李富建 尹逊航

随着新一轮扫黑除恶专项斗争的开展，涉黑财物的认识廓清与良性处置对于实现铲除黑恶势力的社会治理目标和刑事政策要求具有重要意义。涉黑财物处置应在以审判为中心新型诉审关系建构下进行诉讼化改造，从法律规定和司法实践中归纳出涉黑财物的认定标准，并从实体公正与程序公正的角度对具体涉黑财物的处置顺序提出可行性方案，力求实现打击犯罪与保障人权并重的利益平衡与价值旨归。

一、困惑：基于审判实践的考察

（一）生效判决中的未决项

笔者通过中国裁判文书网，使用高级检索功能，依次设置检索条件为“刑事案件”“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”“二审”“判决书”，得到检索结果51个。从生效判决的表述看，涉黑财物处置方式差异很大，判决主文表述不规范。

案例1：李某波等9人犯组织、领导黑社会性质组织罪。①（2016）云04刑终170号判决书。现暂存于某县公安局的作案工具××依法没收上缴；现暂存于某县公安局的防刺衣、长砍刀等依法没收销毁；随案移送的现金人民币××元或物品退还被告人××；随案移送的笔记本、收款收据等证据材料附卷保存。

问题：此案对随案移送的财物进行了处理，有没有未随案移送的财物，判决生效后未随案移送的财物又该如何处理？

案例2：胡某某等16人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪。②（2014）川刑终字第131号判决书。作案工具××轿车，予以没收；对该组织的违法所得，由侦查机关继续追缴。

问题：此案例中，判决确定的违法所得由侦查机关继续追缴却无具体的财产范围，侦查机关后期追缴所得该如何处理，缺少中立机关参与、监督，“涉案财物处置的决定权与执行权由同一办案机关行使，该如何防范自己决定、自己执行的权力不被滥用？”③唐世银、奚玮：《论扣押程序的正当化与域外财物追回机制》，载《中国社会科学院研究生院学报》2011年第5期。

案例3：董某某等7人组织、领导、参加黑社会性质组织罪。④（2015）榕刑终字第445号裁定书。对董某某为首的黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益及用于犯罪的工具等，依法予以追缴、没收。

问题：此案判项照搬司法解释的规定，过于笼统简略；未列明追缴没收的特定财产或者金额；是否有查扣的物品，判项中亦未具体列明。

案例4：马某林等13人犯组织、领导黑社会性质组织罪。⑤（2016）川刑终151号裁定书。作案工具枪支、刀具等予以没收；犯罪所得予以追缴，并继续追赃。

问题：“继续追赃”的责任主体是谁？一直以来意见分歧较大，随着中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称“两办”《意见》）出台，此问题貌似迎刃而解，即由人民法院负责执行，其他司法、行政机关予以配合，但实际执行效果如何，在后文统计数据中可见一斑。

除此以外，还有相当一部分裁判文书未在判决主文中提及涉黑财物处置的问题。该犯罪经济特征的证成中涉案财物多寡是重要考量因素，如果说这些裁判中没有涉案财物显然是有悖常理的，那么另一种可能的解释就是，涉案财物在进入庭审程序之前就被提前处置了。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事裁判涉财产部分执行若干规定》）规定，人民法院对涉案财物的处理决定属于应当裁判的内容，要体现在刑事裁判主文中，也就是说无论何种处理结果，均须在判决书中予以明确表述。裁判文书是刑罚执行的依据，如果判项不规范，案件进入执行程序后将难以执行，也容易导致执行的随意性，进而引发相关权利主体的异议。①刘贵祥、闫燕：《〈关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2015年第1期。

