王 锐

引 言

在我国，2015年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》将文化产业确定为我国国民经济的支柱性产业，体现了经济新常态下对文化创意产业发展的高度期许。其中创意产业脱胎于文化产业，是艺术生产的一种业态，也是文化产业发展的高级阶段。①荣跃明：《超越文化产业：创意产业的本质与特征》，载《毛泽东邓小平理论研究》2004年第5期。文化创意产业的发展离不开司法的支持与保障，传统上对文化创意产品以知识产权法为主要保护方式，但知识产权法保护范围较窄，需要《反不正当竞争法》的介入。本文以北京光线传媒股份有限公司等与武汉华旗影视制作有限公司不正当竞争纠纷上诉案①（2013）高民初字第1236号判决书；（2015）民三终字第4号判决书。该案二审判决于2017年12月30日作出。（以下简称《泰囧》案）为例，讨论在文化创意作品争议中，《反不正当竞争法》的适用价值及适用方法，尤其是通过新旧《反不正当竞争法》之比较，明晰立法理念变迁及规则变化，为此后同类案件司法审判提供建议，以期推动司法为文化创意产业发展贡献力量。

一、《泰囧》案概述

2009年11月6日，武汉华旗影视制作有限公司（以下简称“华旗公司”，为一审原告、二审被上诉人）从案外人处受让后更名为《人在囧途》的故事片《我爱回家》的一切权益，2009年12月24日，华旗公司与案外人田羽生签订剧本委托创作合同，约定华旗公司委托田羽生创作《我爱回家》（暂定名）电影剧本，华旗公司享有除编剧署名权外的其他著作权。2010年5月13日，华旗公司与其他两公司联合获取了《〈人在囧途〉电影片公映许可证》及《〈人在囧途〉数字电影片技术合格证》。电影《人在囧途》于2010年6月公映，电影主演为王宝强、徐峥。

《人在囧途》上映后，取得极大成功，华旗公司遂筹拍《人在囧途2》。作为准备，2010年8月3日，华旗公司委托田羽生创作电影《人在囧途2》剧本，并约定华旗公司享有除编剧署名权外的其他著作权。此后，华旗公司职员将《人在囧途2》大纲告知徐峥。2010年底，华旗公司发现《人在囧城》电影的备案信息，于是提出异议，后《人在囧城》撤销备案，奇天大地公司退出。2011年5月18日，华旗公司的《人在囧途2》获得《摄制电影许可证（单片）》，但并未进行实际拍摄。

2012年8月9日，北京市广播电影电视局做出批复，同意光线影业公司电影《泰囧》片名变更为《人再囧途之泰囧》，该电影于2012年12月公映并取得巨大商业成功，主演为徐峥、王宝强、黄渤。

华旗公司主张，北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司、北京影艺通影视文化传媒有限公司、北京真乐道文化传播有限公司、徐峥（以下简称“五上诉人”，为一审被告、二审上诉人）拍摄放映《人再囧途之泰囧》，使用与“人在囧途”特有名称相同或相近似名称，在宣传过程中明示、暗示其电影为《人在囧途》的续集与“升级版”，贬损华旗公司商誉以及电影《人在囧途》的声誉，违反了《反不正当竞争法》的公平原则、诚实信用原则与公认的商业道德，构成不正当竞争。华旗公司请求法院判令五上诉人停止侵权、消除影响、赔礼道歉、连带赔偿华旗公司经济损失及诉讼合理开支1亿元并承担案件诉讼费。

一审法院北京高院认为：电影《人在囧途》为“知名商品”，而“人在囧途”构成知名商品的特有名称，五上诉人在其电影名称中使用了“人再囧途”造成相关公众的混淆误认。故此，北京高院判定五上诉人存在侵权行为，但酌情降低了五上诉人的赔偿数额。此后五上诉人不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院对一审判决予以维持。

二、《泰囧》案在法律适用层面引发的问题及探讨

在法律适用层面，《泰囧》案需要回应以下几个主要问题：第一，在反不正当竞争诉讼中，适格被告应具备何种特征；第二，如何确定一项文化产品构成《反不正当竞争法》所规制的“知名商品”，进而使文化产品之名称构成知名商品的名称而受到《反不正当竞争法》保护；第三，如何认定文化产业竞争中的某一行为对公众存在误导或者混淆。以下将围绕上述三点问题，结合修订前后的《反不正当竞争法》，对《泰囧》案进行研读分析。

