童镘霓

昆明理工大学法学院，云南 昆明 650500

一、我国刑法理论和《反思刑法》的义务来源问题相同之处

中国刑法理论与《反思刑法》都确定了不作为的义务来源的前提，首先是被告人有救助义务，其次是对义务的范围进行了限定。在被告人制造了风险即被告人具有先前行为这一点上的规定大致相同。中国刑法理论与《反思刑法》中观点都赞成如果被告人因为导致原初的危难状态而承担刑事责任，则被告人有义务防止原初犯罪事态的扩大，即“谁创设风险，谁消除风险”。另外，都承认父母子女之间，夫妻之间具有救助义务。英美刑法中父母和子女之间、夫妻之间的照顾救助义务是根据血缘关系的忠诚、家庭间相互依存的关系而存在，我国刑法直接将此种情况下关系中产生的救助义务用法律加以明文规定，是属于法规范的救助义务，德国判例承认更加复杂情况下的介入并且回避死亡的义务。

二、我国刑法理论和《反思刑法》的义务来源问题不同之处

(一)合同能否成为义务来源不同

在我国，对于法律、法规规定的义务以及法律行为引起的义务中都包括了因合同而产生的作为义务。①但在《反思刑法》中作者认为，不能简单地以合同约定来判断义务的有无，而要根据被告人是否正在实际照顾着处于依赖地位的人、德国的有关判例也拒绝将合同作为义务的相关来源，其认为刑法与合同法的政策是截然不同的，因而不能根据合同义务的规则来裁量刑事责任。……