（二）法律文本中的模糊项

《刑法》《刑事诉讼法》以及相关司法解释只确立了刑事涉案财物处置的基本框架，却未明确规定涉案财物的具体内涵。涉案财物并非严格意义上的法律术语，相关规定散落在刑事立法的个别条款之中，条文过于简约，规定不够系统，内容原则抽象，②龚举文：《论扣押、冻结款物强制性措施的司法控制》，载《中国刑事法杂志》，2009年第8期。制度应有的规范性与约束力尚显不足。司法实践中，为克服不易操作的难题，侦控机关从各自办案需要出发制定实施细则来具体把握涉案财物范围，但由于法律位阶过低及各机关职能定位的局限，使得这些规定不具有普适性，实际执行效果不佳。最高法院司法解释及与检察院、公安部、司法部联合出台的座谈会纪要等规范性文件将涉黑财物范围界定在聚敛的财物、获得支持的财物、主动资助的财物等方面，这仍然是从外延上框定涉黑财物的范围，高度概括又缺少规范化的解释或限制、禁止性规定。两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018指导意见》）明确要求公检法三机关对涉黑财物的来源、性质、用途、权属及价值大小应当全面审查并收集相关证据，但其甄别标准不易把握，决定采取强制措施的对象和范围由各机关自行认定，这种处置方式既容易侵犯被告人及其他单位和个人的合法财产权，又容易引发社会公众对司法活动的合理质疑和负面评价。③李奋飞：《处置“涉黑财产”的法律之思》，载《法制日报》2011年7月6日第010版。

（三）执行程序中的少数派

随着《刑事裁判涉财产部分执行若干规定》、“两办”《意见》的相继出台，刑事裁判涉财产部分执行情况成为考察刑事涉案财物处置的重要一面。笔者对2017年以来J市法院受理的相关案件进行了统计，新收案件类型包括罚金、没收财产、附带民事赔偿、责令退赔、追缴违法所得五类，新收案件数量分别为2026件、47件、94件、21件和16件，结案率分别为69.80%、35.87%、53.34%、64.53%和40.95%。刑事裁判涉财产部分执行案件数量不多、结案率不高，尤其是判决追缴违法所得的案件更难以执行。

二、溯因：处置乱象的多元求证

涉黑财物处置工作的运行陷入难以落实的困境，显然有违各类规范性文件的制定初衷。而考察何以造成审判环节的尴尬局面，应当成为我们思考和解决问题的逻辑起点。

（一）利益混同——财产属性黑白难辨

黑社会性质组织的敛财方式多种多样，有的通过合法经营的方式将违法所得漂白，由于合法经营与违法犯罪活动的主体重叠，犯罪收益的形态不断变化，合法经济利益与非法经济利益相互混同而难以区分。从纵向发展看，黑社会性质组织所获取的经济利益存在性质转变的起始点，该点以前获取的经济利益是合法的，该点以后获取的则是非法的。该组织何时实现由“恶”到“黑”的质变，司法机关难以发现这个嬗变的初始点，也就难以划清合法经济利益与非法经济利益之间的界限。从横向发展看，有的涉黑组织将非法经济利益与合法经济利益通过合伙、入股或者承包经营等方式投入到正规公司，除非被告人主动供述，司法机关基本无法厘清投入的经济利益的性质。有的组织成员将非法经济利益转移到他人名下，与他人合法财产混同，从占有的权利外观上看为合法占有，如果没有当事人的供述，司法机关无法对同一主体占有的经济利益作性质上的区分，也很难调查取证证实财产的性质。

（二）机制隐喻——诉审关系现实桎梏

实践中，公安机关可以根据自己的认知和判断决定追缴违法所得和犯罪工具的范围。随案移送的作为证据使用的物品附卷保存，但不作为证据使用的涉案财物，公安机关掌握实质性处置的决定权，只需向法院送交执行回单即可，法院无法参与处置过程，没有能力评价涉案财物的法律性质，哪些财物应当上缴国库，哪些应当返还被害人均由实际控制涉案财物的公安机关自行决定。在侦查中心主义的诉审关系中，公安机关处置涉案财物享有高度的自由权，采取强制措施无须其他机关审批，不受其他机关监督，被追诉人及相关利益主体无法在中立司法机构的主持下行使权利、发表意见，对于侦控机关认定的结论缺乏参与诉讼的程序性保障，也就无法在实体处理上获得有效的司法救济。

