摘要：我国土地管理权是由土地规划权、土地用途管制权、土地征收权等权力构成的一组权利束结构体系。改革现行土地管理权制度，是修改《土地管理法》无法回避的重大议题。我国土地管理权制度改革的既有方案，因改革切入口定位不清而存在诸如目标定位模糊、缺乏整体性和系统性考量等诸多弊病，并因此陷入了改革困境。以土地开发权为切入口，建立土地开发权制度平台，并将各项具体土地管理权纳入到这一平台上来推动其改革，是走出当下我国土地管理权制度改革困境的重要选择。

关键词：土地开发权；土地管理权；土地管理法

中图分类号：F301.11 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）02-0008-06

引言

就我国土地管理法律制度的历史来看，1986年制定的《土地管理法》历经1988年修正、1998年修订和2004年修正三个阶段。总体来讲，1998年修订后的《土地管理法》围绕我国土地管理制度建立了一套相对健全的规范体系，形成了当下中国特色的土地管理权制度样态。然而，由于深受计划经济体制的影响，这一独具中国特色的土地管理权法律制度规范体系，无论是制度构造的逻辑抑或机理，都呈现出鲜明的以国家利益为本位的管制色彩，命令和服从的规范表达构成了文本规则的现实表达。然而，由于市场经济的迅速发展，土地上多元化利益主体诉求的渐趋形成，传统以命令和服从为单一管制模式的土地管理权行使模式，难以顺应这一情势变迁，难以得到被管制者的自觉遵守，反映到当下的土地管理实践中，擅自变更农用地用途管制从事农地非农化开发、“小产权房”建设以及其他土地违法现象屡禁不止。可以说，诸多违反土地管理法现象的发生，从一定意义上揭示了我国当下的土地管理步入了失灵困境。至此，为顺应市场经济迅速发展的时代诉求，修改我国现行《土地管理法》，改革我国当下的土地管理权制度，已备受理论和实务界高度重视。

从目前来看，在我国现行《土地管理法》修改已被提上议事日程[1]，如何改革我国的土地规划权、土地用途管制权、土地征收权等不同类型的土地管理权，以适用城镇化快速发展的客观需要，已成学界重点研判的对象[2]，虽然学理上围绕各种不同类型的土地管理权改革献言献策，但反观现有的理论研究，因改革切入口的定位不清，而使得现有的改革方案存在诸如目标定位模糊、缺乏整体性和系统性考量等诸多弊病，并由此而导致所提出的具体应对方案陷入难有作为的改革困境。实际上，在我国土地管理权制度如何进一步推进改革，已成为亟待破解的重大法制课题，尤其是在城镇化急速发展的当下，显得尤为重要。依笔者拙见，我国土地管理权制度改革是一项复杂的系统工程，但改革切入口的准确定位和选择无疑是改革系统工程中最为基础性、最为关键性的工作。一定意义上讲，我国当下土地管理权制度改革方案陷入难有作为的改革困境，与改革切入口选择不清密切相关，是故，准确定位切入口极为关键，尤其在强调改革顶层设计和协同推进的当下，从切入口层面推进这一改革策略的实现，显然，意义重大。鉴于此，本文拟围绕这一主题，作深入阐述，以求教方家。

一、价值认知：学术观点及评价

我国土地管理权主要是由土地规划权、用途管制权、开发许可权、征收权、登记权、税收权、监督权等构成的一组权力束结构体系。从这一权力束结构体系来看，立足于中国法语境，又可具体分为内核性权力和配套性权力，前者是以实现土地资源属性上承载的公益目标而对土地资源进行管制的权力，主要包括土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权和土地征收权等权力；而后者是以保障土地管理权能够有效运行而设置的，主要由土地登记权、土地税收权和土地监督权构成。显然，在这一权力束结构体系中，最能体现权力束结构本质内涵的是内核性权力，其揭示了我国现行土地管理权有别于其他行政管理权的根本差异所在。本文在此所探讨的土地管理权仅指土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权和土地征收权几项内核性权力。

（一）我国土地管理权制度改革的传统方案

对我国土地管理权制度改革切入口的准确选择离不开对传统改革方案的总结和评价，概括起来，我国土地管理权制度改革的传统方案主要体现在两个层面：一是对我国现行土地管理权基本格局的颠覆式改革；二是在坚持我国现行土地管理权基本格局的基础上，予以局部性的完善和改进，以实现制度的内在结构性升级和调整。

