詹孟欣

一、问题的提出：共同犯罪中如何认定犯罪中止

李某（案发时年满25周岁）因女友左某与其提出分手并与张某建立恋爱关系而心生怨恨。2015年12月9日21时许，李某打电话叫来高某（案发时年满28周岁），约其同自己一道去劝劝左某，两人会合后李某买了一把尖刀，并告诉高某是作为自己防身之用。后二人乘车尾随下夜班的左某前往左的住处。看到在路口等左某的张某后，李某告诉高某说张某就是抢走其女朋友的人，并且还曾经带人打过自己，应该教训一下他。随后李某、高某下车，高某即上前与张某进行厮打，李某用随地捡起的石块击打张某头部，并掏出随身携带的尖刀捅了张某腹部一刀。高某看到后，喊了句：“李某别干傻事。”但李某不听，对高某说：“不关你的事，有什么事我自己扛着，你走吧。”高某一看李某拿刀扎人了，赶紧逃离了现场。李某又先后猛刺张某颈部、胸部、背部等处10余刀，伤及心脏、肺脏、右锁骨下动脉，致张某急性失血性休克死亡。李某用尖刀捅刺张某时，其中一刀刺中了拦在张某面前阻止李某行凶的左某右肋部，伤及肺部，致左某重伤。李某作案后在现场向公安机关报案，高某在逃离现场后也向公安机关投案。该案经侦查终结后由检察机关提起了公诉。检察机关认为：李某故意非法剥夺他人生命，并故意伤害他人身体致人重伤，其行为已分别构成故意杀人罪、故意伤害罪；高某故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。李某辩解称认定其犯故意杀人罪定性不准，其没有剥夺张某生命的主观故意，应认定其犯故意伤害罪；其没有伤害左某的故意，属于误伤，应当认定为过失致人重伤罪。高某认为其没有伤害张某的意图，当时是劝架，不应对被害人死亡、重伤的结果承担责任。

在本案中，李某、高某二人是否构成共同犯罪？高某是否存在未遂或者中止的犯罪未完成形态？如果该二人构成了共同犯罪，并且认为高某存在犯罪中止情节，则需要对共同犯罪中的犯罪中止是否具有独立性这一问题进行论证。

二、共同犯罪成立要件的法律规范辨析

我国《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。相对单独犯罪而言，共同犯罪除必须符合犯罪构成四个方面的基本要件之外，还应该具备下列三个条件：

（一）复数犯罪主体

这是成立共同犯罪的前提条件。只有一个主体不能成立共同犯罪；如果有两个以上的行为人，只有一人符合刑法规定的犯罪主体条件，或这些行为人均不符合犯罪主体条件的，也不能构成共同犯罪。

在复数犯罪主体的认定问题上，日本、德国的刑法理论中有间接正犯的概念。所谓间接正犯是指为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。①［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第645页。由于该“犯罪工具”缺乏必要的主体资格或主观故意，所以不作为犯罪处理，而幕后操纵者则依正犯论处，即构成间接犯。此种情形下，虽客观上两人以上实施犯罪，但只有间接正犯一人构成犯罪。由于我国共同犯罪的法律规定中没有间接正犯的概念，在犯罪参与体系的问题上，采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系，②刘明祥：《间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角》，载《法学研究》2015年第6期。刑法通说就共同犯罪仍然采取犯罪共同说，所以我国刑法中规定的共同犯罪是以复数主体都构成犯罪为前提的。③黎宏、姚培培：《间接正犯概念不必存在》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期。案例中的李某、高某皆是具备完全刑事责任能力的主体，符合我国《刑法》规定的共同犯罪的主体要件。

（二）有共同的犯罪故意

这是成立共同犯罪的主观条件。所谓共同的犯罪故意，是指二个以上的行为人，通过主观意思联络形成的，明知共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。①姜伟：《论共同故意》，载《法商研究》1994年第4期。共同故意的达成意味着共同行为人彼此之间通过沟通、联络形成了一起实施某种犯罪的共同行为决意。一致的决意一般是在行为之前就确定了，但也可能在行为过程中直到行为实施终了前表示同意。同意既可以通过积极的、有意识的沟通来实现，也可以通过默示的或者行为的配合表现出来，即只要每一个参与共同犯罪的人都知道，除了其本人之外还有其他参与人共同实施犯罪。由于许多犯罪之间存在交叉与重合的关系，所以这里的共同故意并不要求二人以上的故意内容与行为内容完全相同，只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意与共同行为，就成立共同犯罪。②张明楷：《如何处理抢劫罪中的疑难问题》，载《人民法院报》2003年8月8日。具体而言，如果A罪是B罪的一部分，或者A罪的一部分是B罪的一部分，A罪与B罪就具有部分重合的关系。当重合的部分是刑法所规定的某种犯罪时，就意味着二人以上就这种犯罪具有共同故意。具体而言，如果甲和乙分别持有A罪和B罪所规定的犯罪故意，而A罪与B罪的重合部分也属于刑法所规定的犯罪（可能是A罪或B罪，也可能是C罪）时，甲和乙至少就重合的部分具有共同的故意。在这种情况下，应当根据共同犯罪的成立条件，认定甲和乙具有共同的犯罪故意。