（三）理念制约——财权保障付之阙如

从国家预防犯罪的角度，彻底消灭黑社会性质组织的经济实力是防止其死灰复燃的重要途径。为此，在处置涉黑财物时，凡是有助于铲除该犯罪组织经济基础的强制措施都将用尽。通过扩大化地处置涉案财物，体现“严厉打击、黑恶务尽”的刑事政策要求和社会治理的特殊管控。现代刑罚制度中，“对于犯罪嫌疑人、被告人的处置，罪刑法定、疑罪从无、程序公正等法治理念已深入人心，但对于涉案财物的处置却大而化之，司法实践中重人身权保护、轻财产权保护，强调定罪量刑的公正性、忽视财物处置的合法性的现象十分突出。”①熊秋红：《刑事诉讼涉案财物处置程序检视》，载《人民检察》2015年第13期。也就是说，在处置涉黑财物的过程中，即使当事人认为被采取强制措施的财物与案件无关，也没有途径进行抗辩。

三、求解：涉黑财物处置程序的诉讼化改造

涉黑财物关涉多元主体的重大法律利益，应当由具有中立地位的司法机关进行全面司法审查，以解决实践中涉案财物审查程序正当性缺失问题，切实保障诉讼各方合法财产权益。

（一）审前程序监控的准司法化

“强制侦查的司法审查制度不仅是一种刑事诉讼制度，而且是一种宪法制度，是宪法原则的组成部分。如果没有审前程序中对限制人身自由权、财产权等基本人权的强制措施司法审查制度，就不可能有最终的公正审判制度。”②熊秋红：《刑事诉讼涉案财物处置程序检视》，载《人民检察》2015年第13期。涉案财物处置的乱象以及较高的侵权风险表明对物的强制措施具有司法规制的必要性。

1.检察机关地位重塑。检察机关作为法律监督机关在刑事诉讼中处于承上启下的关键环节，“其具有司法机关和审前主导机关的属性，对侦查机关的整个侦查活动负有监控职责，建构对物强制性侦查措施的司法控制和监督机制为题中应有之义。”③王玉良、韩东、郝静等：《对搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施检察监督有关问题研究》，载《法学杂志》2011年第2期。笔者认为，侦查机关在对涉案财物采取强制措施前应向同级检察机关提出申请，申请书要注明采取措施的理由或根据，拟采取措施的范围和时间，预期达到的侦查效果等内容，检察机关在收到申请书后原则上以书面审查的方式，作出准许或不予准许的决定并说明理由，对于检察机关的决定，侦查机关应当执行，但同时应当赋予侦查机关对决定不服可以向同级或上级检察机关提起复议权或申请复核权。

2.恢复侦查预审程序。随着刑侦体制改革，侦查、预审机构合二为一，预审程序名存实亡。侦查机关囿于人力物力的问题，对于黑恶势力犯罪等重大刑事案件，通常以分组方式调查取证，对侦查后取得的多方面证据串并梳理不够，造成有的证据之间不能相互印证，证据相对杂乱；该调取的证据没有调取而贻误了最佳调取时间；有些证据由侦查机关的不同职能部门出具，“证出多头”甚至还存在互相抵触的情况，等等，合格有效的证据无法通过诉讼链条传递到审判终端，影响了犯罪打击力度。基于此，笔者建议恢复设立侦查预审程序，在审前程序中把好证据收集关、核实关。

3.审判机关的“位”与“为”。“推进以审判为中心的诉讼制度改革，实际上是要实行以司法审判标准为中心。”①沈德咏：《推进以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。在法律规定层面，证明标准是统一的，但在实际执行层面，各机关却有不同的理解和把握。“严格证明标准，既直接关涉案件的实体处理，也与犯罪嫌疑人、被告人的权利保障紧密联系。”②卞建林、张璐：《我国刑事证明标准的理解与适用》，载《法律适用》2014年第3期。笔者认为，基于司法权为判断权的专有属性和审判活动终局性的特点，由法院牵头制定办案指引或调查取证标准等指导性意见或规范性文件，引导侦控机关“统一按照能经得起控辩双方质证辩论、经得起庭审标准检验的方式去开展调查取证、公诉指控等诉讼活动”，③沈德咏：《推进以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。加强审判程序对审前程序的有效制约。