（一）如何确定反不正当竞争诉讼中的适格被告

在一审答辩及二审的上诉理由中，五上诉人都试图将光线传媒公司与徐峥排除在适格被告之外，并认为：徐峥、光线传媒公司都不是影片《人再囧途之泰囧》的投资方、出品方，“与华旗公司不具有《反不正当竞争法》所规制的市场竞争对手的竞争关系，不属于本案的适格被告。”由此人民法院在审理中必须解决两个层面的问题：一是如何确定《反不正当竞争法》所规制的“经营者”范围；二是适格被告是否一定系与他人发生直接竞争者。

1.对“经营者”标准的扩张适用

对“经营者”的定义在2017年《反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）修订时进行了微调，除对1993年《反不正当竞争法》（以下简称“旧反法”）所做经营者定义中的“营利性”表述予以删除外，新反法还将“生产者”也纳入规制，①2017年版本认为经营者“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”对比1993年版本：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”由此呈现出对不正当竞争主体规制及法律保护范围的扩张趋势。其实，《反不正当竞争法》所规制的“经营者”，或称为“不正当竞争行为人”，应当包括参与或者影响市场竞争的任何主体。只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润，都可能成为不正当竞争行为的主体。②孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第85-88页。光线传媒公司与徐峥虽然并非电影作品的著作权人及电影的出品人，但是均参与了《泰囧》的宣传造势活动，且在活动中频繁地将《泰囧》与《人在囧途》相类比，误导公众相信两者之间存在联系，在一种程度上得到了《人在囧途》这部中国公路喜剧片开山之作的口碑背书，取得票房佳绩。尤其是经法庭认定，徐峥系从华旗公司雇员处得到《人在囧途2》的剧本后拍摄《泰囧》，而两部电影主题相同，①都是探讨在旅途中如何寻求心灵解放、回归家庭。情节相近，②从始至终都包含了出身经历极其不同的“草根”与“精英”的价值理念冲突，最后都由“草根”唤起了“精英”内心深埋的真诚与悲悯情怀。主演相近，③两片主演均包括徐峥与王宝强，《泰囧》还引入另一演员黄渤。故此二被告行为违背了诚信原则与起码的商业道德，损害了其他经营者利益，干扰了市场秩序，行为人应当构成《反不正当竞争法》规制下的“经营者”。《反不正当竞争法》系一部行为法，即应当依据争议竞争行为的合法性与否而非行为主体的身份决定是否适用该法。推而广之，在信息时代，任何主体都可以借助网络平台传播信息、误导公众，则只要其行为系扰乱市场秩序、损害经营者与消费者权益之行为，即应受《反不正当竞争法》规制。

2.对“竞争对手”标准的否定

关于光线传媒公司及徐峥是否需与原告华旗公司构成“竞争对手”才能引致《反不正当竞争法》适用这一问题，应该看到，无论新旧反法，对于不正当竞争行为人与受害人之间的关系均未做任何要求，在旧反法中，反不正当竞争行为是“违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”；对行为人与受害人并未做需同属一行业、构成“竞争对手”的限制。而依据新反法，不正当竞争行为的损害对象还包括消费者，更不必局限于与行为人构成“竞争对手”的经营者。当然，由于本案审理尚在旧反法生效期间，故此本案认定应以旧反法为准；但新反法所做修订，其背后的法理均与司法实践不断推动的审判理念演进密切相关，故此对于新反法所做修订必须予以高度关注。《反不正当竞争法》通过此次修订，意图实现从传统的经营者保护发展到现代的经营者、消费者、公共利益“三叠加”保护的职能。④孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期。光线传媒公司与徐峥的行为，对华旗公司、消费者、乃至市场竞争秩序，都造成了负面影响，无论依据新旧反法均系适格被告。

（二）如何确定一项文化产品构成“知名”商品

商品一词属经济范畴，马克思对“商品”的定义为：“一个商品，首先是我们外界的一个对象，它有许多性质，可以满足人类的某种欲望”。⑤中共中央编译局译：《资本论（第1卷）》，人民出版社1975年版，第47页。电影⑥依据《著作权法实施条例》第4条第（11）项，“电影作品”指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。等文化产品正是因满足人类精神生活需求而生产出的用于交换与消费的特殊商品，并以公开放映、DVD分销、网络放映等方式进入消费与流通环节。然而，如何判断一部电影作品构成知名商品，进而使其名称可以落入旧反法第5条第2项对知名商品名称的保护范围，需要详加分析。