其一，关于我国土地管理权基本格局的颠覆式改革，即颠覆型方案。目前，学理上，以张千帆为代表，主张打破我国现行土地管理权的基本格局，即，“在不损害国家利益的前提下，农民完全通过自己的劳动或者市场交换行为逐步建设城镇，城市居民或开发商也有自由和农民或者村组织自愿达成互惠交易，而用不着政府主导城市化进程”[3]。“目前的土地管理政策以耕地保护为名，一律禁止在农地上进行非农建设和开发，实际上已构成没有补偿的‘管制征收，剥夺了农民和农村自由发展的权利”[3]。曲相霏亦持类似的看法，即，“《宪法》第10条成为农民享有土地开发权的障碍，修改这一条款，保障农民在集体土地上进行城市建设的权利，是最好的选择”[4]。“保障农民在集体土地上进行城市建设的权利就是使农民拥有了在原集体土地上进行城镇建设的权利，并且把土地配置权交给了市场而不是由政府垄断，土地利用效率会得到提高”[4]，另外有些学者从集体土地资本化和城市化模式层面论证改革我国现行土地管理权基本格局的正当性[5]，有人指出：“在符合土地规划的前提下，土地用途是由土地权利人自己决定，并由市场加以调节”[6]。目前，持这种观点的学者不在少数。显然，上述诸多变革意见，与我国当下以宪法、民法以及土地管理法所确立的土地管理权基本格局难以兼容，是对实证法上所确立的土地管理秩序的颠覆性改革。

其二，关于在坚持我国现行土地管理权基本格局的基础上，予以局部性的完善和改进，以实现制度的内在结构性升级和调整，即完善型方案。就这类方案而言，总体上看，都一致认为我国现行宪法、民法以及土地管理法等法律规范体系所确立的土地管理制度，在大体方向层面具有其相对合理性，是我国当下现实国情的产物，尽管某些制度的设计和规范的配置亦暴露出不同程度的缺陷，但不至于达到从根本上推倒重来的地步。因此，有针对性地就制度内在结构之不合理的因素予以完善而非彻底性的变革，应是较为理性和妥当的选择[7]。譬如，以我国宅基地管理制度为例，现有制度在实现社会财富公平分配、公共资源有效管理和农民权利保护等方面基本有效，下一步改革只需做局部调整而无需全盘重建[8]。

（二）对已有学术观点的评析

客观而言，围绕我国现行土地管理权制度改革的上述两种方案，无论是颠覆还是完善我国现行土地管理权基本格局，都会对我国现行土地管理权制度改革的推进提供理论帮助，但都存在明显的问题是忽视对改革切入口的清晰定位，致使其所提出的改革方案目标模糊，缺乏从整体性和系统性视角推动改革的实质性展开。

具体而言，就颠覆型方案来讲，针对我国现行土地管理权基本格局践行国家垄断建设用地一级市场而带来的不公，主张变革这一格局，实现地权配置的公平目标，乃是较为理想的选择，但这一方案存在诸多缺陷：一是过于宏观，宣示意义大于实践意义；二是与我国现行《宪法》确立的土地管理秩序相冲突，在宪法不宜频繁修改的法理要求下，这一方案难有作为；三是在当下的社会转型时期，在遵循改革渐进性路线的当下，颠覆式的改革不具有可行性。而对于完善性方案而言，一是强调在遵循现行土地管理权基本格局的基础上，对目前的土地管理制度存在的缺陷予以完善和改进，遵循了改革渐进式路线，可避免宪法的频繁修改而带来的高风险等弊病。二是这一方案亦较为具体，避免了宣示意义大于实践意义的弊病，但在具体的改革层面，往往局限于具体权力的内部改进和完善上，而忽视将各项具体土地管理权置于一个整体的平台上予以协同推进。三是对于这一弊端，就其根源在于没有认识到我国土地管理权的本质，并进而在此基础上提出有效的改革切入口。

二、我国土地管理权制度改革的路向转换：以土地开发权为切入口

实际上，我国现行土地管理权改革能否在实践中有效开展，离不开对改革切入口的准确定位，而对改革切入口的准确定位，离不开对这一权利本质的准确把握。综合考量各种因素，以笔者之拙见，跳出我国当下土地管理权改革的颠覆型方案和完善型方案，将改革的切入口定位于土地开发权层面，并围绕土地开发权法律制度展开系统性的制度建设。