（二）法庭调查程序的强化

1.法庭调查环节的实质化。经调研，在司法实践中，庭审重点围绕被告人的定罪量刑展开，作为证据使用的物品在查明犯罪事实时可能会有所涉及，但对其他涉案财物基本上不进行专门调查，有时只是例行宣读一下查扣物品清单及相关权属，关于其是否与犯罪有关、是否归属于他人则没有查明。笔者认为，在案的涉黑财物及其孳息情况复杂、种类繁多，法庭审理事项应当包括涉黑财物处理事实和被告人财产状况，以便诉讼参与人能够充分发表意见、举证质证，明确财物性质和权属，弱化涉案财物处理过程中合议庭“闭门造车”现象。一般黑社会性质组织犯罪审理时间较长，可能需要多次开庭审理，但是对涉黑财物的审查应当一次集中进行，防止因为案件审理程序的迟延而延误涉黑财物认定、追缴和处置的最佳时间，影响所有权人对合法财产的使用收益权。

2.各方利益主体的有效参与。“受程序结果影响的人应当有权富有意义地参与该程序，这不仅是程序本身公正的基本要素，也是程序结果公正的保障。”④吴光升：《刑事涉案财物处理程序的正当化》，载《法律适用》2007年第10期。在涉案财物处置中，对被追诉人而言，侦查机关在对犯罪财物采取强制措施前，应当提前将查封、扣押、冻结涉案财物的范围及对象告知犯罪嫌疑人及其律师。侦查机关对涉案财产采取强制措施时应当允许犯罪嫌疑人及其近亲属、律师对强制措施的合法性、必要性以及合理性进行书面答辩或口头抗辩，明确告知其提交财产来源、权属关系等相关证明文件。对案外人而言，在法庭审理过程中对已采取强制措施的涉案财物具有提出权属异议的权利。侦查机关应当在涉黑犯罪所影响或控制的地域、行业内发布财物查封、扣押、冻结公告，及时查找发现与涉案财物具有利害关系的案外人并告知其及时参与诉讼，充分发表意见。

3.财产来源不明的推定证成。“立法者决定在某种案件中适用举证责任倒置的理由包括司法证明的需要，各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。”①何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》，载《政治与法律》2002年第1期。基于涉黑财物与合法财物易于混同的情形，由检察机关证明财产来源非法困难异常，由被告人说明其财产来源合法则较为容易，笔者认为，涉黑财物属性的认定可以借鉴巨额财产来源不明罪等涉众型、复杂型经济犯罪案件的举证责任分配方式，采取举证责任倒置，若被追诉人不能证明其财产及其收入来源合法，则推定其为违法犯罪所得。

（三）事后救济程序的及时跟进

对于已经参加到诉讼中来的诉讼各方，对涉案财物处理决定不服，就财物处理部分享有上诉权或请求检察院抗诉权。对于未能参与诉讼程序的案外利害关系人，则可以在案件执行程序中对涉案财物主张实体权利，由法院执行部门作为执行异议案件进行审查，对审查裁定不服，案外人有权向上一级人民法院申请复议。司法实践中遇到比较棘手的问题正如前文案例所述，如果刑事裁判文书主文对于涉案财物如何处置的表述较为粗糙或应予认定而未认定，则直接导致难以执行或无法作出正确的异议审查结果。涉及赃款赃物认定问题的，由刑事审判部门出具认定意见，如果涉案财产未被刑事判决认定为赃款赃物，可以先由刑事审判部门裁定补正，无法补正的，再按审判监督程序处理。由此可见，涉案财物是否已被刑事判决认定为赃款赃物，将影响到案外人的权利行使方式和人民法院所应适用的处理程序。在前文的案例4中，关于判决继续追赃责任主体的问题，笔者认为，法院“继续追赃”实际执行效果并不理想，而公安机关对于案件发生地、涉案财物状况更为了解，侦查手段更为丰富，在法院穷尽追缴措施后，可以与公安机关协商，将仍具备追缴条件的案件移送公安机关继续追缴。

