文_肖雪

关于就业歧视，国内现行法律法规对其仅作原则性规定，未明确具体的认定标准。

《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条规定，“歧视”是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”，以及“有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠”。但“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。

歧视事由一般由法律明确规定。根据《劳动法》第十二条、第十三条、第十四条，《妇女权益保障法》第二十三条，以及《就业促进法》第二十九条、第三十条等规定，歧视事由限于劳动者的性别、民族、种族、残疾、户籍、年龄、宗教信仰、既往刑罚经历、传染病病原携带。

（一）歧视事由

从以下几则案例可以看出，法院通常基于法定的歧视事由，直接援引禁止歧视乙肝患者等法律条款，判决用人单位构成就业歧视：

① 年龄歧视——陈国祥与广州市运输有限公司增城分公司一般人格权纠纷案

莱芜市莱城区人民法院认为，用人单位的用人自主权应当依法行使，不得侵犯劳动者的平等就业权。公安部已从驾驶人的年龄条件、身体条件、驾驶技能等各方面对各类准驾车型驾驶证的申领以及各类车型驾驶证的审验管理，进行了综合考量并作出了规定，而被告运输公司自行设定的高于部门规章规定的且与个人能力无关的年龄标准显然超出了依法行使用人自主权的界限，侵犯了原告的平等就业权。

法院判决：一、被告广州市运输有限公司增城分公司应于本判决发生法律效力之日起五日向原告陈国祥口头赔礼道歉；二、被告广州市运输有限公司增城分公司应于本判决发生法律效力之日起五日向原告陈国祥支付精神损害抚慰金3000元。

②疾病歧视——衣守峰与中兴通讯股份有限公司一般人格权纠纷案

原审法院认为，本案中，被告没有在招聘时告知患有“肺纤维化病灶”不符合入职条件，在报到入职时被告以原告患有“肺纤维化病灶”拒绝录用原告属于就业歧视，侵犯了原告的平等就业权，被告应当承担相应的民事责任，对原告为应聘被告支付的交通费、学历学位认证费、住宿费以及放弃其它工作的务工损失，被告应当予以赔偿。

法院判决：一、中兴通讯股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付衣守峰误工费、学历认证费等共计7880元；二、驳回衣守峰的其它诉讼请求。

深圳市中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

③ 性别歧视——梁海媚与广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷案

广州市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，妇女享有同男子平等的民事权利。又根据《中华人民共和国就业促进法》第三条之规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。惠食佳公司、名豪轩酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性，损害了女性应聘者的就业平等权，应构成就业歧视中的性别歧视。

法院判决：一、惠食佳公司、名豪轩酒楼在判决生效之日起7日内连带向梁海媚赔偿精神损害抚慰金2000元；二、惠食佳公司、名豪轩酒楼于本判决生效之日起十日内向梁海媚作出书面赔礼道歉（致歉内容须由法院审定，如未在指定的期间内履行，法院将在广州地区公开发行的报纸刊登判决书主要内容）。

（二）免责事由

在现实生活中，也有因用人单位正当经营需要等理由，选择性地录用职工，而不构成就业歧视：

① 用人单位正当经营需要——沈如龙与广东绿由环保科技股份有限公司劳动争议纠纷案

广州市中级人民法院认为，法律并不禁止用人单位根据自身经营的特点，对某些特定岗位设置相应的用工条件。被上诉人绿由公司并未因为上诉人广州方言不通畅、不熟悉而不录用上诉人。实际上，被上诉人亦为上诉人提供了相应的工作岗位。被上诉人之所以解除与上诉人的劳动关系，是基于上诉人广州方言不熟悉，而导致沟通不通畅，影响了正常的工作。因此，上诉人认为被上诉人存在就业歧视，要求上诉人赔偿的理由，依据不充分，本院亦不予支持。

② 特殊岗位资格需求——杨旭达不服新乡市红旗区人民法院不予受理民事裁定案

新乡市中级人民法院认为，就业歧视是指没有法律上的合法目的、原因和工作上的关联性而是基于民族、种族、性别、宗教信仰等原因，采取区别排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权的行为。《人民警察政审考核程序及内容》规定，“无尚未查清的违法犯罪嫌疑”为政审考核的内容之一。本案中，公安机关根据其单位的特殊性质按照《人民警察政审考核程序及内容》规定，将“无尚未查清的违法犯罪嫌疑”作为招录条件不属于就业歧视。

③ 法律法规明确规定的免责事由——

如根据《就业促进法》第三十条、《妇女权益保障法》第二十六条之规定，禁止经医学鉴定为传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作，以及禁止妇女从事不适合其从事的工作和劳动的，不属于就业歧视。

（三）就业歧视的责任承担

《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”就业歧视纠纷，劳动者可不经仲裁，直接向法院起诉，并可要求用人单位承担赔礼道歉、赔偿损失、赔偿精神抚慰金等民事责任。

中国劳动关系学院法学系副教授沈建峰说，由于《就业促进法》没有明确如何具体认定就业歧视行为，且没有规定劳动者向人民法院提起诉讼后在实体法上的救济方式，以致于发生歧视后，司法机关往往需要参引《侵权责任法》以及《民法通则》的规定来处理。而这两部法律本身并没有明确就业歧视的责任构成规则，再加上就业歧视本身举证的困难，这些因素共同导致就业歧视禁止规则落实得非常有限。

沈建峰说，就业歧视的损害包括精神损害、求职成本和失去就业机会的损失，但这些在法律上怎样进行填补，需要进一步明确。