（一）原因何在

以土地开发权作为我国土地管理权制度改革的切入口，主要是由土地管理权的本质以及土地管理权与土地开发权之间关系等多种因素所决定的。

具体而言，在我国现行法上，虽然土地开发权并没有作为一项独立的财产权利，被现行的实证法所明定，但我国现行《土地管理法》《城乡规划法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《物权法》以及《房地产法》等法律法规的诸多制度设计，却是土地开发权规范配置的本质显现。透视这些制度背后的逻辑和机理，不难发现，由国家独占土地开发权已成为政府配置土地资源，实施土地管理的主要手段[9]，具言之，作为决定国土空间利益分配的土地规划权，其行使的过程，本质上讲，是决定土地开发权如何分配的体现；以限制农用地转为建设用地的土地用途管制，其本质是对农用地开发权的限制或者剥夺；现行的集体土地征收，为建设用地一级市场上的单位或者个人取得土地开发权提供了制度推动功能[10]；城市的房屋征收，其本质是国有土地使用权征收，并进而推动了土地开发权的变动或者重新配置[11]；现行法上的不同类型的国有土地使用权收回[12]，其本质上亦是土地开发权变动或者重新配置的过程。诸如此类，不一而足。

由此不难看出，政府行使土地管理权的过程，其本质上是土地开发权如何分配的过程。借助于土地开发权的配置或变动，来实现国土空间资源优化配置的目标，是政府土地管理手段和内容的集中体现。实际上，土地开发权属于一项独立的土地财产权，虽然土地管理权与土地财产权属于两类异质规范体系并构成了土地法规范体系的组成部分，但二者具有明显的内在关联性，即，保障土地财产权目标的实现需要对土地管理权的限制方可达到。因此，以土地开发权作为土地管理权改革的切入口，不仅是对土地管理权本质的准确揭示，而且亦是协调土地开发权与土地管理权之间关系的内在需要。

此外，从土地财产权结构体系来看，“土地开发权的动态权利属性，使得这一权利成为土地财产权中最为活跃的财产权”[13]，尤其是在土地要素不断市场化的背景下，土地开发权更符合这一趋势。

（二）如何实施

我国现行土地管理权须做出何种调整或者变革，方可实现以土地开发权为切入口的制度改革。

其一，关于土地规划权。土地规划权作为行政规划权的重要组成部分，在理论上主要分为土地利用总体规划、土地利用控制性详细规划以及土地专项规划等类型。2008年我国《城乡规划法》的出台标志着城乡规划的一体化，但受各种因素的影响，土地规划法律制度建设的滞后性并没有得以重视。土地规划权行使主体的混乱、权力配置的不合理以及权力行使缺乏制约和监督等现象并没有得到实质性改观[14]。因土地规划权行使而受侵害的行政相对人和利害关系人的权益时常受到侵害的现象亦较为常见和普遍[15]。在这一背景下，改革我国现行土地规划权，已成当下无法回避的重大法制课题。有学者提出了相应的改革方案，譬如：“今后要调整土地规划理念，树立以人为本的新的土地规划理念，探索“消极规划”技术模式，并通过深化土地规划管理体制以及其他配套制度，解决其存在的问题，促进我国土地利用规划管理的民主化、法治化和科学化”[16]。然而，在笔者看来，上述建议虽然具有理念上的指导意义，但过于宏观，并没有立足于土地规划权的本质层面。

改革我国现行土地规划权应以土地开发权为切入口或突破口。在国土资源空间分配正当性诉求备受关注的当下[17]，能否合理实现土地开发权分配，决定了土地规划权行使的正当性，而这显然是其民主化、法治化和科学化的内在要求和保证。因此，围绕土地规划权制度的实体配置和程序设置，应以保障土地开发权为制度重塑的理念和逻辑。譬如，以城市规制性详细规划变更为例，政府基于公共利益之需要，须变更控规设定好的土地用途和开发强度，其本质是对土地权利人开发权的变更，因而，如何保障相对人的合法权益，其本质是对相对人土地开发权的保护，有针对性的保护相对人土地开发权实乃把握到问题的实质和关键。因此，围绕土地开发权进行制度平台的系统性建设，对实现土地开发权与土地规划权二者间关系的平衡具有重要意义。