1.文化产品“知名”判断的特殊标准

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第1条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为旧反法第5条第2项规定的“知名商品”。但如何判断文化产品是否具有一定知名度、为相关公众所知悉，其方法与对普通消费品的判断不同。普通消费品具有易损耗、经常反复购入等特征，故此判断此类商品“知名”与否的一个重要指标就是量化的销售数据，包括销售区域、销售时间、销售数量、销售金额、销售对象、销售占比等等；而文化产品具有特殊性，好的文化产品对人的影响往往“绕梁三日”、余韵延绵，文化产品中承载的智慧与精神会反复影响消费者，即使消费者不会反复消费，如多次同地游览、多次观影等。因此，对文化作品“知名”与否的衡量标准必须符合文化产业的特征。

2.本案判决对电影作品是否构成“知名商品”的确认

一审法院对于电影这一特殊文化产品是否具备知名度、构成知名商品，并没有单独采用票房收入作为标准，而是综合采纳“电影作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力”衡量判断，具有合理性。由于电影具备传播性，故此电影的传播途径与获奖情况等事实，也对判断知名与否具有重要参考意义。

事实上，尽管电影《人在囧途》的票房收入并非十分抢眼，但第一，作为小制作电影，其收益回报率较高。第二，其“开辟了另一条新电影类型发展路径，为公路电影在中国的创作提供了具有借鉴意义的范例，①周勇：《由〈人在囧途〉系列论中国公路电影创作》，载《电影文学》2014年第5期。对此后的影视作品发挥了持续的影响力。第三，该电影在题材选择、主题内容、创作元素、人物设计和表现形式等方面进行了富有创造性的实践，其创意值得高度肯定。第四，电影名称“人在囧途”对“囧”字进行了富有创造力的运用，引发追随者以类似方式使用“囧”字，出现了电影名称“车在囧途”等。因此，在旧反法下，应当认定《人在囧途》电影“具有一定的知名度”，并为“公众所知悉”，则“人在囧途”电影名称构成旧反法第5条第2项所保护的“知名商品名称”。当然，如果在新反法下，权利人华旗公司仅需证明电影“有一定影响力”即可，故此新反法的实施大大降低了对创作人与权利人一方的举证责任要求。

（三）如何认定五上诉人行为构成混淆

1.“混淆”认定标准的司法嬗变

“混淆”意味着对商品来源的误解。依据旧反法第5条第2项规定，“擅自使用+使购买者误认为是知名商品”构成对知名商品的混淆。但这一条款明显失之过窄，对混淆对象（知名商品）与混淆行为要件（使人误认为是知名商品）的限缩性规定都使《反不正当竞争法》的适用范围大大受限，难以发挥其“兜底保护功能”。①郑成思：《反不正当竞争：知识产权的附加保护》，载《知识产权》2003年第5期。2007年《不正当竞争司法解释》第4条第1款对此予以调整，将对混淆行为要件的要求放宽，不再要求“混淆”必须导致“误认为知名商品或他人的商品”，而是“引人误认为与知名商品经营者具有特定联系”即可。新反法吸取了前述司法解释精神，以第6条对混淆行为进行了更宽泛的界定，一方面延续了司法解释对混淆行为要件的扩张性规定，另一方面将旧法所规定的混淆对象由“知名商品”扩展至“有一定影响的商品”。

2.本案判决对“混淆”及其标准的认定

《泰囧》案中，华旗公司主张的混淆存在两个层面的支撑：一是电影构思、类型、主旨、表达方式等的近似；二是电影名称的近似。如果只是名称的近似，则对五上诉人的混淆行为认定在结果要件上稍显薄弱；如果只是构思、主旨等的近似，则能否针对五上诉人主张《反不正当竞争法》下的混淆，尚存疑问，至少此前类似案件审理中当事人多通过《著作权法》解决此类问题。因此，对五上诉人“混淆”与否的讨论，应结合两方面的相似性综合判断。