四、探觅：涉黑财物处置的公正性考量

涉黑财物处置突出表现为国家利益、公共利益和个人权益的均衡保护，如何实现权利冲突与价值冲突的弥合消解，应坚持以审判为中心的改革方向，借助司法程序的特殊功能实现司法公正的最终追求。

（一）财物范围认定体现公正性

对涉黑财物的认定应从形成时间和特殊属性两个层面把握。

1.涉黑财物的形成时间。可分三个层次依次审查判断。一是根据成立仪式的时间确定。如以被告人陈某某为首的黑社会性质组织，①（2012）深中法刑一初字第227号判决书、（2013）粤高法刑四终字第175号判决书。所有组织成员一般要敬茶、敬酒、封红包、拜老大，仪式性活动的出现说明恶势力团伙发展到了比较成熟的阶段，黑社会性质组织的影响力和非法控制状态初步形成。二是根据标志性事件的时间确定。如在上述案件中，被告人陈某某砍伤原“飞鸿帮”大哥“飞鸿”后声名鹊起，树立领导地位，终审法院即以此“标志性事件”来认定以该组织犯罪的时间起点。三是根据首次实施有组织犯罪活动的时间确定。违法犯罪行为的组织性越强，犯罪组织的社会危害性就越大，首次实施有组织犯罪活动的时间起点亦是该犯罪组织聚敛经济利益的开始。在黑社会性质组织的形成过程中，虽然犯罪时间的认定并不能减轻犯罪分子的刑事责任，但却对涉案财物范围的界定有着重要影响。

2.混同财物的范围界定。可从三个方面进行审查判断，一是从资金来源和资金流向上看，若公司企业设立的初始资金主要是通过违法犯罪手段或其他不正当手段获取的，获利后的资金亦流向非法领域，可以将涉黑企业的财物认定为“黑财”。二是从涉黑企业设立的目的上看，为实施违法犯罪活动而开办的公司，其实质是利用公司、企业合法经营的形式从事违法犯罪活动，不论其投资来源是否合法，涉黑企业的财物应视为“黑财”。三是从涉黑企业的非法控制性上看，多数与传统的暴力犯罪和非法经营活动关系密切，最终也都要通过排挤竞争对手，实现对一定地区或行业的非法控制，围绕其形成的“非法控制”范围去认定涉案财物。

（二）财物具体分配体现公正性

对涉黑财物的具体分配顺序应当分为几个层次递进式完成，处置顺序大致如下图所示：

涉黑财物具体分配方案如下：

1.无关财产的及时发还。在调查核实涉案财物性质和权属的前提下，只要其与犯罪事实无关，就应当及时发还所有权人。如果强制性侦查措施给财产所有权人造成了损失，应由办案部门给予必要补偿或一定赔偿。

2.违禁品、犯罪工具予以没收。黑社会性质组织犯罪常与吸毒、贩毒、赌博、走私等违法犯罪活动交织存在，因此，违禁品在该组织犯罪中出现的频率较高，有时可能构成其实施的犯罪案件的赃物。对该组织及其成员非法持有的违禁品应当依法予以追缴、没收。犯罪工具必须是专门用于犯罪或主要用于犯罪活动的物品，①吴成杰：《刑事涉案财物的审查认定及处理》，载《人民司法·应用》2014第13期。对于犯罪工具，应当区分不同的所有权人，如为罪犯所有并供犯罪所用，应予以没收，如为罪犯所盗用或骗用，财物所有人没有参与涉黑犯罪活动，应当将该财物返还给财物实际所有人。如上文所述，黑社会性质组织为实施违法犯罪活动而开办的公司，此种模式下，公司本身就是犯罪的载体，公司内的所有财物均应整体作为犯罪工具，不宜再区分其具体性质和权属。

3.第三人合法财产及时返还。涉黑犯罪中涉及案外第三人财产权的现象比较常见，一种情形是骗用或盗用第三人的财物作为犯罪工具实施犯罪活动的；另一种情形是违法所得已用于清偿债务或转让他人的。在第一种情形下，前文已述及，在保证刑事诉讼活动能够顺利进行的前提下，在查清犯罪事实的基础上，可以将诉讼活动不再需要的“供犯罪所用的本人财物”返还给实际权利人。第二种情形则要区分第三人的取得是恶意取得还是善意取得，若具有《2018指导意见》第28条所规定的“恶意取得”的四种情形，应当依法追缴；若为善意取得，则应依照该意见第29条的规定，可以追缴、没收其他等值财产。