另外，根据十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神，建立城乡统一的建设用地市场是未来的发展趋势。城乡统一建设用地市场的建立牵涉到诸多的利益调整，但鉴于土地规划权的龙头地位，做好土地规划权法治化建设乃是所有工作中最为基础性的工作。可以说，土地规划权能否科学配置以及有效运行，直接关系到城乡统一建设用地市场能否顺利开展。鉴于土地利用规划的重要地位以及基础性功能，立足于土地规划权主体配置、程序运行安排以及救济等方面系统性的制定专门性法律来调整，应是未来的发展趋势[18]。当然，专门性立法中处理好土地开发权与土地规划权二者关系，亦同样不容忽视。

其二，关于土地用途管制权。1998年我国《土地管理法》的修订确立了土地用途管制法律制度，这一制度的确立标志着我国对土地的管制从城乡二元分割的基础走向了以用途分类为基础的管理模式。从这一制度的历史和现实来看，虽然在保护国家的耕地资源、维护粮食安全方面发挥了重大的作用，但由于深受计划经济影响，建立在单一的命令和服从基础上的土地用途管制权行使模式，由于制度缺乏内在的激励机制，难以回应和满足当下多元化市场主体的利益诉求，致使其在实践的运行中步入了失灵的困境[19]。

具体来讲，虽然我国现行土地用途管制法律制度存在的正当性基础当无异议，但这一制度是建立在对农用地权利人之开发权限制或者剥夺的基础上，换句话说，以牺牲农用地权利人所享有的土地开发权为前提来实现对耕地资源的保护的土地用途管制法律制度，其内在的公平性殊值检讨。因此，在土地财产权益多元化的背景下，当下的土地用途管制难以获得被管制者遵守，制度的运行步入了失灵的困境，实乃制度运行之必然结果。

以财产权准征收原理观之，将现行土地用途管制对农用地开发权之限制，视为对农用地开发权的准征收[20]。在此基础上，建立市场化的农用地开发权转移或者开发权征购，以对受损的农用地开发权进行公平补偿。这一做法不仅是平衡管制者与被管制者之间利益的需要，而且亦是增强现行土地用途管制法律制度内在的激励性功能，以提升其适用性品格和回应性特质的需要[21]。

其三，关于土地开发许可权。从土地法学理论来看，土地开发许可权是对地方政府变更土地用途管制从事农地非农化开发建设进行程序控制的制度安排，现行法上的农用地转用审批程序是土地开发许可程序的体现。在法权逻辑层面，将土地用途变更许可行为归结为土地开发许可法律制度的范畴。以土地开发许可权的法律属性来定性农用地转用审批行为，可避免农用地转用审批这一事实行为游离于法律思维之外，而处于文本层面的灰色地带。从本质上讲，土地开发许可权属于中央政府对地方政府土地开发宏观调控的基本工具。目前，土地开发许可权实行的是，用地指标的“总量控制、统一分配、层层分解和指令性配额管理”的运行模式，这集中体现了土地开发许可权践行的是命令—服从的单一公法方式，显然，在市场经济背景下，基于多元化市场主体利益诉求的现实，这一权力行使方式在功能上具有明显的负效应。为此，面朝市场化方向改革是克服其负效应的应然选择，这一点已为学界所肯认。然而，究竟如何改革，至今尚无明确的方案。

在笔者看来，土地开发许可权的市场化改革，其实质是借助于市场机制来解决土地开发权配置的改革。因而，这仍然牵涉到现行土地开发权制度建设的范畴。实践中，重庆的“地票”交易模式，可视为中国语境下土地开发权交易的体现。当然，这亦在一定程度上为我国当下的土地开发许可权市场化改革提供了有益的参考样本。具体来讲，在“两分两换”（宅基地与承包地分开，搬迁与土地流转分开，宅基地换住房，承包地换社保）和“城乡建设用地增减挂钩”（如等量农村集体建设用地减少，可增加等量城市建设用地）基础上产生的“地票”交易模式[22]，尽管在实践运行中，面临着难以从长远角度保护农民权益，难以充分的保障耕地的质量以及公权力滥用等诸多风险，但毋庸置疑的是，这一措施在解决城市新增建设用地供应不足，偏远农村宅基地和集体建设用地闲置的矛盾方面具有十分重要的意义。有学者指出：“这一地方土地政策是在中央以耕地保护为核心的土地严控管理框架内，为开辟新的土地来源而所做的一项创新[23]。

