意见稿》来看，对于上述存在的问题都有针对性的回应，通过增修和删减相应的法条对现行《土地管理法》进行了修改。此次修正案主要是在以下三方面因素驱动下推进的。

2.1 适应经济改革和社会发展的变化

法律的有效实施必须建立在与之相对应的社会发展环境中，随着社会经济的不断发展，特别是处于转型期间的中国，法律制度的与时俱进是必然的，也是必要的。在過去20年里，土地作为经济发展的重要引擎，成为推动中国经济奇迹的驱动力，地方政府通过低价征收农民土地，然后高价卖给房地产商，进行房地产交易，获取巨大的级差收益，并且同时以极低的价格出让给工矿企业，招商引资，促进工业快速发展，政府以土地作为融资工具，获取大量城市建设需要的贷款，推进快速的城市化建设[9]。随着中国经济增速放缓成为新常态，工业用地的需求数量逐渐减少，地方大量工业园区和产业园区闲置，意味着土地作为经济杠杆的功能正在减弱，同时，农民产权意识提升使得土地征收难度加大，征收成本上升，政府出让收益下降，地方政府土地债务压力增大，地方财政风险增加。因此，依靠垄断土地级差收益获取地方财政的方法已经不再是可以持续的发展模式，交易成本的增加使得政府必须改变现有的法律制度来获取新的利益增长点。

除此之外，中国农村经济和社会的结构性变化也要求《土地管理法》必须作出更改。长久以来中国社会的小农经济模式使得农民处于自给自足的生活状态，生活稳定是农民所追求的状态，随着经济的发展，城乡差异的增大，农民不满足于低收入的农业生产，希望进城获取更高的收入，因此出现了大规模进城务工潮[10]，并且进城务工的人数逐渐增多，进城务工的人员也由成年男子为主变成举家进城务工，大量的农民出外务工造成农村土地大量被闲置，其中既包括农用地也包括宅基地[11]。对于农用地部分，政府实施三权分置，很好地解决了农民外出打工后的承包地闲置问题，也促进了农业的规模化生产，但宅基地问题仍然存在，大量农村住房闲置，土地利用率极低，造成了土地资源的严重浪费，这种现象在中国广大的农村地区十分普遍，因而有必要通过盘活农村土地资源来振兴农村。

2.2 应对农民自下而上自发改革的规范性约束

制度变迁的方式通常有两种，一种是自上而下的国家主导的强制性制度变迁，另一种是自下而上的人民自发的诱致性制度变迁。在中国的土地制度改革中，农民自下而上的改革对推动国家法律层面的正式改革起到了关键性的作用。中国土地制度中城乡二元化的差异性规定使得农村土地的使用权能和收益权能被严格限制，伴随着城市化的发展，城市土地的稀缺性所导致的建设用地供不应求使得价格低廉的农村土地成为小型企业的目标，特别在一些区位条件、基础设施条件较好的农村，私下土地出租流转十分普遍。农民在利益的驱动下，通过与企业个人签订转让合同的形式，突破现有法律的规定，将法律所禁止流转用于非农使用的农村建设用地流转出去，获取收益，且地方政府默许这种行为，久而久之使这种突破现有法律的农村土地市场经济行为成为一种非正式制度，在农村地区广泛存在[12]。

然而，这种非正式制度由于缺乏法律的许可，流转过程中存在许多问题。这种土地流转存在着潜在可能的法律纠纷，土地流转交易双方都存在着较大的风险。对企业而言，在没有法律保障的前提下，贸然投资于集体土地之上，一旦土地流转合同宣布无效，企业不仅前期投资作废，还可能承担相应的法律责任。对于农民而言，一是由于缺乏足够的市场经验，在完全没有法律的保障下，可能受到欺骗，因此导致利益受到损害;二是集体土地流转的非法性也决定了其价格必然远低于通过征收方式所获得的国有土地使用权的价格，这样即使流转成功，土地发展权的收益也必然大大降低;三是集体建设用地非法流转之后，只能在一定程度上实现其部分土地发展权，即可以在农村土地上从事第二、第三产业经营，抵押、贷款、融资等土地权利实际上无法实现[13]，因为国家法律不认可其流转合法性的同时，也否定了其他土地权利取得的可能性，这也就实际上削弱了土地发展权本身的价值。显然，在缺乏法律保障前提下的农民自下而上的改革尝试中，虽然部分农民因此获得了一定的经济利益回报，但从长远来看，存在的种种问题对农民权利的实现不利。因此，为了更好地保障农民的权利，《土地管理法》的适时修改十分必要。

