刘郝梦

（550025 贵州民族大学 贵州 贵阳）

一、“公开盗窃”定罪中存在的疑问

通说，盗窃罪是以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的行为1。与之相较是抢夺罪，同样以非法占有为目的，公然夺取他人数额较大的公私财物的行为。以往使用暴力公开抢夺他人所随身携带的财物行为或者秘密的窃取他人的财物的行为分别按照抢夺和盗窃定罪。但是，行为人以非法占有为目的，公然的实施盗窃行为，欲占有他人的财物，对他人的身体健康和生命不存在危险，是判定其为盗窃还是抢夺罪，存在分歧。

我国刑法学理论界的通说认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密的窃取公有财产或私有财产的行为；抢夺罪较之于盗窃不是秘密而是公然的夺取公私财产的行为，同样以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，区分盗窃和抢夺的标准是“盗窃行为”是公开性还是秘密性。按照此观点，上述案件定抢夺罪。但是也有学者认为盗窃罪是以非法占有为目的，违背被害人的意志，将他人占有的财产转移为自己或者第三者占有，主张“盗窃行为不限于秘密窃取”。

二、“盗窃行为”之公开性

尽管盗窃罪原本是具有秘密性质的，行为人对于盗窃物是通过秘密的手段取得，但是要成立盗窃罪是不要求必须是秘密窃取。它不是一个必要成立的条件。对于行为人没有使用暴力、威胁手段，公开夺取财物的，或者暴力完全是直接应用于去夺取财物的，由于该暴力并没有用于压制受害人，在这种情况下通说将其按照盗窃判断。在这种立法体制的实施下，是否具有暴力，是区别盗窃罪和抢劫罪的重要标准。

三、盗窃行为不必是秘密的

（一）“秘密性”主张的错误性

盗窃罪不要求具有秘密性。秘密性只是盗窃罪常见的情形，但它不是成立盗窃罪的必要条件。“秘密性”认为行为人的盗窃行为没有没任何人发现。例如：甲在公交车上扒窃乙的包，乙浑然不知，但是周围的乘客都看见了，只是袖手旁观。甲在光天化日之下公开偷盗，法官认定为盗窃罪。此案件不认为盗窃行为需要不被任何人发现；“秘密性”又认为：被周围人看见不重要，只要受害人不知情。例如：甲入室盗窃，户主是一位老奶奶，老奶奶被吓醒之后不敢起身阻拦，趴在被窝里看行为人实施偷盗，甲被判成立盗窃。此案例同样不认同“秘密性”的主张。“秘密性”主张的错误性在于：误将一个常见的情形当做犯罪的必要成立条件；定罪问题的视角局限于被害人的个人思想；如果秘密的行为被判立成盗窃，根据当然解释的要求，公开的行为更应该认定为盗窃；如果认为盗窃罪的行为需要是秘密的，抢夺罪抢劫罪是公开的，则二者是互相排斥的关系。但是二者不是完全的排斥关系。

（二）盗窃行为是不是秘密进行，与对被害人的财产权利的侵害无关

盗窃行为是指违背了被害人的意志，将他人已经合法占有的财物变成自己所有。至于是否是秘密性不影响占有的设立和转移这一事实。公开的实施偷盗一样可以在违反被害人的意识之下，将他人合法占有的财产转移为自己的占有。

（三）“秘密性”的主观主义

一般认为“秘密的”就是要求认为的内容是秘密的还是公开的，就意味着“秘密”是主观认识需要了解的内容，而不是客观事实上认识的内容。如果行为人在客观上公开盗窃，但是自认为是秘密的就判定其是盗窃，自认为是公开的就判定其是抢夺，这是主观主义。

（四）处罚上的漏洞

对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施欺骗行为，因为其缺乏相应的处分能力和处分意思，一般都认定为盗窃，如果盗窃要求具有秘密性，将会造成这一类犯罪的处罚不适当。

四、结论

综上所述， 主张以“秘密性”作为区分盗窃还是抢夺的观点是不妥当的。尽管盗窃要求具有秘密性，但是成立盗窃罪不要求秘密窃取。尽管抢夺罪是公开抢夺，而且一般是行为人实施了抢夺之后立马就逃跑，但是公开取得受害人松弛占有的财物，行为人根本没有可能伤害到受害人的身体将康甚至是生命健康的，难以认定为抢夺罪。在面对各种法律存在的疑问时，我们应该全方位的了解法律存在的各种意义，提出不同的假设辩证的思考问题反复权衡，选出最符合正义的理念。对于盗窃罪的“秘密性”要求，应该贯彻上述理念。