此外，尚需进一步指出的是，围绕地票交易的法律性质，尽管尚存“指标交易说”[24]“土地发展权交易说”[25]以及“地役权说”[26]等说法，但在笔者看来，这些不同的观点都没有对我国当下地票交易的法律性质予以准确地揭示。从我国特有的地权结构形态和土地管理体制出发，参考域外经验，在考察地票交易生成逻辑的基础上，应将地票交易的法律性质界定为土地开发权交易。

当下的“地票”交易，其本质上乃是土地开发权的交易，加强地票交易的法制化建设，有助于推动土地开发许可权市场化改革。

其四，关于土地征收权。目前，学界对土地征收法律制度的研究，主要聚集于补偿和程序两个层面。客观上讲，现行的征地补偿和程序的法律制度安排，弊病较为突出，亟需改革。以这两方面为改革切入口，对推动制度理性建设具有重要意义。但在笔者来看，在高速城镇化的当下，鉴于土地开发权在土地管理制度改革中的重要性，亦同样不能忽视征地改革的第三维度——以土地开发权为改革的切入口。

以土地开发权作为我国现行土地征收制度改革的切入口，主要体现在确立被征收人土地开发权优先购买权法律制度。具体来讲，我国《土地管理法》第43条确立的“先征后用”原则，使得农用地只有转为国有土地方可从事开发建设（法定的几种情形除外），被视为国家垄断城市建设用地一级市场的鲜明标志。实践中，国家行使土地征收权，将农用地转为国有土地，然后通过“三通一平”或者“五通一平”等措施，将生地转为熟地，然后投放到城市建设用地一级市场上，按照招拍挂程序进行出让，受让人可据此取得该幅地块的建设用地使用权。前文已述，受让人取得特定用途、特定期限和特定开发强度的建设用地，其实质是取得该幅地块的土地开发权。也正是土地开发权的巨大财产权价值，使得现行的土地征收制度在实践运行中走向了异化，被学界视为地方政府与房地产开发商分享土地增值收益的一场盛宴[27]。

在笔者看来，解决这一难题的有力措施是，赋予被征收人享有土地开发权的优先权。即在建设用地使用权一级市场上，在同等的条件下，相对于其他符合条件的单位或者个人，被征地人应该享有优先竞买该幅建设用地使用权从事开发建设的权利，相对于单纯的一次性货币补偿而言，这一措施不仅能更好地保障被征地人分享城市化所带来的土地增值收益，体现了土地收益公平分享的基本理念，而且更有助于从长远角度保护被征地人的合法权益。

三、深层次思考

做实我国现行土地产权或者明晰土地产权、进一步推进土地生产要素市场化以及变更现行政府土地管理体系，成为我国当下土地制度改革的三大主题[16]。

土地产权的明晰和土地要素的市场化早已迈出了改革的步伐，并取得了较为显著的成绩。在土地财产权制度改革形成的倒逼机制和亟待走出土地管理失灵困境的背景下，改革我国现行土地管理权制度已成理论和实务界之共识，虽然理论上亦为此提出了诸多的改革方案，但令人遗憾的是，改革并没有取得预期的效果。究其原因而言，或许存在多种可能性，但忽视对改革切入口的准确定位和选择，无疑是影响改革路向模糊不清、改革方案难有作为以及改革效果难有突破的重要原因。

还须清醒地看到，我国土地管理权制度改革是一项复杂的系统性的工程，不可一蹴而就，改革切入口的选择仅仅是改革的第一步，在具体的改革实践中，仍然存在诸多尚未完成的作业，譬如，如何协调好不同类型的土地开发权与土地管理权之间的关系？在中国法语境下又如何展开不同类型土地开发权规制？改革的配套制度如何建设？诸多问题，不一而足。

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Abstract：Land management in China constitutes a set of power beam structure system which makes up land planningright， land use control， such as right of land expropriation and so on. Reforming the current land management system， which is the major issue the “land management law” is to modify. The traditional scheme of land management system reform， because of the unclear orientation of reform way， resulting in many ills such as target fuzzy， lack of integrity and systemic consideration and others， and sinking into a predicament. In the period of social transition， putting the land development right as a cut， establishing the system platform of land development right， and placing all the specific land management on the right platform to promote its reform， seems the best way to reform the situation.

Key words：land development right； land management right； land administration law