电影《人在囧途》作为具备一定口碑的“开山之作”，其创作者本可以将电影诸要素所体现的创意转化为商业利润，近年来电影多样化经营大行其道，包括电影人物的商品化经营、电影情节、桥段的再开发（如引入游戏）等等，电影内容与要素的商业价值得以凸显。同时，作为开创性作品的名称，“人在囧途”表述也与“公路+喜剧”类型电影密切相连，转化为具有明确指向性、对应性及较高商业价值的名称。而在此前的“功夫熊猫”案中，我国法院已经对电影名称的识别力及商业价值予以承认，并认为电影名称能够吸引消费群体、增加交易机会。②（2015）京知行初字第6360号判决书。应该看到，无论电影还是电影名称，其所具备的价值及其潜在商业开发可能性均来源于影片创作者的智慧投入以及制作者的财产投入，应当由创作者与制作者享有。《泰囧》案中，华旗公司及其他权利人本可以将电影诸要素及其名称所体现的创意转化为商业利润，且事实上，华旗公司也已经筹拍续集《人在囧途2》，开始对创意的持续利用与再投入。此时，五上诉人首先以违背诚信的方式获取了《人在囧途2》大纲，然后包装制作了一个与《人在囧途》诸多要素均近似的电影作品，并据此迫使华旗公司的创意商业转化历程中断，其行为构成对公平竞争秩序的损害。

具体而言，争议电影《人再囧途之泰囧》名称中包含“人再囧途”表述，与电影《人在囧途》只有一字之差，两电影类型相同，情节相近、主演相同、同样通过院线上映、吸引同样的消费者群体。将“在”替换为“再”易使消费者认为前者为后者的后续作品或者取得了后者出品方的授权，因此与后者存在“特定联系”，虽然这一认知并未导致消费者对两部影片完全混淆，但确实造成部分消费者对两部片子存在关联的错误认知，使《泰囧》得以“不劳而获”“搭便车”；同时大众文化又极易陷入审美疲劳，①姚武：《大众文化视野中的“审美狂欢”与“审美疲劳”》，载《邵阳学院学报》2006年第6期。同样题材与类型的产品在先面世者占尽优势，而以违背商业道德的手段抢先推出文化产品对于其他经营者的打击将十分沉重。本案中《泰囧》的公映直接导致《人在囧途2》的流产。故此，五上诉人的行为既损害了消费者知情权，也妨碍了正常市场运行秩序的建构和公平竞争的开展。对此，二审法院用以判断是否存在混淆的因素包括“相关公众的一般认识，综合考虑所涉及电影名称之间的近似程度、主张保护名称的市场声誉、使用商品的相关性、商品销售渠道、使用名称的主观意图”等，较为全面。另从域外经验观察，美国电影协会MPAA设立的仲裁机构，在对电影名称是否会构成混淆进行衡量时，通常也会全面考察所有相关因素，并重点考查如下因素：电影预算、剧本情况、已投入资金、是否接近发行、主题、情节、市场营销以及预期放映模式等。上述仲裁机构的经验在此类案件审理中也值得借鉴。

此外，本案中五上诉人之所以因“混淆”而承担法律责任，另一重要的事实依据在于，五上诉人在明知华旗公司已经筹拍《人在囧途2》并取得拍摄许可之后，仍不同场合反复强调《泰囧》与《人在囧途》的关联，在宣传造势中也以《人在囧途》的“续集”甚至“升级版”自诩，误导消费者的主观意图十分明显。不正当竞争行为之认定需要满足权益要件、行为要件、及主观要件。②苏志甫：《“企业名称”反不正当竞争法保护的分歧、反思及建议——基于若干不正当竞争司法判例的实证研究》，载《竞争政策研究》2017年第3期。其中主观要件至关重要，最高法院在二审中也将五上诉人使用名称的主观意图纳入衡量范围。《泰囧》案与其他案件不同之处在于，很多案件中仿冒他人名称造成混淆的当事人，法官只能通过推定判断其主观存在仿冒故意。③如（2014）朝民（知）初字第38801号民事判决书，（2015）京知民终字第1539号民事判决书等。但《泰囧》案中的五上诉人则是主动广而告之，其作品与《人在囧途》存在关联，引人误解的主观故意十分明显。在这种情况下，应认定五上诉人行为构成混淆与不正当竞争。

三、《反不正当竞争法》和知识产权法保护文化创意产品的思维差异

事实上，华旗公司在对五上诉人主张法律责任时，有多重诉讼进路选择，既可以选择以《著作权法》主张五上诉人抄袭在先电影；又可以选择以《商标法》主张五上诉人侵犯电影名称商品化权；也可以选择以《反不正当竞争法》主张五上诉人行为构成混淆。但华旗公司排除了依据知识产权法主张权利之进路，选择以《反法不正当竞争法》作为诉求之基础，是十分明智的。

