杨振涛

河北工程大学，河北 邯郸 056038

正当防卫是质和量的统一体，既对行为的本质提出要求，又在量上对其作出限定。即防卫行为在限定的量的范围内，才是有益于社会而被刑法全面肯定的。如何界定其量的范围，已经成为刑法学理论和司法实务中研究的重点。

一、明显超过必要限度

(一)对"明显"的界定

众所周知，"明显"一词是1997刑法对于旧刑法的完善，目的在于扩张防卫限度，是我国刑法鼓励公民积极行使防卫权的标志。然而，"明显"是需要主观上价值判断才能确定的要素，对于"明显"的准确判断在个案中是难以实现的。超出标准多大幅度属于“明显”，是人们始终究问的问题。笔者认为，其判断应以一个理性谨慎的行为人，在综合考虑主观情绪和客观环境的情况下，依据常理以及生活经验对案件进行分析得出的结论为准。

(二)对于"必要限度"的界定

对于必要限度的认定，学术界大体存在三种学说。"基本适应说"认为，防卫行为与不法侵害在性质、强度、手段、后果上大体相当。该学说采取了法益衡量的方式界定必要限度，标准相对直观，便于执行。然而，仅从客观因素考察防卫行为的必要限度，而忽略防卫人的主观情绪，对防卫人而言过于严格。要求防卫人在遭受不法侵害的条件下仍然保持理性谨慎行为人的判断标准，在实践中是难以实现的。因此，防卫人的主观情绪是界定必要限度难以忽略的要素。例如，德国刑法规定对防卫人处于惶恐或恐惧中实施的超出必要限度的行为不予处罚。"必需说"认为，防卫人制止不法侵害行为所必需的合理限度即为必要限度。该学说主要以正当防卫的目的为出发点，抓住了防卫行为的本质，却未规定防卫行为所保护的法益与不法侵害可能损害的法益之间的差距，此界定过于宽松。"折中说"认为，防卫人的行为足以制止不法侵害人，且防卫行为造成的损害与不法侵害可能侵害的法益基本适应。该学说吸取了基本适应说和必需说的合理之处，为通说观点。笔者认为，必要限度应以理性谨慎的行为人的角度，综合对不法侵害行为的强度、缓急以及对侵害人可能侵害的法益，采取以避免不法侵害的最低限度为基准进行认定。

二、造成重大损害

我国刑法对于故意伤害罪的结果认定起点为轻伤，若将明显超出必要限度的防卫行为造成的重大损害的结果认定起点低于或等于前一标准，则难以体现防卫行为的本质，与立法精神相悖。理论上，不法侵害人自身应当承受他人为阻止不法侵害行为而实施的一定限度的伤害。因而实践中，将其结果的认定起点限定为重伤。2015年两高一部印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》也采纳了这一观点，将其限定为重伤、死亡。

三、明显超过必要限度和造成重大损害之间的关系

由于刑法条文中难以明确体现两者之间的关系，理论学界形成了两种学说。“一体说”认为二者是防卫限度的一体两面，后者是前者的具体表现，前者是后者的决定标准。"二分说"认为将正当防卫行为细分为行为限度条件和结果限度条件，只有同时满足二者才构成防卫过当。笔者赞同"一体说"，因为"一体说"能够使得正当防卫和防卫过当的界限砌合，避免法律规定出现真空。若采取"二分说"观点，从理论上难以解决行为限度条件和结果限度条件只满足其一情形的认定。

四、防卫过当的罪过形式

我国刑法中并没有单独设立防卫过当这一罪名，而将其视为一种应当减轻或者免除处罚的犯罪形式。相对一般犯罪而言，防卫过当的社会危害性较小，但不能否定防卫人具有一定的罪过心理。我国刑法虽然肯定了防卫过当是轻微犯罪行为，却没有具体规定其罪过形式。对此，刑法理论学界有以下学说："故意与过失说"、"间接故意与过失说"、"全面过失说"和"疏忽大意过失说"。笔者认为，第二种学说的观点符合正当防卫制度的立法精神和司法实践，应当采纳。

首先，应当否定直接故意的罪过形式。世界各国刑法都设立了正当防卫制度，主要原因是防卫行为具有正当性。若防卫人主观上明知其行为是过当的，仍积极追求该后果出现，便否定了行为的正当性。若肯定直接故意的罪过形式，必将导致借机防卫和防卫过当之间的混淆，对不法侵害人合法利益的保护也是不利的。其次，防卫人在防卫过程中，为了尽快制服被防卫人、避免受到侵害而实施了明显超过必要限度的行为，放任其行为造成的后果，这种情形在实践中是完全可能出现的。应当注意，防卫人具有防卫目的，也具有主观方面上的故意，但仅是放任损害后果的出现，其主观上恶意较小，应当予以肯定。最后，不法侵害的出现往往是情况紧急，具有急迫性、紧急性的特点，防卫人又常常是被动防卫，对不法侵害行为的缓急、强度进行难以作出准确判断。因而防卫人对于是否明显超出其必要限度，结果是否会造成重大损害难以预料。即便能够预料，对于能否避免也是难以判断。所以，笔者认为对于防卫人罪过形式的认定，采取"间接故意与过失说"观点更为合理。

近年来，涉及正当防卫制度的相关案件屡见不鲜，但每一起案件的处理或多或少都引发了舆论的争议。社会对于防卫限度的究问，是保护人权的体现，同样也是对法律制度的思考。明确防卫限度基本内涵，出台相应解释规则，将成为我国正当防卫制度完善的必然。