本案中，李某提议教训张某后，高某虽然没有表示是否同意，但是，随后与李某一同下车，并积极实施伤害张某的行为，可以从其行为上判断其同意李某教训张某的提议，并可认定其主观上认为教训就是殴打伤害张某，因此，应当认定二人有共同的伤害故意。李某在高某离开后独立实施的故意杀人行为，不影响对二人共同伤害故意的认定。

（三）有共同的犯罪行为

这是构成共同犯罪的客观条件。也就是说，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。③张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。要求有共同的犯罪行为，并不意味着每个参与人都要实施整个犯罪构成要求的行为和参与全部犯罪阶段。每个参与人在共同故意的支配下采取行动，相互配合、相互补充地形成一个犯罪行为的整体，每个人的行为对整个犯罪行为都发挥作用，共同造成危害结果，每个行为人的行为就与危害结果间具有刑法上的因果关系。

本案中，高某在李某提议教训张某后，高某与张某进行厮打，李某用石块击打张某头部，并掏出随身携带的尖刀捅张某腹部，均实施了对张某的伤害行为，在共同犯意的支配下，实施了共同伤害行为，构成共同犯罪，应当对故意伤害部分与李某共同负责。不能因为张某未参与李某故意杀害张某的行为而否定其实施的共同故意伤害犯罪行为。

三、共同犯罪中犯罪中止的认定

（一）犯罪中止的理论与规范依据

刑法理论对于中止犯及其处罚有多种观点和学说。费尔巴哈的“黄金桥理论”认为，对犯罪中止不予或者减轻处罚，是为了鼓励行为人在犯罪既遂之前放弃犯罪，在必要的情况下避免危害结果的发生。①魏东、李运才：《中止犯的处罚根据检讨》，载《江西公安专科学校学报》2005第3期。在德国，占主导地位的学说是“褒奖理论”。该学说认为，自动中止犯罪并阻止既遂，也包括为实现此目的而真诚努力的人，同样能够消除其行为在社会中对法律破坏的影响，从而得到宽大处理。②［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第645页。我国刑法理论与上述观点和学说基本相同，以鼓励和褒奖犯罪人为立论基础。我国立法接受了这些理论，在《刑法》第24条中作出明确规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

无论理论上还是立法上都可以看出，犯罪中止存在于所有的故意犯罪之中，共同犯罪作为典型的故意犯罪，当然也存在犯罪中止形态。而且，在故意犯罪的预备和实行两个阶段都存在犯罪中止。

（二）预备阶段的犯罪中止

犯罪阶段的不断深入会导致犯罪行为危害程度的不断增加，因此，在犯罪的不同阶段，对行为人成立犯罪中止所要求的义务也应该是不同的。个别共谋共同正犯在着手之前基于自己的意思放弃犯罪的，可能成立中止犯。③参见刘雪梅：《共犯中止研究》，武汉大学2009年博士学位论文，第66页。对于共谋共同正犯，要成立准备阶段的中止，一般来说，需要满足两个条件：一是有脱离共犯关系的意思，并向对方作出了明确的表示；二是中止意思被对方所接受。同时符合这两个条件，就可以认为实行者作出同意他人可以脱离共谋共同正犯关系的意思表示，实行者已经明确认识到自己与脱离者没有共犯关系，即意味着脱离者与实行者的实行行为及其后果间的因果关系被切断，实行者成为了单独正犯。也就是说，脱离者在“意思表示”和“阻止义务”上均需有所作为，才有可能成立共同犯罪准备阶段的中止。④马荣春：《论共犯脱离》，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。反之，如果仅有脱离共犯关系的意思但并未向对方明确表示，中止的意思未被对方所接受的，则不能成立中止。只要脱离者对于实行者的行为及其后果间的因果关系已经切断，即使实行者已经犯罪既遂的，对脱离者则应依据“没有造成损害的”中止犯的有关规定（《刑法》第24条第2款），对其免除处罚。不过，对于共谋实施重罪的正犯，以及共谋共同正犯中的主要犯罪提议者而言，要成立准备阶段的犯罪中止，不仅要给其他共谋共同正犯表达中止犯罪的意思并得到了对方的认可，还应该采取切实的措施，如告知被害人、向公安机关报案等，有效地阻止其他共谋共同正犯实施犯罪。①参见周光权：《共犯论的特殊问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第3-4页。由此，在着手之前的准备阶段，共同犯罪中的脱离者要成立犯罪中止，仅自动放弃犯意和停止后续行为还远远不够，其还得有向其他共犯明示停止犯罪的意思表达及采取相应的阻止行为，即真诚地实施了中止行为。