2.3 试错性改革的经验总结

理论需要经过实践的检验，从而推动科学进步和知识增长。在长期以来的土地制度改革实践当中，试点先行是法律修改的前置程序。党的十八大在立足中国基本国情和发展阶段的前提下，围绕健全城乡发展一体化体制机制，提出建立城乡统一的建设用地市场为方向制度改革目标，要求以夯实农村集体土地权能为基础，建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，以维护农民土地权益和保障农民公平分享土地增值收益。通过试点地区政策制度的改革创新，完善农村土地制度，为推进中国特色农业现代化和新型城镇化提供实践经验。2015年，国土资源部经中央批准后，由国务院提请全国人大常委会授权，允许全国33个试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款，并且认真总结试点实践经验，及时提出制定和修改相关法律法规、政策的建议，加快相关法律法规的修改完善。

其中，所暂停执行的相关法律条款主要包括《物权法》第一百八十四条，《担保法》第三十七条“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”，《城市房地产管理法》第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，《土地管理法》第四十三条、第四十四条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等。除此之外，还有《土地管理法》第四十七条关于土地征收补偿的规定和第六十二条关于宅基地使用的规定。从被暂停执行的法律条款可以看出，此次改革的重点是关于农村集体建设用地和宅基地制度的改革，废除了对于集体建设用地市场准入许可的相关规定，暂停执行法律所禁止农村土地入市的条款和限定农村土地使用用途的条文，用试点的方式尝试让农村土地以非国家征收的方式进入土地流通一级市场，参与土地交易，盘活现有的农村土地资源，对宅基地的使用权能进行了扩展，允许在试点区域内进行抵押、出租、流转，实现其所有的使用权能。希望通过试错性改革的方式，将试点地区的改革经验进行总结和完善，以点带面地将这些经验以立法的方式推广到全国，完成一次土地制度改革的创新。

显然，在2017年修订征求意见稿中，起草者针对试点地区的经验进行了系统性、科学性的总结。按照改革目标的侧重点，试点地区被划分为3个部分，即集体建设用地入市、宅基地改革和土地征收改革。这次征求意见稿根据试点地区获取的经验，在法律起草中进行了回应。第一，打破了集体建设用地入市的法律障碍，为统一城市建设用地市场的建立做好了准备。此次征求意见稿中增加的第六十三条“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押”。这使农村集体建设用地与国有建设用地同价同权，打破了长久以来城乡土地二元制度的制约，促进城乡发展差异的改善，保障农民土地权利的实现，促进农民收入水平的提高，改善长期以来土地制度单向支持城市化，剪刀差模式下的中国城乡发展模式。因此，该条修改被认为是最大的亮点。第二，给农村宅基地制度留下改革的空间，征求意见稿第二十六条第四款规定了“国家鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”，虽然在退出宅基地的规定中明确了宅基地流转的限制性条件，即“腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用”。但是也应该看到，此次征求意見稿试图在保障农民最基本的居住权利和满足农民宅基地的流转权利之间找到平衡点。要明确盘活农村宅基地是实现农民土地权利，提高土地利用效率，促进农村振兴和农民收入提高的必要手段，同时政府也必须保护农民的居住权利，避免城市人口大量进入农村买地建房，侵害农民居住的基本权利。所以在征求意见稿中虽然进行了一定的修改，但还是在权衡考虑下作了很大的保留。第三，对土地征用条款进行了修改，在征地的条件审批、征地程序和被征地农民权利保障方面有了更详细的规定，修改后的第四十六条明确要求在申请征收土地前必须进行公示和听取农民意见，而不是现行法律规定下批准后才进行公示，公示制度的前置更有利于保护农民的权利，同时对于征地程序也有了更为规范的规定，如测算安置费用、保障资金到位、开展风险评估等。除此之外，实践中征收土地补偿的标准、模式和利益分配的比例都可能是引发征地冲突的关键性因素[14]，因此，吸取了改革试点的经验后，针对土地增值收益的部分，此次修正案征求意见稿第四十七条规定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途，兼顾国家、集体、个人合理分享土地增值收益，给予公平合理补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”。新增第四十八条则对土地征收补偿的最低标准划定了红线，这也是充分保障农民土地征收补偿的必要手段。新增第四十九条对被征收农民的住房居住权进行了保障，规定“征收宅基地和地上房屋，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平合理补偿，保障被征地农民的居住权”。

总体而言，此次征求意见稿是在系统、科学总结了试点地区的经验后展开的，具有很强的实践性和可操作性，保障农民最基本权利的同时，也增加了土地的收益性权能，为下一阶段建立城乡统一的建设用地市场做好了制度准备。