4.清偿被害人损失。要区分不同情况采取不同的处理方式。

第一种情况是可以审前返还，但有除外情形，且应慎重适用。根据《刑事诉讼法》、“两办”《意见》的有关规定，对于权属明确、返还不损害他人权益、不影响诉讼正常进行的涉案财物，经被害人申请，可以审前返还，但权属有争议的除外。我国刑事诉讼中规定审前返还程序主要是出于诉讼经济和物尽其用的考虑，笔者认为，涉黑财物处置应慎重适用审前返还程序，主要原因为，一是黑社会性质组织犯罪是一种复合型犯罪形态，其构成要件和所涉及的法律关系复杂且涉案财物经多次流转权属难分、黑白难辨，需要经过审理程序予以确认；二是该犯罪组织活动方式日益隐蔽化，涉黑财物查控、追缴困难，无法使全部受害人均能得到公平赔偿；三是由于长期滋事威慑，社会影响恶劣、群众积怨极深，稍有处理不慎，就会导致上访信访甚至引发群体性事件。

第二种情况是适用刑事附带民事诉讼的方式解决。《2018指导意见》第29条所规定的“黑财”存在价值灭失、他人善意取得、财产混同无法分割等情形时，应当由被告人的其他等值财产来赔偿，用责令退赔的方式替代追缴，被害人可以通过提起刑事附带民事诉讼主张权利，由法官在刑事判决中一并解决。

第三种情况是刑事返还程序与民事返还程序的衔接。被害人因刑事追缴或责令退赔仍未能弥补直接损失的，可以另行提起民事诉讼。由被告人在违法所得等值财产范围内予以赔偿，该赔偿优先于其他民事债务。“对于民事判决已经处理的部分，在刑事诉讼中不再作出责令退赔，避免产生重复处理甚至刑民判决之间存在冲突的问题”。①吴成杰：《刑事涉案财物的审查认定及处理》，载《人民司法·应用》2014第13期。如果被告人已经丧失赔偿能力，被害人的民事诉讼就会存在诉讼风险，除非发现新的财产线索，否则判决将难以执行。

第四种情况是被害人间接损失的民事救济程序。当前涉黑犯罪出现一些新的演化态势，通过非法放贷、合谋实施“套路贷”等翻新形式实施犯罪，先与借款人签定阴阳借款合同，后雇人通过言语威胁、故意伤害、非法拘禁等方式要挟，达到非法占有钱款目的，这就出现刑民交叉问题。涉黑案件诉讼周期长，若赃款赃物隐匿、转移或挥霍一空，被害人受偿的可能性就很小。被害人的直接损失可以通过刑事退赔实现，合法利息等间接损失则应当通过另行提起民事诉讼的方式，以被告人的合法财产来清偿，并且可以与刑事诉讼同时进行，避免因刑事诉讼程序未完结而错过合法民事权益的保护时效。

5.剩余违法所得予以没收。追缴的涉案财物不仅包括直接违法所得还包括衍生所得，在返还第三人和被害人合法财产、赔偿被害人直接损失后，如果还有剩余部分，应当由法院决定予以没收，上缴国库。

6.执行财产刑。黑社会性质组织犯罪规定了财产刑，应当在被告人的合法财产中予以执行。

结 语

“探究是为了找寻一个普适性的原则，不论其植根于历史还是哲学，不论其植根于对实然的研究，还是对应然的纯理论努力。”②［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第158-159页。涉黑财物处置离不开良好的刑事立法和刑事司法的背景支撑，需要法律作出明确无误的指引，本文所提到的各项法律法规、司法解释、会议纪要均是可遵循的思维逻辑，引导裁判者去应用刑法之譞。涉黑财物的处置必须在刑事诉讼程序中进行，以审判为中心赋予涉案财物处置公正的内涵。