本案中，高某与李某已共同对张某进行伤害后离开现场，此时他和李某的犯罪行为已经进入了实行阶段，其在李某持刀捅刺张某过程中的逃离行为，不成立犯罪准备阶段的中止。

（三）实行阶段的犯罪中止

实行阶段的中止包括未实行终了的中止和实行终了的中止。一般认为，关于共犯在实行阶段的中止，可能出现以下三种情形：②参见周光权：《共犯论的特殊问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第5页。一是共同犯罪中的所有犯罪人都主动决定停止犯罪，并有效地防止结果发生的，都成立犯罪中止。二是共同犯罪中的一人自动停止犯罪，并有效地制止其他共同犯罪人继续实施犯罪，且危害结果最终被防止的，停止犯罪者成立中止犯，其他被制止者成立未遂犯。三是共同犯罪中的一人自动停止犯罪，但并未有效地制止其他共同犯继续实施犯罪，停止犯罪者不能成立中止犯。共同犯罪人在其他共犯着手实行犯罪后脱离的，如果其他共犯已经使犯罪既遂，脱离者的中止行为失败，仍然应当按照犯罪既遂处理，不能成立犯罪中止。

第三种情形是单独犯犯罪中止与共同犯罪犯罪中止的本质区别。对此，可以从三个维度予以理解和把握。第一，可以把共同犯罪整体上看作单独犯罪，每一个共同犯罪人作为犯罪主体的必要组成部分，共同组成共同犯罪的犯罪主体，即作为一个整体视为单独的一个犯罪人，每个犯罪人作为整体犯罪人的一部分，只有这一部分放弃犯罪，导致共同犯罪无法实施，犯罪结果不能发生，才构成犯罪中止，当然此种情形下，只有放弃犯罪或阻止犯罪结果发生的犯罪人成立犯罪中止，其他人则构成犯罪未遂。否则，虽然共同犯罪人中的一人或几人放弃了犯罪，但未阻止其他人继续实施犯罪，也未有效阻止危害结果发生，则共同犯罪的主体仍然在实施犯罪，并导致了危害结果发生，则共同犯罪并未中止，共同犯罪主体应当整体上构成犯罪既遂，也就是说，每一个共同犯罪人都构成既遂，当然，不成立中止犯，并不意味着主动放弃继续实施犯罪行为的与实施终了犯罪行为的同样评价和处罚，在具体犯罪责任的承担上，应当根据每个共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用予以评价。第二，可以从中止行为与犯罪结果之间的因果关系上予以分析，犯罪中止的本质要求是犯罪结果未发生，无论是自动放弃犯罪还是自动有效防止犯罪结果发生，都要求犯罪结果在客观上没有发生。因此，无论是单独犯罪还是共同犯罪，成立犯罪中止的必要条件，就是中止行为与犯罪结果未发生之间有必然因果关系。首先，犯罪结果没有发生，这是中止犯成立的前提和基础；其次，犯罪结果没有发生与中止是因为中止犯放弃犯罪或防止犯罪结果发生行为所产生的后果，而不是其他介入因素作用的结果。由上，共同犯罪中，部分共同犯罪人犯罪过程中自动放弃犯罪，或实施了一定阻止行为，但没有防止犯罪结果发生，则不具备犯罪中止的条件，不构成犯罪中止，换言之，其放弃或阻止行为，没有阻断共同犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。第三，可以从共同犯罪人的附随义务上分析，共同犯罪人在共同故意的支配下开始实施共同犯罪行为后，各共同犯罪人之间就具有法律上的共同责任义务，共同对犯罪后果负责，因此，部分犯罪人要成立中止犯，不仅要自己放弃犯罪行为，还有义务阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪行为或阻止犯罪结果发生。未履行阻止义务，则其放弃行为未完成，属于中止不能，也就不成立中止犯。

本案中，高某与李某共同实施对被害人张某的身体伤害后，面对李某的持刀继续侵害行为，高某仅是中止了自己的侵害行为，停止了自己对张某的故意伤害行为，只是在对同案犯李某的持刀侵害行为进行言语上的劝阻后即离开了现场，未能阻止危害结果的发生。因此，本案中高某不构成犯罪中止。