3 《土地管理法》修改的建议

第一，立法宗旨的明确。从历次《土地管理法》的修改情况来看，明确的立法目的是法律实施效果的关键。1988年的修改是适应宪法的修改，也是对社会发展的反应。土地作为市场经济发展最重要的资源，必须充分盘活，使其作为最基本的驱动力推进市场经济的发展。因此，从国有土地开了一道口子，使国有土地能够在二级市场进行自由流动，成就了中国20年的经济快速发展。1998年的全面修改是在全世界都在关注中国粮食安全和耕地保护的背景下发生的，人口的持续增长和耕地面积的不断减少使中央政府意识到中国可能存在着巨大的粮食安全风险，因此中央政府明确了耕地保护这一基本国策，在1998年的全面修改中大力加强了耕地保护的条款，1998年的《土地管理法》也被人广泛称之为耕地保护法。2004年的修改法从修改条文来看，是希望保障农民的土地权利，但却并没有很清晰地将立法原意进行表达，只是适应宪法条文的修改，增加了对失地农民进行补偿，从此后的发展来看，虽然起到了一定的作用，但显然还是远远不够，并没有从根本上对农民的权利进行有效保障。所以，立法宗旨应在本轮《土地管理法》修改中加以明确，建议在第一条修改中明确建立城乡统一建设用地市场的目标，作为打破城乡二元土地制度的突破口。长久以来的土地二元结构对农村发展起到了极大的阻碍作用，城乡收入差距不断扩大，农村的各项基础设施建设也严重滞后于社会的发展，十九大以来，中央政府提出了深化农村制度改革和振兴乡村的口号，因此在此次修改法中明确提出建立城乡统一建设用地市场十分必要。

第二，区域差异性下的地方自主权。中国幅员辽阔，地区差异性十分明显，东南部沿海地区经济发展快速，基础设施好，第二、第三产业发展迅速，而西南、西北和中部地区经济发展相对滞后，公共基础设施仍在不断完善中，城镇化发展水平也相对较低。因此，在《土地管理法》的修订过程中，必须充分考虑地区之间的差异性，赋予地方政府更大的自主权，在保障土地资源的有效利用、耕地数量不变、农民权利不受损的前提下，根据地方发展的差异性针对性地制定具体制度，比如应该授权地方政府在土地增值收益的分配比例上制定相应的规定，明确各主体在土地征收补偿中的分配比例，上级主管部门行使审批权力，以确保农民权利不受侵害;在征地审批过程中，发达地区土地供不应求，欠发达地区供过于求，如果给予同样的审核标准，必然使得经济发达地区产业发展受到抑制，而欠发达地区土地粗放滥用，资源浪费，所以必须在立法中体现地方差异性和地方自主性。

第三，与其他法律、制度的衔接性问题。此次征求意见稿体现了对农村土地制度的深层次的改革，试图改变农村土地禁止非农使用这一重大原则性规定，即在集体建设用地入市、宅基地用益物权实现、宅基地有条件退出流转等方面有了重大突破。但长久以来，中国现有的各部门法框架下，农村土地就是用于农业及农业相关领域，从横向上来看，这必然会产生和其他部门法衔接不畅的问题。全国人民代表大会常务委员会授权在试点地区对相关法律进行了暂停执行，但是《土地管理法》面向的范围是全国所有地区，因此如何协调各个部门法，使之完整而体系化地展现土地制度改革的成果，是《土地管理法》最终确定中应该高度关注的问题。除此之外，农村土地作为资本一旦进入市场，必然面临作为资本在金融市场的运作，现有的金融制度是完全将农村土地置于体系之外的，农村土地的资本属性并没有得到法律的确认，会导致土地无法进行资本融资，抵押权、质押权等权能都无法得到认可。因此，农村集体建设用地入市不能仅仅是一纸空文，而应该更好地协调融入整个国家的制度、体系。

4 结语

此次《土地管理法》的修改是在时隔15年后的一次重大修改，社会经济发展出现了重大变化，农村土地制度的规定已经严重滞后于社会的发展，传统的剪刀模式下的城乡土地二元化给城市带来快速发展的同时却加速了农村的衰落。随着新时代的到来，乡村振兴成为了改善“三农”问题的重要抓手，保护农民权利、增加农民收入成为了分享改革红利的重要目标，土地作为农村发展最重要的载体，必然需要发挥其强大的推动力。在此背景下，《土地管理法》作为最重要的土地制度基本法，必须顺应时代的发展、改革的目标和实践的需求，并成为推动乡村振兴的强大动力和坚强保障。

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