（一）《反不正当竞争法》与知识产权法的异同

《反不正当竞争法》与知识产权法如《著作权法》《专利法》《商标法》虽然在保护客体上存在部分重合，但二者又大不相同。首先，知识产权法是赋权法，而《反不正当竞争法》则是行为法；知识产权法从正向对权利予以保护，《反不正当竞争法》则从反向禁止某些阻碍竞争的行为。其次，二者适用的领域不同，知识产权法适用于对人类智慧成果、技术成果、经营成果的保护，而《反不正当竞争法》则经历了由知识产权辅助保护法到竞争法功能日趋强化的非知识产权法的转变，①孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期。新反法将广泛适用于无涉知识产权的不正当竞争行为。最后，即使在反法与知识产权法重叠的部分，知识产权法对受保护客体的要求较高（独创性），保护效力更强，保护客体范围有限；而《反不正当竞争法》则对保护客体的要求较低，保护客体范围更宽，但力度较弱，往往需要结合个案案情综合判断。《反不正当竞争法》的上述特征决定了其与文化创意产业、尤其是创意产品保护十分契合。

（二）以知识产权法保护文化创意产品存在不足

依据联合国教科文组织的定义，文化产业是“按照工业标准生产、再生产、存储以及分配文化产品和服务的一系列活动”，包含了游戏、动漫、文学、音乐、影视、出版、软件、时尚设计等细分行业；创意产业则是文化产业发展到新阶段的产物，②王海英：《文化创意产业版权保护的困境及其法律选择》，载《中共福建省委党校学报》2009年第11期。其产品包括广告、建筑、服装、手工艺生产中的设计创意，电影与电视生产中的题材构思，出版和软件制作中的选题策划、艺术表演的导演形式，各种产成品的生产工艺与标准以及销售模式等。③荣跃明：《超越文化产业：创意产业的本质与特征》，载《毛泽东邓小平理论研究》2004年第5期。在价值链中，创意产业始终处于文化产业的上游，占据价值链高端地位。创意产业发展是西方发达国家转换和提升产业结构的战略步骤，④王海英：《文化创意产业版权保护的困境及其法律选择》，载《中共福建省委党校学报》2009年第11期。保护与支持创意产业发展在各国均是文化产业向上游争取竞争力、谋求国际发展竞争优势的重要政策安排。

然而，部分创意产品在现有法律体系下不能为知识产权法所覆盖。如“人在囧途”电影名称，尽管具有相当程度的创造性，但中美两国均明确否定标题（名称）可以成为《著作权法》保护对象；⑤参见《国家版权局办公室关于作品标题是否受著作权保护的答复》（权办〔1996〕59号）与《国家版权局版权管理司关于某儿童歌曲标题著作权纠纷给××市第二中级人民法院的答复》（权司〔1999〕第 39 号）。美国侵权法 §202.1 of Copyright-General Provisions：MATERIAL NOT SUBJECT TO COPYRIGHT.我国国家版权局则认为宜由《反不正当竞争法》对之保护。⑥参见《国家版权局办公室关于作品标题是否受著作权保护的答复》（权办〔1996〕59号）。与创意性商品名称相类似，近年来关于文化作品中的人物人设、作品桥段、策划构思等创意产品的“借鉴”、复制、抄袭争议不断。在传统的“思想-表达”二分法下，由于著作权的保护仅覆盖表达，而不涉及思想与创意，导致创作人难获保护，引发恶性循环，造成我国文化创意产业低水平重复的发展现状。

应该说，司法实践已经关注到了这一问题，并尽力弥补现行法对文化创意产品保护的不足之处。此前，琼瑶诉于正案①（2014）三中民初字第07916号判决书，（2015）高民（知）终字第1039号判决书。亦涉及作品之间“借鉴”故事背景、架构、桥段等行为，审理法官通过法律解释将《著作权法》适用范围予以扩张，认定“对人物设置及人物关系的更为具体化设计”、“具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验”的故事情节、“基本构成了有因果联系的连续性事件”的桥段，可以构成表达而非思想。该案一审法院明确指出：“在考虑使用特定情境、有限表达及公知素材为基础形成的作品及内容是否属于《著作权法》保护时，应重点判断作者在使用相关素材时，是否加入了具有独创智慧的表达而赋予了相关成果特定的独创意义”，此时对表达之上附加“独创智慧”的要求事实上已经脱离表达层面，而是直指作品的创意。但囿于《著作权法》的传统与现状，对“独创智慧”的保护只能以一种迂回的方式在《著作权法》下得以实现。同样，依据《商标法》保护电影名称也存在法无明文规定的风险。

