刘大硕 胡亚超

西北政法大学 刑事法学院 国际法学院，陕西 西安 710100

九七刑法第二十条旨在通过明确防卫成立条件的方式，将更多“灰色行为”纳入防卫的外延中。但是，司法实践中，该立法目的并未达到。在两人互相攻击并存在伤亡的情形下，司法人员往往直接以不具备防卫意图为由将二人的行为认定为互殴，否认防卫的成立。笔者欲借助现有的理论成果，修正互殴的认定标准。

一、“互殴”认定之困境

(一)互殴概念性质不明

互殴概念本身具有包括事实属性和法律属性在内的二元属性，需明确事实意义上之互殴与法律意义上之互殴的区别。①事实意义上的互殴，仅仅指两人实施了符合构成要件的行为，是否存在斗殴意图进而排除防卫意图，在所不问。因此，事实意义上的互殴概念不能排除防卫行为的成立。法律意义上的互殴，是客观上的互相伤害行为加上主观上的伤害故意和斗殴意图，是伤害行为和斗殴意图的统一。只有存在斗殴意图的行为，才能排除防卫意图，否认防卫行为的成立。亦即，法律意义上的互殴可以否认防卫的成立。但是，在司法实践中，司法人员在未明确互殴概念具有二元属性的前提下，混用互殴的事实属性与法律属性，将大量本可以定性为防卫的行为认定为法律意义上的互殴。

(二)部分互殴的认定标准违反罪刑法定原则

即使司法人员明确区分了互殴的事实属性与法律属性，但是如果未能正确理解法律意义上的互殴的内涵，不能正确把握其认定标准，亦可将本应认定为防卫的行为错误认定为法律意义上的互殴。……