四、以《反不正当竞争法》为文化创意产品提供全面保护

《泰囧》案提供了另一可能的审理进路。在《泰囧》案中，同样存在两部文化作品在作品类型、表达主旨、戏剧冲突、故事架构等思想与创意方面的相似性。对此，法院审理从行为人是否存在不正当竞争的角度切入，放弃对两部作品的细节是否可以构成表达、进而确定表达的相似性的分析；而是以相似的后一产品对前一产品构成混淆、进而损害市场公平秩序为由，依据《反不正当竞争法》为创作人提供救济。这种审理进路的优势在于以下两点：首先，可以更好保护创作人与权利人，降低其举证难度。目前我国著作权纠纷普遍存在权利人行权难的现状，主要原因之一就在于依据民事诉讼证据规则，由权利人举证主张他人产品存在复制、抄袭的难度较高；而举证证明存在混淆则不必拘泥于浩如烟海的文字、图片、画面等的对比，收集作品予人之印象的客观证据也相对更为容易。其次，法院无需冒挑战现行法律原则的风险，尤其在目前学界观点主张著作权保护范围仅限于表达的情况下；同时亦可节约对相似作品细节倾注的大量精力，有效节约、配置司法资源。在琼瑶诉于正案中，审理法官不得不精读两部争议作品以进行比较，一审判决书长达五万字，这固然反映了人民法院司法为民的理念与责任感，但个案审理对法官与司法资源的压力也不容小觑。有鉴于此，人民法院应关注以《反不正当竞争法》为文化创意产品提供保护这一审理进路。

诚然，创作者的创意与思想之所以未纳入《著作权法》保护的领域，其原因在于《著作权法》鼓励对同一创意、思想的不同阐述，以实现百家争鸣，避免思想垄断。然而，当思想垄断的可能被完全禁绝之后，快速消费时代带来的创意贫乏又引发关注，呼唤我们法治手段保障、提升文化产品创意水平。创意本身虽然难以单独达到《著作权法》保护的高度，但并不意味着创意不能在其他法律制度下获得保护，尤其当创意与其他因素相结合时。简言之，创意本身即使已经进入公共领域，但以违法或有失诚信的行为使用者需受规制。《泰囧》案中，当五上诉人选择借鉴《人在囧途》电影类型、构思、主题，而后自行创作，其行为不在法律禁止之列。但当其以违反诚信及商业道德的手段取得《人在囧途2》大纲；并在明知华旗公司已经开始筹拍《人在囧途2》后，对包括电影名称在内的电影产品的主要要素未做变更，只是进行细节的替换，创作并拍摄电影《人再囧途之泰囧》，此后又做出大量引人误解的宣传。首先，其作品并未反映出一种“独创智慧”；其次，在作品宣传推广中五上诉人频频主张与知名电影《人在囧途》存在关联；则此时，五上诉人“借鉴”《人在囧途》电影及其名称构思与创意的行为就不再游离于法律之外，而是受《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为。当然，对于创意的保护需持谨慎态度，需要确定不当行为人是否真正损害了对方合法权益及市场秩序，具体应结合个案案情，综合考虑原被告双方的行为及过错、损害后果、社会影响等，做出妥善判决。

结 语

《泰囧》案绝非孤例，我国文化产业长期处于低级发展阶段，创意性内容缺乏，琼瑶诉于正案、功夫熊猫系列案件、《笔仙》电影案等，因创意性内容或标题而导致的争议频发，凸显了文化产业法律治理之乱象。对于《泰囧》这样的可能规避著作权争议的文化作品，应当如何规制，才能兼顾当事人个人利益与公共利益？以《反不正当竞争法》介入是一个可以探讨的思路。思想虽可借鉴，却也有其合理界限，“借鉴”者不能违背诚信原则与商业道德；否则即应落入《反不正当竞争法》的规制范围。此外，人民法院应服务产业升级与供给侧改革大局，充分发挥司法保障与支持功能，积极保护文化创意产品，推动我国文化创意产业发展与竞争力提升。